Colaboração Premiada como Instrumento de Viabilização de Acesso À Justiça

DOI: 10.19135/revista.consinter.00014.09

Recebido/Received 28.05.2021 – Aprovado/Approved 23.07.2021

Luiz Augusto Reis de Azevedo Coutinho [1] – https://orcid.org/0000-0002-1341-3838

Rafael Oliveira Santos[2] – https://orcid.org/0000-0003-4464-488X

Resumo

A colaboração premiada surgiu em nosso ordenamento como mecanismo de justiça consensual, objetivando, através das revelações do colaborador, permitir o acesso dos órgãos de persecução penal ao núcleo estrutural que compõem as atividades criminosas. Através desse instituto, o colaborador é estimulado a apresentar a verdade real, com informações privilegiadas que, dificilmente, seriam colhidas sem a participação deste agente. Em contrapartida, o Estado disponibiliza ao colaborador benefícios tais como redução de pena, perdão judicial, progressão de regime, dentre outros. Processualmente, a colaboração premiada pode ser compreendida como uma técnica especial de investigação que, utilizando-se dos dados obtidos na delação estabelece a linha investigativa a se seguir. Nesse sentido é que se identifica o caráter negocial da colaboração premiada, onde sua concretização refletirá positivamente para todos os atores envolvidos, sobretudo a sociedade, haja vista a possibilidade da recuperação, ainda que parcial, do produto do crime, além do aumento considerável das chances de êxito nas operações policiais e a consequente desarticulação de organizações criminosas. Revela-se assim, a colaboração premiada, como ferramenta extremamente eficaz no combate à criminalidade organizada, de tal modo que, em restando, demonstradas a voluntariedade do colaborador, a eficácia da colaboração e as circunstâncias objetivas e subjetivas favoráveis, deve o Estado-Juiz proceder com a sua homologação. Nesse particular, o presente artigo objetiva analisar a colaboração premiada baseada na Lei 12.850/2013, e os reflexos decorrentes das alterações trazidas pelo Pacote Anticrime, Lei 13.964/2019.

Palavras-chave: colaboração premiada; crime organizado; constitucionalidade; voluntariedade; justiça.

Abstract

The award-winning collaboration emerged in our system as a consensual justice mechanism, aiming, through the collaborator’s revelations, to allow access by criminal prosecuting bodies to the structural nucleus that make up criminal activities. Through this institute, the collaborator is encouraged to present the real truth, with privileged information that, hardly, would be collected without the participation of this agent. In return, the State provides employees with benefits such as reduced sentences, pardons, progression of the regime, among others. Procedurally, the winning collaboration can be understood as a special investigation technique that, using the data obtained in the complaint, establishes the investigative line to follow. It is in this sense that the negotiated character of the winning collaboration is identified, where its implementation will reflect positively for all the actors involved, especially society, given the possibility of the recovery, even if partial, of the proceeds of crime, in addition to the considerable increase in the chances of success. in police operations and the consequent dismantling of criminal organizations. Thus, the award-winning collaboration, as an extremely effective tool in the fight against organized crime, is revealed, in such a way that, remaining, demonstrated the employee’s willingness, the effectiveness of the collaboration and the favorable objective and subjective circumstances, must the State-judge proceed with its approval. In this regard this article aims to analyze the award-winning collaboration based on Law 12,850/2013 and the consequences arising from the changes brought by the Anti-Crime Package, Law 13.964/2019.

Keywords: winning collaboration; organized crime; constitutionality; voluntariness; justice.

Sumário: Aspectos introdutórios; 1. Colaboração premiada e direito material; 2. Colaboração premiada e aspectos processuais; 3. Constitucionalidade da colaboração; 4. Etapas da colaboração; 4.1. Fase interna – preparatória; 4.2. Fase externa–execução; 5. Valor probatório da colaboração; 6. Requisitos para homologação: 6.1. Voluntariedade; 6.2. Eficácia; 6.3. Circunstâncias objetivas e subjetivas; 6.4. Consequências do descumprimento; 6.5. Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019; 7. Conclusões; Bibliografia.

Aspectos introdutórios

Impulsionado por uma política criminal que busca dar respostas rápidas e eficientes às demandas sociais por segurança pública decorrentes do medo da criminalidade e do sentimento de insegurança, nasce o instituto da colaboração premiada como importante instrumento coadjuvante para auxiliar na apuração objetiva do crime organizado.

Inserida no ordenamento jurídico como mecanismo de justiça consensual, buscando o ingresso cognitivo dos órgãos de persecução penal no interior de atividades criminosas a partir da ampla confissão e de revelações do colaborador, a atitude cooperativa se insere em uma estratégia defensiva e advém da expectativa de prêmio consistente em futura amenização da punição.

Uma premissa básica para entendermos a colaboração premiada é compreender a existência de um microssistema de estímulo a verdade, que decorre da existência de processo penal de consenso, parte de um sistema de direito premial, que busca aproximar os sujeitos processuais para, em conjunto, encontrarem a melhor solução legal para pacificar a tensão causada pelos interesses diversos surgidos com a prática do delito. Neste contexto, o binômio garantia e eficiência, passa a ser a pedra fundamental do processo penal contemporâneo, sobretudo, naquele que tem como fundamentado o Estado Democrático de Direito.

A colaboração premiada, quando bem empregada configura ferramenta extremamente eficiente no enfrentamento à criminalidade organizada, uma vez que permite colher elementos que não seriam possíveis de serem identificados sem a atuação de um agente colaborador, de alguém que estivesse dentro do grupo criminoso organizado e por essa razão o Estado fornece benefícios para aqueles que colaboram, voluntariamente, com a apuração dos fatos. Isso faz com que o custo social de captura tenha uma redução drástica, uma vez que o Poder Judiciário e as forças policiais tornam-se mais eficazes no desempenho de suas atividades, otimizando o tempo de trabalho e capturando mais rapidamente os componentes das organizações criminosas.

São vantagens do instituto: proporcionar mais benefícios do que custos para a sociedade; induzir efeito dissuasivo da conduta delituosa; recuperar, ainda que parcialmente, o produto do crime; possibilitar o desbaratamento da organização criminosa; e, por fim, garantir benefícios legais aos próprios acusados do crime.

Como afirmam Fredie Diddier e Daniela Bomfim[3]: “A colaboração premiada prevista na Lei n. 12.850/2013 é um negócio jurídico. E mais. É um negócio jurídico bilateral, já que é formado pela exteriorização de vontade de duas partes: a do Ministério Público ou do delegado de polícia, complementada pela manifestação do Parquet, e a do colaborador. O órgão jurisdicional, como visto, não é parte no negócio; ele não exterioriza a sua vontade para a sua formação. A atuação do órgão jurisdicional corresponde ao juízo de homologação; ela atua no âmbito da eficácia do negócio, e não de sua existência”.

A natureza jurídica da colaboração encontra marco preciso no precedente do plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 127.483/PR, relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado em 27.08.2015, considerado leading case sobre o tema, vez que fixou balizas para o instituto e examinou diversas dimensões da colaboração, inclusive, determinando uma maior segurança jurídica ao sistema de justiça.

Podemos afirmar que colaboração premiada é um acordo processual, espécie do gênero negócio jurídico processual que muito embora não tenha como objetivo modificar o procedimento, estabelece obrigações recíprocas entre as partes, “um novo modelo de Justiça Penal, que funciona a partir de funções não epistêmicas e sem preocupação de legitimar o exercício do poder de punir estatal” ^[4], sendo uma alternativa como forma de composição do litígio penal.

1 Colaboração premiada e direito material

Na lógica do direito material, os reflexos penais da delação interferem diretamente na quantidade e qualidade da pena aplicada, servindo de parâmetro objetivo de aplicação da pena na estrita observância dos arts. 59 e 68 do CP, que por sua vez serve para definir o quanto de pena será aplicável ao colaborador interferindo, ainda, na redução, substituição ou até mesmo em eventual perdão judicial ou não oferecimento da peça acusatória.

Sob este aspecto a delação premiada pode ter as seguintes consequências:

Causa obrigatória de redução de pena – reconhecida na terceira fase da dosimetria–diminuição em até 2/3 (dois terços);

Causa concessiva de extinção de punibilidade – perdão judicial – decorrente de uma opção de política criminal, nesta hipótese não há cumprimento de pena e não são gerados antecedentes criminais; a iniciativa do perdão é do órgão do Ministério Público titular da ação penal, não podendo o juiz conceder de ofício;

Causa substitutiva de apenação privativa de liberdade – substituição por pena restritiva de direito – (art. 43 do CP);

Causa indicativa de início de cumprimento de pena em regime diferenciado – aberto ou semiaberto;

Progressão de regime ainda que ausentes condições objetivas, independente do lapso temporal e do caráter meritório como decorrência da colaboração premiada; assim, fica desobrigado o colaborador de demonstrar os requisitos, objetivo e subjetivo, para obtenção da progressão de regime, desde que nos termos do acordo.

e) Postergação do oferecimento da denúncia com suspensão do prazo prescricional – art. 4°, § 3°, da Lei 12.850/13 dispõe sobre a possibilidade da suspensão do prazo para oferecimento de denúncia ou do processo em até seis meses, podendo ser prorrogado por mais seis meses, para o cumprimento das medidas de colaboração.

f) Acordo de Imunidade Judicial: O Ministério Público pode deixar de oferecer denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa ou se for o primeiro a prestar efetiva colaboração, nos termos do § 4°, do art. 4° da Lei 12.850/13.

2 Colaboração premiada e aspectos processuais

Sob a lógica processual, a colaboração premiada pode ser compreendida como uma técnica especial de investigação, que não se restringe apenas e tão somente, ao que foi descrito pelo colaborador, mas como uma linha investigativa que poderá indicar a polícia ou ao Ministério Público quais os rumos poderão ser seguidos na coleta dos demais elementos incriminadores.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 127.483/PR, fixou que: “Enquanto o acordo de colaboração é meio de obtenção de prova, os depoimentos propriamente ditos do colaborador constituem meio de prova, que somente se mostrarão hábeis à formação do convencimento judicial se vierem a ser corroborados por outros meios idôneos de prova”.

No mesmo sentido o STJ : “A colaboração premiada é uma técnica especial de investigação, meio de obtenção de prova advindo de um negócio jurídico processual personalíssimo, que gera obrigações e direitos entre as partes celebrantes (Ministério Público e colaborador), não possuindo o condão de, por si só, interferir na esfera jurídica de terceiros, ainda que citados quando das declarações prestadas, faltando, pois interesse dos delatados no questionamento quanto à validade do acordo de colaboração premiada celebrada por outrem” (STJ. Recurso ordinário em Habeas Corpus n. 69.988/RJ).

Assim, para além de ser considerada uma técnica investigativa, não resta dúvida que se trata de meio de obtenção de prova advindo de um negócio jurídico processual personalíssimo, que gera obrigações e direitos entre as partes celebrantes (Ministério Público e colaborador), não possuindo o condão de, por si só, interferir na esfera jurídica de terceiros, que embora atingidos pelos eleitos, carecem de legitimidade para a questionar a validade do acordo celebrado pelas partes.

Sobre o tema, Gustavo Badaró[5], esclarece: “Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (p. ex., o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex.: uma busca e apreensão) são instrumentos para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex.: um extrato bancário (documento) encontrado em uma busca e apreensão domiciliar). Ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos”.

3 Constitucionalidade da colaboração

Uma das polêmicas estabelecidas em torno da colaboração premiada diz respeito a sua constitucionalidade. Sobre o tema apropriada é a lição do Ministro Carlos Ayres Britto, quando afirma: “a persecutio criminis ou o combate à criminalidade num contexto da segurança pública, que é matéria expressamente regrada pela Constituição no art. 144, em que diz que a segurança pública é dever do Estado e direito e responsabilidade de todos, visando à incolumidade das pessoas e do patrimônio. E o combate à criminalidade se dá exatamente nesse contexto. Como a segurança pública não é só dever do Estado, mas é direito e responsabilidade de todos, nesse contexto, não se pode ter como inconstitucional a lei que trata da delação premiada. O delator, no fundo, à luz da Constituição, é um colaborador da justiça”[6].

A matéria já foi objeto de análise pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, na Pet. n. 5.244, “a constitucionalidade da colaboração premiada, instituída no Brasil por norma infraconstitucional na linha das Convenções de Palermo (art. 26) e Mérida (art. 37), ambas já submetidas a procedimento de internalização (Decretos 5.015/2004 e 5.687/200” (HC 90688/PR, Relator Ricardo Lewandowski).

Numa breve incursão no direito Americano, já foi reconhecida pela Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Brady v. United States, que tratou do instituto plea bargaining. Na ocasião, a Suprema Corte considerou tal comportamento compatível com a ordem jurídica norte-americana, ressaltando que as “renúncias a direitos constitucionais não apenas devem ser voluntárias, mas atos conscientes, inteligentes, praticados com conhecimento suficiente de circunstâncias relevantes e possíveis consequências” (397 U.S. 742 (1970).

Também a Corte Europeia de Direitos Humanos já decidiu que a renúncia à garantia constitucional no âmbito de um processo, em troca de benefício penal, não ofende o direito ao devido processo, previsto no art. 6º da Convenção Europeia de Direitos Humanos (Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, Application n. 9043/05, j. 29.04.2014).

4 Etapas da colaboração

Sistematicamente seria possível distinguir o procedimento de colaboração em dois momentos; um primeiro, que chamaremos de fase preparatória, e um segundo, fase de execução. Para um sequenciamento lógico, existem etapas a serem observadas para garantir bons resultados na negociação, que serão subdivididas, pensadas sob a ótica da defesa criminal:

4.1 Fase interna – preparatória

A fase preparatória como bem explica Olavo Evangelista Pezzotti[7], consiste na “Decisão de colaborar ou não com os órgãos de persecução penal e pressupõe, para o investigado ou acusado, uma leitura racional de custo-benefício. O ideal é que, ciente do quadro probatório que confere sustentáculo à imputação possa ele fazer um prognóstico relacionado à probabilidade da sua condenação. Sendo esta elevada, a colaboração pode lhe ser interessante, diante dos benefícios premiais oferecidos pelo Ministério Público”.

A adoção do modelo colaborativo se insere no contexto de possibilidades da ampla defesa, de modo que, ao ser investigado ou processado, o agente deverá, em seu raciocínio maximizador, realizar uma análise de custo-benefício. Há casos em que estrategicamente a melhor opção para a defesa do acusado é confessar e pugnar por uma redução de pena, regime de cumprimento de pena mais benéfico ou substituição por pena restritiva de direitos.

Cabe ao colaborador e seu defensor sopesarem, diante do quadro probatório trazido com a peça acusatória e produzido nos autos, qual a melhor forma de exercer o direito constitucional à ampla defesa: silenciar, negar tudo, negar parte dos fatos, confessar parte dos fatos, confessar tudo, sem delatar, ou colaborar com o Ministério Público nos termos da Lei n. 12.850/13, o que Walter Nunes da Silva Junior, arremata ao argumentar que os incentivos legais à confissão são “instrumentos hábeis à expansão do direito à ampla defesa no ambiente criminal”[8].

4.2 Fase externa–execução

Ultrapassada a fase preparatória, e decidido pelo colaborador com a assistência do advogado de sua confiança que o caminho será a opção pela justiça consensual é o momento de externalizar a vontade, estabelecendo o canal de negociação com as autoridades (Delegado de Polícia ou Ministério Público), subdividindo esta fase em mais quatro etapas:

Negociação preliminar, termo de confidencialidade e pré-acordo;

Formalização do acordo e instrução probatória abreviada;

Audiência para avaliação da voluntariedade e espontaneidade;

Homologação.

5 Valor probatório da colaboração premiada

A colaboração deve ser vista como um importante elemento coadjuvante, pois jamais deve ser utilizado como elemento exclusivo de acusação. Entretanto, pode ser compreendido como um excelente ponto de partida, em especial nas situações que estejam presentes as “crises investigativas[9]“, pois aponta o caminho por meio do qual provas independentes poderão ser encontradas. São essas provas que serão usadas, a depender de sua força, para uma acusação ou condenação criminal.

Frederico Valdez[10] com clarividência anota: “O Estado visa promover o fim de reforço investigativo gradualmente e mediante o recurso a um conjunto de medidas que, consideradas isoladamente, muito provavelmente não lograriam o objetivo almejado, mas que podem colaborar de fato para o avanço progressivo na direção pretendida. O fenômeno que a colaboração premiada pretende enfrentar, embora com algumas características, ao menos numa abordagem dogmática, constantes, apresenta enorme variação quando abordadas na realidade fática, pela dinâmica altamente variável das manifestações concretas de organismos criminais mais ou menos estáveis tanto na ordenação interna, quanto na estrutura e métodos de atuação”.

Nas palavras de Rodrigo Campos Costa[11]: “A colaboração premiada, quando bem empregada pelas autoridades responsáveis, configura ferramenta extremamente eficiente no enfrentamento à criminalidade organizada, uma vez que permite colher elementos que não seriam possíveis de serem identificados sem a atuação de um agente colaborador, de alguém que estivesse dentro do grupo criminoso organizado”.

No que concerne ao valor probante da colaboração premiada, impõe-se refletir que a sua validade é sempre de um argumento de reforço e não pode ser a única razão de decidir. As declarações do colaborador devem indicar outros elementos para fundamentar a decisão, fato observável no Brasil e em outros países[12].

O Supremo Tribunal Federal tem admitido a utilização do instituto da colaboração premiada (cujo nomen juris anterior era o de delação premiada), ressalvando, no entanto, bem antes do advento da Lei n. 12.850/2013 (art. 4º, § 16), que nenhuma condenação penal tenha por único fundamento as declarações incriminadoras do agente colaborador (HC 94.034/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia – RE 213.937/PA[13]).

Em Kastigar v. United States, a Suprema Corte Americana deixou claro que as leis de imunidade aos colaboradores “refletem a importância da prova testemunhal e o fato de que muitos crimes são do tipo que as únicas pessoas aptas a dar depoimentos úteis são aquelas neles implicadas”.

Não se perca de vista que a legitimação da sentença condenatória decorre da motivação das decisões judiciais previstas na Constituição Federal art. 93, IX[14], que impõe ao magistrado explicitar as razões de decidir, servindo ainda como parâmetro o art. 155[15], caput, do CPP, que vem a ser corroborado pelo § 16 do art. 4º da Lei 12850/13, sendo consenso que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”, devendo suas declarações serem corroboradas por outros elementos de prova.

Gustavo Badaró e Pierpaolo Cruz Bottini[16], embora cuidando da delação premiada prevista no art. 1º, § 5º, da Lei n. 9.613/98, (Lavagem de Dinheiro), afirmam que as declarações do delator, para serem consideradas meios de prova, deverão encontrar amparo em outros elementos de prova existentes nos autos que corroborem seu conteúdo, bem como, caso tenham sido prestadas na fase extrajudicial ou em procedimento criminal diverso, deverão ser confirmadas em juízo, assegurando-se ao delatado o contraditório.

Importante ressaltar que a função da prova no processo penal é a reconstrução dos fatos narrados nos autos, buscando apurar a verdade, descrevendo-os como efetivamente ocorridos, sendo imprescindível a participação das partes, observado o devido processo legal. Prova é o ato que visa à obtenção da veracidade de um fato ou da prática de um ato, tendo como base a formação do convencimento da entidade julgadora acerca da existência ou inexistência de determinada situação fática.

Como afirma o Prof. Fabiano Pimentel[17], “a prova é o coração do processo”, anotando em seguida que os “conceitos de verdade e certeza são inalcançáveis”, mais um motivo para mitigar os efeitos da colaboração como elemento a justificar a condenação criminal.

No caso da colaboração premiada o efetivo valor probante impõe que esteja revestida de veracidade, coerência e possibilidade de coexistência harmônica com os demais elementos probantes, por assim dizer: deve haver assunção de culpa pelo colaborador, correlação com as demais provas e ratificação em juízo, acaso tenha sido firmada na fase pré-processual, assenhorando-se do crivo do contraditório.

6 Requisitos para homologação da colaboração

A lei 12.850/13, estabelece três requisitos para a colaboração premiada: (I) voluntariedade; (II) eficácia da colaboração; (III) circunstâncias objetivas e subjetivas favoráveis para homologação.

6.1 Voluntariedade

Um dos requisitos legais para a validação e homologação da colaboração premiada é a voluntariedade do agente colaborador que sem qualquer espécie de coação admite transacionar com o objetivo concreto de ser beneficiado pelos favores legais reservados no acordo de colaboração.

Como bem afirma Andrey Mendonça[18]: “A voluntariedade da colaboração (art. 4º, caput) indica que a colaboração, embora não precise ser espontânea (ou seja, pode decorrer de orientação do advogado ou de proposta do MP), não pode ser fruto de coação, seja física ou psíquica, ou de promessa de vantagens ilegais não previstas no acordo. O legislador toma, nesse sentido, diversas precauções e cautelas para garantir a voluntariedade”.

A Suprema Corte americana sobre a questão da voluntariedade, em United States v. Jackson, de 1968, apreciou dispositivo da Lei anti-sequestro (Federal Kidnapping act) que estabelecia que a pena de morte somente poderia ser fixada sobre recomendação específica do conselho de sentença em jury trial. Naquele caso a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade parcial da referida lei considerando injustificável a imposição de declaração de culpa para evitar a pena de morte. O caso não versou sobre plea bargain entre acusação e defesa, já que se referia à admissão de culpa unilateral, foi considerada a barganha do acusado diretamente com o juízo (e com a lei) para obter o que seria um desconto legal (statutory discount) – no caso em comento, a exclusão da hipótese pena capital. Ocorre que, obrigado a se declarar culpado para afastar o risco de death penalty, a admissão do acusado poderia ser interpretada não necessariamente seria como voluntária.

Para Calegarri[19]: “A voluntariedade pode ser lida como vontade legítima do agente colaborador, desprovida de vícios, manifestada em relação à própria colaboração premiada em seu todo – em relação às obrigações assumidas, em relação aos direitos gerados, em relação aos efeitos penais e processuais”.

6.2 Eficácia

Paralelamente, a voluntariedade é requisito para a homologação do acordo de colaboração a efetividade das informações apresentadas pelo colaborador, que devem servir a aprofundar a coleta de dados, ampliando o espectro probatório e com isto aumentando a quantidade de benefícios ao imputado.

A lógica do negócio jurídico processual (colaboração premiada ou acordo de persecução penal) é que ambas as partes ganhem com os resultados do negócio, não é um jogo onde apenas um pode se sagrar vencedor (win x lose). Para que haja o equilíbrio do negócio processual, as partes devem fazer concessões mútuas, uma espécie de ganha-ganha (win x win), assim, quanto mais efetiva for a colaboração maior será a recompensa do colaborador.

Excelente observação do juiz baiano Icáro Matos: “Seguindo-se na caracterização do instituto, importa registrar que a colaboração premiada não é favor de conduta, mas sim de resultado. Isso quer dizer que pouco importa a boa vontade do sujeito em colaborar. Para fazer jus aos prêmios negociados, é imprescindível que se produzam, válida e legitimamente, as provas necessárias à condenação dos demais envolvidos e/ou do próprio colaborador, que, por óbvio, não podem ficar adstritas ao conteúdo delatado” (Revista Entre Aspas, Unicorp, Volume 7, p. 174).

Como bem afirma o Ministro Nefi Cordeiro[20]: “Segue não premiada a boa intenção, mas a eficiência do resultado passa a ser sopesada também com a personalidade e a grande dimensão gravosa do crime para justificar acordos mais vantajosos ao colaborador. Quanto mais eficaz o colaborador, melhor inserido na sociedade (como integrante honesto, que contribui para o bem comum), e, quanto mais grave o crime dos corréus, maiores os favores prometidos (na negociação) e concedidos (mesmo diretamente pelo juiz). Quanto menor a eficiência do resultado, quanto mais precária a inserção social do colaborador, quanto mais tenha ele atuado de modo reprovável no crime e quanto menor o dano social das condutas reveladas de corréus, menores serão os favores negociados e concedidos”.

6.3 Circunstâncias objetivas e subjetivas favoráveis

O alcance do benefício da delação premiada deve ser determinante, concorrendo decisivamente para a resolução do crime, se revelando insuficiente a mera confissão judicial, narrando a prática delitiva e incriminando coautores identificados durante o inquérito policial e a instrução criminal, por essa razão se faz necessária, ainda, a análise de circunstâncias objetivas e subjetivas favoráveis à celebração do negócio jurídico processual.

Desse modo, o colaborador é incentivado a realizar uma contraconduta veraz, eficiente e eficaz, porquanto confia que, se colaborar efetivamente, obterá redução – ou exclusão – da punição conforme pactuado.

Conforme anota Bombardelli[21]: “Conclui-se que a colaboração premiada é pleiteada pelo imputado para diminuir o impacto da persecução penal na sua liberdade e no seu patrimônio, sendo tutelada a segurança jurídica daquele que confia em um acordo homologado e, concomitantemente, é utilizada pelo estado-investigador para ensejar persecuções penais que talvez sequer existiriam não fosse pelo emprego da colaboração, sendo que a lei incentiva a todo momento a efetividade (eficiência + eficácia) da contraconduta”.

Assim para homologação do acordo, como requisitos subjetivos devem ser observados a disposição do imputado em cooperar, seu histórico, a natureza, circunstâncias e gravidade da acusação, a capacidade de compreensão do caráter ilícito de sua conduta e consequente remorso e arrependimento do acusado.

Objetivamente, deve ser verificada a quantidade de informações novas que podem ser trazidas ao processo e a qualidade destas, a clareza e influência do material nos resultados. Considerar a quantidade de implicados, o grau de sua importância na organização criminosa e os efeitos que tais declarações podem fazer cessar as atividades criminosas.

Importantes considerações sobre o tema fazem Ribeiro e Silva[22], apontando quatro variáveis:

“a) a qualidade do que é dito pelo emissor, que corresponderia à precisão da informação, à acurácia do dado fornecido, à riqueza de detalhes; b) a quantidade de informação, que diz respeito à expectativa de que haja dados suficientes no discurso, correspondendo tanto ao compartilhamento das informações, quanto à ausência de retenção de informação por qualquer motivo (medo, vergonha, proteção de terceiros ou da própria associação criminosa, autoproteção, p. ex.); c) a relação (ou relevância), que implica na pertinência da informação emitida para o diálogo que está em curso, ou seja, que a narrativa da fonte humana colaboradora traga informações que inicialmente caracterizam a confissão de sua participação em atos da organização ou prática de um crime relacionado e também guardem vínculo com o que está sendo apurado pelo Estado, dentro do devido processo legal. Esse tópico envolve também a convergência e a correspondência do conteúdo com o propósito da investigação e necessariamente com atuação da organização criminosa foco da apuração; e d) o modo, que corresponde à expectativa de que as mensagens emitidas serão apresentadas de “forma clara, ordenada e sucinta”, pois alguns emissores, tentando ludibriar o receptor, podem ser “ambíguos ou obscuros para desviar a atenção” do entrevistador a respeito de uma informação específica da mesma forma que se espera que a fonte repasse as informações sem necessidade de estímulos externos que possam vir a contaminar o conteúdo que é noticiado”.

6.4 Consequência do descumprimento

A homologação da colaboração premiada implica na perfectibilização de um negócio jurídico que gera obrigações recíprocas entre os envolvidos. De um lado o colaborador, devidamente assistido por seu advogado, se compromete a apresentar uma narrativa lógica acompanhada de documentos e provas dos fatos alegados, sujeitando-se às consequências decorrentes dos termos negociados. Por seu turno, o segundo contratante, (MP ou Delegado de Polícia), deve velar pela adequada coleta da prova e garantia de respeito aos termos da avença estipulada. Pode ocorrer, todavia, eventual dissenso quanto à forma e o modo de execução do negócio celebrado, sendo que a doutrina aponta que em caso de rescisão imputável ao Colaborador[23], o mesmo perderá os benefícios concedidos em função da contribuição, ao tempo que é dever do MP, velar pelo cumprimento e fiscalização da negociação homologada que não poderá ser alterada “spontanea propria”, sendo, inclusive, obrigado a recorrer em hipótese de qualquer alteração nos termos da avença pactuada, salvo por descumprimento do colaborador, não sendo possível a impugnação por terceiros por falta de interesse processual (HC 127.483/STF).

Anote-se que a homologação pode ser plena ou parcial, sendo determinada pelas regras de jurisdição e competência a autoridade que deverá chancelar o acordo, respeitando as regras em razão da matéria, pessoa e lugar (ratione materie, personae e loci). Quanto ao procedimento recursal nas hipóteses de homologação ou não, a doutrina não encontra consenso, em especial, ao considerar a autoridade responsável pela homologação, se monocrática ou órgão colegiado.

Parte entende se tratar de decisão interlocutória com força de definitiva e que comportaria apelação nos termos do art. 593, II, CPP (Marcos Paulo Dultra dos Santos, entre outros); no que diverge Nucci que admite a correição parcial; havendo quem sustente a aplicação do art. 28 do CPP para hipótese de não homologação e até mesmo a irrecorribilidade, sendo certo, que em se tratando de decisão monocrática de magistrado vinculado a órgão colegiado teríamos na hipótese o cabimento do agravo regimental.

A homologação para ser rescindida implica em um procedimento administrativo (incidente de desconstituição), em que seja garantida a ampla defesa e o contraditório, devendo ser provocada pelo órgão do Ministério Público quando presentes vícios[24] que possam ofender a boa-fé da negociação pactuada. Entre eles fatos supervenientes, aqueles que possam indicar prevaricação, concussão, falsidade, erro, ou que sejam obtidos por tortura ou qualquer outra forma de coação, são motivos que podem implicar na eventual rescisão.

6.5 Pacote Anticrime – Lei 13.964 /2019

O “Pacote Anticrime”, veio a promover uma verdadeira reforma na legislação penal e processual penal, pontuando importantes modificações no tema colaboração premiada, propondo balizas que estão mais bem dispostas, o que à primeira vista pode nos apontar, inclusive, para um caráter mais democrático ao instituto, com maior segurança jurídica não só ao colaborador, mas, também, aos delatados.

Uma das primeiras alterações pode ser vista no art. 3º-B que estabelece: “O recebimento da proposta para formalização de acordo de colaboração demarca o início das negociações e constitui também marco de confidencialidade, configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a divulgação de tais tratativas iniciais ou de documento que as formalize, até o levantamento de sigilo por decisão judicial”. No que foi complementado pelo art. 3º-C, que inova ao restringir a colaboração ao “objeto da investigação”, o que revela inegável avanço, pois pela nova regra do §3º, do retro-citado dispositivo, “no acordo de colaboração premiada, o colaborador deve narrar todos os fatos ilícitos para os quais concorreu e que tenham relação direta com os fatos investigados”.

Tal observação gera muito mais segurança jurídica àquele que colabora com as autoridades investigativas, tanto para garantir a certeza do não vazamento das informações como também que os fatos devem estar adstritos a uma determinada imputação.

Assim, a delimitação do objeto da colaboração garante ao imputado o dever de colaborar, exclusivamente em relação aos fatos investigados, não sendo necessário expor outros que não sejam objeto da investigação, limitando-se apenas aos fatos para os quais concorreu e que tenham relação direta com o objeto do processo.

Mais adiante, no §6º, estabelece-se que “Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra finalidade”, fato que gera uma segurança para o candidato a colaborador que não produzirá provas contra a sua pessoa sem a certeza da celebração e homologação do acordo.

Um segundo tema importante tratado pelo pacote anticrime foi a restrição à fixação de regime menos gravoso ao condenado – art. 4º, §7º, II, Lei 13.964/2019[25], viés prático adotado em total desobediência ao Código Penal e a Lei de Execução Penal, nos chamados “acordos de convencionalidade”, reduzindo, de certa forma, a capacidade de barganha do órgão acusador nas propostas de colaboração, tornando, até mesmo o instituto “menos” atrativo ao colaborador, mas impedindo a criação de regimes de pena e progressão que não estejam expressamente previstos na legislação penal, situação que é salutar pois impede que os acordantes se sobreponham a função do legislador.

Um importante avanço remete à proibição de utilização das palavras do colaborador (quando isoladamente consideradas) para recebimento de denúncia, decretação de prisão preventiva ou medidas cautelares reais, previsto no art. 4º, §16º, Lei 13.964/2019[26].

Outro tema que restou modificado foi o dever de motivação quando da recusa do acordo de colaboração, ou seja, nesse novo cenário, não pode o Ministério Público simplesmente dizer que não tem interesse em firmar um acordo e dar por encerrada a negociação, doravante, essa opção ministerial, deverá se dar de forma fundamentada, justificando os motivos e razões porque a colaboração não é viável no caso concreto.

Regulamentou-se, por fim, a regra de que o acusado tem o direito de falar por último, garantindo desta forma plenamente o contraditório, bem como, a regra que prevê a nulidade de qualquer cláusula que tenha como previsão a renúncia ao direito de impugnar a decisão homologatória. (Art. 4º, § 7º-B, Lei 13.964/2019)

A norma prevista no §13, do art. 4º, determinou que o “registro das tratativas e dos atos de colaboração deverá ser feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, garantindo-se a disponibilização de cópia do material ao colaborador”.

Existem outras importantes, mas em suma essas são algumas das alterações substanciais do pacote anticrime em relação a colaboração premiada, tidas como uma evolução ao instituto que ainda necessita de aprimoramento.

7 Conclusões

O avanço da criminalidade, em especial de criminalidade organizada, de há muito pede uma resposta estatal. Pela configuração de tais organizações criminosas, onde um dos preceitos do grupo é dividir as tarefas entre seus membros e, acima de tudo, manter o silêncio necessário a respeito dos projetos criminosos, temos que a visão do legislador ao estabelecer a possibilidade da colaboração premiada foi exatamente de criar uma válvula de escape para auxiliar na elucidação de crimes de autoria coletiva e busca das responsabilidades pessoais.

A colaboração premiada é um acordo processual, espécie do gênero negócio jurídico bilateral que muito embora não tenha como objetivo modificar o procedimento, estabelece obrigações recíprocas entre as partes, e é formado pela exteriorização de vontade de duas partes (Defesa x Ministério Público ou Delegado de Polícia), cuja execução fica condicionada à homologação pelo Poder Judiciário. A natureza jurídica da colaboração foi fixada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 127.483/PR, considerando-a como meio de obtenção de prova.

A colaboração é um novo modelo de Justiça Penal, que funciona a partir de funções não epistêmicas e sem preocupação de legitimar o exercício do poder de punir estatal, sendo uma alternativa como forma de composição do litígio penal. Os reflexos penais da delação interferem diretamente na quantidade e qualidade da pena aplicada, servindo de parâmetro objetivo para a dosimetria penal, admitindo, ainda, a possibilidade de redução de pena em até 2/3 (dois terços); extinção de punibilidade – perdão judicial – decorrente de uma opção de política criminal; substituição por pena restritiva de direito – (art. 43 do CP);causa indicativa de início de cumprimento de pena em regime diferenciado – aberto ou semiaberto e finalmente, hipótese de progressão de regime ainda que ausentes condições objetivas, independente do lapso temporal e do caráter meritório como decorrência da colaboração premiada.

Sob a lógica processual, a colaboração premiada pode ser compreendida como uma técnica especial de investigação, que não se restringe apenas e tão somente ao que foi descrito pelo colaborador, mas como uma linha investigativa que poderá indicar a polícia ou ao Ministério Público quais os rumos poderão ser seguidos na coleta dos demais elementos incriminadores.

A constitucionalidade da colaboração premiada é inegável considerando a adesão pelo Estado Brasileiro as Convenções de Palermo (art. 26) e Mérida (art. 37), já submetidas a procedimento de internalização (Decretos 5.015/2004 e 5.687/2006, respectivamente), antes mesmo da entrada em vigor da Lei 12.850/2013.

Sistematicamente seria possível distinguir o procedimento de colaboração em duas etapas: um primeiro – preparatório, momento de autorreflexão do colaborador e seu defensor sopesarem, diante da realidade dos fatos, do grau de envolvimento do imputado e do quadro probatório encontrado nos autos, qual a melhor forma de exercer o direito constitucional à ampla defesa: silenciar, negar tudo, negar parte dos fatos, confessar parte dos fatos, confessar tudo, sem delatar, ou colaborar com o Ministério Público, e um segundo momento, descrito como fase de execução que contempla as seguintes providências: negociação preliminar, termo de confidencialidade e pré-acordo; formalização do acordo e instrução probatória abreviada; audiência para avaliação da voluntariedade e espontaneidade; homologação.

A colaboração premiada configura ferramenta extremamente eficiente no enfretamento à criminalidade organizada e apresenta inúmeras vantagens, entre elas: proporciona mais benefícios do que custos para a sociedade; induz efeito dissuasivo da conduta delituosa; recuperação ainda que parcial do produto do crime; possibilidade de desbaratamento da organização criminosa; e, por fim, benefícios legais aos próprios acusados do crime.

No que concerne ao valor probante da colaboração premiada, impõe-se refletir que a sua validade é sempre de um argumento de reforço e não pode ser a única razão de decidir. As declarações do colaborador devem indicar outros elementos para fundamentar a decisão, ressalvando, que nenhuma condenação penal tem por único fundamento as declarações incriminadoras do agente colaborador.

Para a colaboração ser considerada válida para efeito de condenação, impõe-se, na forma da Constituição Federal, que o magistrado explicite as razões de decidir, devendo ainda levar em consideração que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”, devendo suas declarações serem corroboradas por outros elementos de prova.

Para a homologação da Colaboração Premiada a lei 12.850/13, estabelece três requisitos para a colaboração premiada: (I) voluntariedade; (II) eficácia da colaboração; (III) circunstâncias objetivas e subjetivas favoráveis.

Logo, verificada a eficácia dos elementos colhidos através da colaboração, cuja identificação não seria possível sem a atuação do agente colaborador, e a presença dos requisitos para concretização do acordo, este sempre deverá ser considerado como uma alternativa para a consecução de melhores resultados ao interesse público.

A colaboração premiada revela-se como um significativo instituto em nosso ordenamento jurídico, com grandes implicações em toda sociedade, haja vista o potencial das informações prestadas pelo colaborador junto aos órgãos de investigação, bem como pelo caráter reparatório, nas hipóteses que o acordo vislumbra algum tipo de ressarcimento do colaborador por danos causados.

Embora seja questionável sob o ponto de vista da ética e da moral o ato da delação, o seu resultado aponta para uma reestruturação do pacto social, pois a colaboração tem se mostrado uma solução capaz de dizimar muitas organizações criminosas.

A crítica ao caráter supostamente antiético da colaboração premiada é inconsistente, na medida em que o Estado não pode renunciar o acesso à prova de crimes graves como os praticados por organizações criminosas apenas para preservar um pacto de lealdade entre criminosos.

Um verdadeiro paradoxo, pois a quebra de conduta criada com a delação, é exatamente o resgate ético do imputado com a sociedade, diante da comunidade o seu atual agir auxiliou a pulverizar a organização criminosa, muitas vezes a localizar bens ou valores obtidos de maneira espúria, e inegavelmente contribuiu para diminuição da criminalidade associativa.

Na perspectiva do advogado criminal o que mais importa são os efeitos da delação para o imputado. Não se perca de vista que a missão do criminalista está associada a apontar ao seu constituinte os caminhos legais para solução da demanda criminal.

Como afirmam Bottini e Moura[27] : “a causa do negócio pelo ângulo defensivo: a colaboração premiada é uma estratégia defensiva, que deflui diretamente dos princípios da ampla defesa e da autonomia da vontade, ambos com estatura constitucional. Isso porque, ao celebrar o acordo de colaboração premiada, o imputado, embora se obrigue a narrar fatos e apresentar provas que irão incriminá-lo e a terceiros, receberá benefícios por esse acordo, que variarão, conforme será visto, desde a imunidade total à acusação ou o perdão judicial até a diminuição da pena ou sua substituição”.

Para o defensor, primeiro juiz da causa, em muitas situações os acusados tem pouca, ou quase nenhuma chance de um provimento favorável ao final do processo, através de uma absolvição, desclassificação, perdão judicial ou isenção de pena, surgindo um dilema: nestes casos o agir ético do advogado criminal impende em encaminhar o seu cliente “ao calabouço” ou demonstrar as soluções legais para a demanda?

Em muitas situações insistir em uma forma tradicional de defesa, enfrentamento pontual da imputação, implicará certamente em uma condenação com pena alta, num curto prazo, com a perda da liberdade e do patrimônio do acusado. Nestes casos é imprescindível atuar com coerência e destemor, agindo sempre na defesa intransigente dos interesses que lhes foram confiados, buscando a celebração de um negócio jurídico processual (acordo de colaboração premiada ou acordo de não persecução penal), que pode, no seu íntimo, representar uma traição do colaborador com os seus comparsas, mas jamais pode legitimar uma traição entre o advogado e o seu constituinte.

Como afirma Denisse Ribeiro e Élzio Silva[28] : “O papel do advogado na colaboração, por óbvio, é de assegurador dos direitos e da integridade moral e física do investigado, de sua livre manifestação do interesse de trair sua organização e colaborar com o Estado”. Em igual sentido, Adriano Bretas[29] sustenta que o defensor que rejeita, de antemão, a utilização da colaboração premiada como instrumento de defesa “já entra no ‘jogo processual’ em desvantagem, porque dá a largada sem uma importante arma defensiva.”

Marcos Paulo Dutra Santos[30] observa que a colaboração premiada é um consectário lógico da autodefesa: “ é um dos caminhos que o acusado pode eleger, logo, enquanto tal é manifestação da ampla defesa (art. 5°, LV, da Constituição da República) – a depender das provas carreadas pelo o estado contra o acusado, a tornar a condenação mais do que visível no horizonte, a delação mostra-se a estratégia capaz de minorar a punição ou, a depender do caso, até evitá-la (…) Eliminar do ordenamento essa alternativa reduziria o cardápio de “linhas de defesa” à disposição do acusado e do seu defensor, importando involução no exercício da ampla defesa, em descompasso com um dos critérios de hermenêuticas constitucionais – vedação ao retrocesso”.

Assim, em se tratando de investigação ou acusação embasada em elementos sólidos que dificilmente serão impugnados pelo exercício da defesa técnica, apresenta-se a colaboração premiada como instrumento útil e eficaz ao investigado/acusado para evitar uma condenação criminal grave, que lhe imponha longa privação de liberdade.

Nesse contexto, com a delação premiada, o punitivismo perde espaço, dando lugar a medidas que representam, objetivamente, resultados eficazes. Todavia, exige-se cautela dos operadores do direito envolvidos no acordo, a fim de que não haja o desvirtuamento do seu fim precípuo, qual seja, aumentar a eficácia no combate às organizações criminosas, sem que, para isso, conceda prêmios desproporcionais aos colaboradores.

Por fim, apesar de o instituto da colaboração premiada estar em constante aperfeiçoamento é inegável a existência de resultados positivos com ressarcimento aos cofres públicos e desarticulação de organizações criminosas, porém é primordial a existência de amplo controle legal sobre o tema, evitando assim a ocorrência de práticas arbitrárias.

Referências

BADARÓ, Gustavo Henrique, “A colaboração premiada: meio de prova, meio de obtenção de prova ou um novo modelo de justiça penal não epistêmica?”, In: MOURA, Maria Thereza de Assis; BOTTINI, Pierpaolo Cruz (Coords.), “Colaboração premiada”. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2017.

_______, ett all, “Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/2012”, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013.

_______, ”Processo Penal”, Rio de Janeiro, Campus, Elsevier. 2012.

BITTAR, Walter Barbosa. Delação Premiada: direito estrangeiro, doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011.

BRITO, Michelle Barbosa de. Delação Premiada e decisão penal: da eficiência à integridade. Belo Horizonte, D’Plácido, 2016.

BOMBARDELLI, Pablo Giordano Bernardi, “Colaboração premiada: meio de obtenção de prova e instrumento de defesa”, Porto Alegre, SV, 2019.

CALLEGARI, André Luís, “Colaboração premiada: lições práticas e teóricas: de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, André Luiz Callegari, Raul Marques Linhares, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2019.

CARVALHO, Edward Rocha de; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Acordos de delação premiada e o conteúdo ético mínimo do Estado. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Fonte do Direito, ano VI, n. 22, 75-84, abr./jun. 2006.

CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009.

CORDEIRO, Nefi, “Colaboração Premiada: caracteres, limites e controles” / Nefi Cordeiro, Rio de Janeiro, Forense, 2020.

COSTA, Rodrigo de Campos, “Colaboração premiada e infiltração de agentes” São Paulo, Quartier Latin, 2019.

DIDIER JR., Fredie, BOMFIM, Daniela Santos, “A colaboração premiada como negócio jurídico processual atípico nas demandas de improbidade administrativa A&C”, Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 17, n. 67, p. 105-120, jan./mar. 2017, DOI: 10.21056/aec.v17i67.475.

MATOS, Matos, “Revista Entre Aspas”, p. 174.

MENDONÇA, Andrey Borges de, “Colaboração premiada e a nova lei do crime organizado, (Lei 12.850/2013)”, Ano V – 2013.

MOSSIM, Antônio Heráclito e MOSSIM, Júlio César O.G. Delação premiada: aspectos jurídicos. São Paulo, J.H. Mizuno, 2016.

PEREIRA, Frederico Valdez, “Delação premiada”, 4ª ed., Curitiba, Juruá, 2019.

PEZZOTTI, Olavo Evangelista, “Colaboração premiada: uma perspectiva de direito comparado”, São Paulo, Almedina 2020.

PIMENTEL, Fabiano, “Processo Penal”, Belo Horizonte, São Paulo, D’Placido, 2021.

RIBEIRO, Denisse Dias Rosas, SILVA, Élzio Vicente da, “Colaboração premiada e investigação: princípios, vulnerabilidades e validação da prova obtida de fonte humana”, Barueri, SP, Novo Século Editora, 201.

SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. “Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal”, 2. Ed. Natal, OWL. Editora Jurídica, 2015.

Supremo Tribunal Federal, HC 127.483/PR, Pet. n. 5.244, HC 90688, HC 94.034/SP, HC 75.226/MS, HC 90.708/BA, AP n. 465/DF, HC 75.226, RE 213.937.

Superior Tribunal de Justiça, ROC 69.988/RJ.