Concurso de pessoas e excesso acusatório (overcharging): da necessidade de distinção entre cooperação necessária e cumplicidade na imputação delitiva

Resumo

O presente trabalho busca demonstrar as vantagens que se podem extrair de um tratamento diferenciador no nível da imputação do injusto a título de participação. Defende-se a configuração de dois marcos penais distintos no tratamento da codelinqüência: um primeiro marco, previsto no caput do art. 29 do CPb, referente à autoria, e que engloba também a coautoria e a autoria imediata, e ainda a chamada “participação primária”, constituída pela forma de participação à qual corresponde uma pena igualada à autoria (cooperação necessária); e um segundo marco, previsto no § 1º. do art. 29 do CPb, referente à “participação secundária”, constituída por uma forma de participação à qual corresponde uma pena atenuada em relação à autoria (participação de menor importância ou simplesmente cumplicidade).

Essa valoração individualizada, restritiva e diferenciadora do fenômeno da codelinquência, acarreta na utilização da tipicidade como base da imputação, em substituição à causalidade, de modo que a distinção entre autoria e participação passa a ser um problema de tipo, o que gera um importante reflexo no âmbito do direito processual: a necessidade de que a postulação acusatória especifique, nos casos de codelinquência, a classificação jurídica da intervenção de cada acusado.

A adoção dessa prática, além de representar um maior respeito ao princípio da ampla defesa, trazendo um maior detalhamento da acusação que se faz, teria ainda o efeito concreto de aumentar a possibilidade de aplicação da figura processual da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995), da transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995) e ainda do acordo de não persecução penal (art. 28-A do Código de Processo Penal), assim como qualquer outro tipo de instituto jurídico-processual baseado na pena cominada ao delito imputado. Isto porque, tratando-se eventualmente de participação a título de cumplicidade, deve ser considerada a causa especial de redução de pena do art. 29, § 1º. (participação de menor importância), tal qual ocorre no crime tentado, e até mesmo em conjugação com este (concurso de causas especiais de redução da pena).