Desconsideração da Personalidade Jurídica: Requisitos Materiais e Incidente Procedimental

DOI: 10.19135/revista.consinter.00011.25

Recebido/Received 05.09.2019 – Aprovado/Approved 1.09.2020

Ricardo Wypych[1]– https://orcid.org/0000-0002-7711-7376

E-mail: ricardo@wypychadvogados.com.br

Mário Luiz Ramidoff[2]– https://orcid.org/0000-0002-0777-4944

E-mail: marioramidoff@gmail.com

Resumo: a Promulgação da nova lei processual fez reformular pensamentos e soluções jurídicas estagnadas pelo transcurso temporal. A desconsideração da personalidade jurídica não era prevista expressamente no Código de Processo Civil de 1973, o que restou modificado com a nova processualística civil, agora, estabelecida pela Lei 13.105/2015 – novo Código de Processo Civil –, especificamente nos seus arts. 133 e 134. Não fosse isto, observa-se que com o advento da Lei 13.874, de 20.09.2019, regulamentou-se não só os direitos de liberdade econômica, mas também as demais garantias para o mercado. Com estas alterações legislativas tanto material quanto processual fez com que houvesse atualização do entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre as novas regras destinadas ao tratamento substancial do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, quanto acerca da adequada processualidade, temas que constituem a problematização do vertente trabalho científico. O presente estudo pretende abordar, de maneira analítica, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica sob o prisma dessa nova lei de regência processual civil, derivado do resultado do Recurso Especial n. 1.729.554/SP de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, então, julgado na data de 8.05.2018. Para o mais, anota-se que a metodologia empregada no presente trabalho é caracteristicamente crítico-analítica, com aportes dedutivos referentes à mutação legislativa que empreendeu a (re)construção sistêmica da jurisprudência.

Palavras-chave: Desconsideração Da Personalidade Jurídica; Novo Código De Processo Civil; Estudo De Caso.

Abstract: the promulgation of the new procedural law reformulated thoughts and legal solutions stagnant by the passage of time. The disregard of legal personality was not expressly provided for in the 1973 Code of Civil Procedure, which remained modified with the new civil proceduralist, now established by Law n. 13.105/2015 – new Code of Civil Procedure – specifically in its arts. 133 and 134. Were this not the case, it is observed that with the advent of Law n. 13,874, of September 20, 2019, regulated not only the rights of economic freedom, but also other guarantees for the market. With these legislative changes, both material and procedural, there was an update of the Superior Court of Justice’s understanding of the new rules for the substantial treatment of the institute of disregard of legal personality, as well as about the adequate procedurality, themes that constitute the problematization of the work aspect scientific. This procedural affirmation led to an update of the Superior Court’s understanding of the new rules of procedure. The present study intends to approach, in an analytical way, the theory of the disregard of the juridical personality under the prism of this new law of civil procedural regency, derived from the result of the Special Appeal n. 1,729,554/SP of the rapporteurship of Minister Luis Felipe Salomão, then judged on May 8, 2018. For the rest, it is noted that the methodology used in the present work is characteristically critical-analytical, with deductive contributions referring to the legislative mutation that undertook the systemic (re) construction of jurisprudence.

Keywords: Disregard Of Legal Personality; New Code Of Civil Procedure. Case Study.

Sumário: Introdução; 1. Origem Histórica da Teoria da Desconsideração; 2. Teoria Maior; 3. Teoria Menor; 4. Desconsideração Inversa; 5. Entendimento Jurisprudencial; Considerações Finais; e Referências.

INTRODUÇÃO

O fundamento teórico da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é a função social da propriedade, que tem previsão constitucional, e, por isso mesmo, reverbera em todo o âmbito jurídico-legal que regulamenta a responsabilização civil – e mesmo empresarial – da pessoa jurídica, de forma direta e, por vezes, também de maneira invertida.

Nesse sentido, o art. 170 da Constituição da República de 1988 prevê que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados alguns princípios enumerados – dentre eles está a função social da propriedade.

É interessante ainda ressaltar que a desconsideração deve apenas ser aplicada em situações excepcionais. A regra deve ser a preservação da autonomia patrimonial, a qual estimula o progresso e o desenvolvimento econômico.

A partir do pressuposto teórico-pragmático acerca de que a desconsideração da personalidade jurídica apenas deve ocorrer no caso de abuso da personalidade jurídica, passou-se, então, a verificar na legislação substancial – civil, consumerista, dentre outras – os pressupostos e os requisitos materiais que serviriam como fundamento para tal asseguramento do crédito.

Não fosse isto, realizou-se também a análise da indispensabilidade da instauração de incidente processual específico para a apuração judicial da desconsideração da personalidade jurídica, em virtude mesmo do advento da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), e, do que restou objetivamente consignado na Lei 13.874, de 20.09.2019 (Lei de Declaração de Direitos de Liberdade Econômica) – então, decorrente da conversão da Medida Provisória n. 881, de 30.04.2009 –, a qual alterou o art. 50 da Lei 10.406/2002 (Código Civil), especificamente acerca da matéria, ao acrescentar o § 4º a mencionada figura legislativa civil.

Eis, aqui, a concentração da problemática do vertente trabalho científico, isto é, a mutação jurisprudencial dos Superiores Tribunais brasileiros em virtude não só da alteração legislativa material, isto é, do Código Civil, mas, também, processual, vale dizer, com a criação de uma procedimentalidade própria e adequada para a instrução e o julgamento da desconsideração da personalidade jurídica.

Portanto, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser definida como a retirada episódica, momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus titulares, sócios ou administradores, com o fim de coibir o desvio da função da pessoa jurídica, perpetrado por eles.

Ademais, anota-se que a metodologia empregada parte do a priori legislativo, material e processualmente estabelecidos, para, a seguir, debruçar-se sobre a verificação crítico-analítica de determinado caso legal (concreto), em que se identificou e deu tratamento singular à desconsideração da personalidade jurídica, enquanto garantia patrimonial para fins de responsabilização civil.

1 ORIGEM HISTÓRICA DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO

A doutrina diverge acerca do momento exato do surgimento do Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Os marcos históricos considerados são o caso julgado nos Estados Unidos envolvendo o Bank of United States v. Deveaux, datado de 1809, e o caso julgado na Inglaterra em 1897, cujas partes eram Salomon x Salomon Co.

Todavia, em razão do caso americano ter sido pouco difundido, o julgado inglês é largamente encontrado nos livros doutrinários, a exemplo de Rubens Requião (2010), que destaca o caso em seu Curso de direito comercial a monografia intitulada Il Superamento della Personalità Giuridica dele Società di Capitali, do Professor Piero Verrucoli, da Universidade de Pisa.

De acordo com o autor, a doutrina teria surgido na jurisprudência inglesa, nos fins do século XIX. Em 1897, a justiça inglesa ocupou-se com um famoso caso – Salomon vs. Salomon & Co. – que envolvia o comerciante Aaron Salomon. Este empresário havia constituído uma company, em conjunto com outros seis componentes de sua família, e cedido seu fundo de comércio à sociedade que fundara, recebendo, em consequência, vinte mil ações representativas de sua contribuição, enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ação para a integração do valor da incorporação do fundo de comércio da sociedade. Salomon recebeu obrigações garantidas no valor de dez mil libras esterlinas.

A sociedade logo em seguida se revelou insolvável, sendo o seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigações garantidas, nada sobrando para os credores quirografários. O liquidante, no interesse dos credores quirografários, sustentou que a atividade da company era atividade de Salomon, que usou de artifício para limitar a sua responsabilidade e, em consequência, Salomon deveria ser condenado ao pagamento dos débitos da company, devendo a soma investida na liquidação de seu crédito privilegiado ser destinada à satisfação dos credores da sociedade.

O Juízo de Direito em primeira instância e depois a Corte acolheram essa pretensão, julgando que a company era exatamente uma entidade fiduciária de Salomon, ou melhor, um agente ou trustee, e que ele, na verdade, permanecerá como o efetivo proprietário do fundo de comércio.

Era a aplicação de um novo entendimento, desconsiderando a personalidade jurídica de que revestia Salomon & Co. A Casa dos Lordes reformou, unanimemente, esse entendimento, julgando que company havia sido validamente constituída, no momento em que a lei simplesmente requer a participação de sete pessoas, que haviam criado uma pessoa diversa de si mesmas. Não existia, enfim, responsabilidade pessoal de Aaron Salomon para com os credores de Salomon & Co., e era válido o seu crédito privilegiado.

Mas, as teses das decisões reformadas das instâncias inferiores repercutiram, dando origem à doutrina do disregard of legal entity, sobretudo nos Estados Unidos.

No Brasil, a teoria foi abordada na obra Diregard Doctrine, de Rubens Requião, em 1969. Contudo, a sua efetiva positivação se observa, inicialmente, no Código de Defesa do Consumidor, isto é, na Lei 8.078/1990, e, posteriormente, no atual Código Civil, isto é, na Lei 10.406/2002.

A partir destas positivações legislativas, adentra-se nas principais teorias doutrinariamente denominadas de “maior” e de “menor” aplicabilidade jurídico-legal, salientando as palavras do supramencionado Autor que:

Quando propugnamos pela divulgação da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica em nosso direito, o fazemos invocando aquelas mesmas cautelas e zelos que revestem os juízes norte-americanos, pois sua aplicação há de ser feita com extremos cuidados, e apenas em casos excepcionais, que visem impedir a fraude ou o abuso de direito em vias de comunicação. (REQUIÃO, 1997, p. 83-84)

Nos próximos itens, cada uma dessas denominadas teorias será analisada acerca da sua aplicabilidade e excepcionalidade da desconsideração da personalidade jurídica, conforme os seus pressupostos e requisitos fático-normativos e legais.

2 TEORIA MAIOR

A autonomia patrimonial é um princípio de suma importância, o que reflete que qualquer tipo de desconsideração deva ser aplicado com toda a cautela necessária, de maneira excepcional, e somente quando preenchidos determinados requisitos. Ou seja, a regra geral é o respeito da autonomia patrimonial e a desconsideração é a excepcionalidade da regra.

Não se pode aplicar a exceção apenas quando observado o simples descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa jurídica, deve-se ir além, caso seja demonstrado que é houve desvio de sua função. Noutras palavras, a limitação de responsabilidade somente pode ser ignorada ou quiçá transposta quando o uso da pessoa se afaste dos fins para os quais o direito a criou.

Noutro vértice, se considerarmos a aplicação descontrolada do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, haveria frontal perigo de extinção da então pessoa jurídica, como concebida pelo ordenamento jurídico.

Neste sentido, o simples descumprimento das obrigações é decorrente da atividade comercial e mercantil, restando insuficientes se não correlacionado com uma conduta desleal.

O, então, 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, à época de sua existência, entendeu que:

percalços econômicos financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus gerentes, não se consubstanciam por si sós, em comportamento ilícito e desvio da finalidade da entidade jurídica. Do contrário, seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica.

A doutrina diverge sobre os fundamentos mínimos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, o que divide a teoria maior em subjetiva e objetiva.

A chamada teoria maior subjetiva considera como pressuposto fundamental da desconsideração o desvio da função da pessoa jurídica, constatado na fraude e também no abuso de direitos decorrentes da autonomia patrimonial, visto que a desconsideração pode ser encarada como uma forma de limitar o uso da pessoa jurídica para os fins estritamente destinados. Portanto, a autonomia patrimonial deve subsistir apenas quando a pessoa jurídica é utilizada dissociadamente dos interesses particulares dos sócios, fins estes não merecedores da tutela prevista no ordenamento jurídico.

Na teoria maior objetiva, os pressupostos não são pacíficos, alguns entendendo que a formulação da desconsideração é equivocada, pois seria a confusão patrimonial o requisito primordial da desconsideração, sendo tal conclusão chamada costumeiramente de teoria objetiva (COMPARATO, 1983).

A confusão patrimonial pode ser entendida como a inexistência de separação bem delimitada entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio dos sócios ou até dos administradores.

Ora, essa confusão patrimonial pode ser utilizada como justificativa para a desconsideração, não sendo necessariamente crucial para a deflagração, pois a confusão patrimonial não é suficiente para cercear todos os casos de desvio da função da pessoa jurídica, em virtude de que não se ignora a possibilidade de casos em que não há confusão de patrimônio, mas sim desvio de finalidade, autorizando por via de consequência a superação da autonomia.

Em vista disto, é possível dizer então que a fraude e o abuso de direito quando relacionados com a autonomia patrimonial fundamentam a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que podem ser considerados como seus requisitos materiais (fático-normativos).

A positivação da desconsideração da personalidade jurídica (teoria maior), passou, assim, a ser objetivamente contemplada pela a alteração legislativa então determinada pela Lei 13.874, de 20.09.2019, a qual instituiu não só a denominada Lei de Declaração de Direitos de Liberdade Econômica; mas, também, estabeleceu garantias de livre mercado, passando o art. 50 da Lei 10.406/2002 (Código Civil), a estabelecer o rol dos requisitos materiais para tal desiderato, in verbis:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Medida Provisória n. 881, de 2019)

§ 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Medida Provisória n. 881, de 2019)

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Medida Provisória n. 881, de 2019)

I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Medida Provisória n. 881, de 2019)

II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Medida Provisória n. 881, de 2019)

III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Medida Provisória n. 881, de 2019)

§ 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Medida Provisória n. 881, de 2019)

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Medida Provisória n. 881, de 2019)

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

3 TEORIA MENOR

Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2006), existe uma linha de entendimento que considera a ausência de requisitos específicos para a utilização da desconsideração da personalidade jurídica. Conceitua-se então como teoria menor, que afirma que não basta o não pagamento de um crédito para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. Desta sorte, no caso da exclusiva solvência dos sócios em detrimento da sociedade, estes devem responder pelas obrigações sociais, aplicando a desconsideração da personalidade jurídica.

A desigualdade das relações jurídicas entre consumidor e fornecedor, ou trabalhador e empregador, lastreou a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica pelo simples fato da frustração do credor, repassando o risco da atividade comercial para os sócios e administradores, independente da execução de atos comissivos ou omissivos com intuito fraudulento.

Na prática, verifica-se que não se enquadra a todos os ramos do direito e sua aplicação ignora a autonomia patrimonial porque a mera existência da pessoa jurídica, pode impor obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores por exemplo.

Senão, é o que se encontra expressamente disposto na Lei 8.078/1990, isto é, no denominado Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 28, acerca da desconsideração da personalidade jurídica, in verbis:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1° (Vetado).

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores..

Nessas hipóteses, o órgão julgador poderá desconsiderar a personalidade jurídica da empresa, enquanto medida destinada à defesa do consumidor, enquanto vulnerável, conforme o inc. XXXII do art. 5º e inc. V do art. 170 ambos da Constituição da República de 1988, quando houver abuso de direito, excesso de poder, violação da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou do contrato social.

4 DESCONSIDERAÇÃO INVERSA

Em regra, a desconsideração da personalidade jurídica é aplicável quando a propriedade é utilizada de forma desvirtuada, para preservar a sua função social. Por isso mesmo, pode-se dizer que desconsiderar a personalidade jurídica em casos nos quais há o seu abuso é uma forma de preservar a propriedade privada (VASCONCELOS, 2018).

Conforme destaca Marlon Tomazette (2012), a utilização da desconsideração da personalidade jurídica não destrói a pessoa jurídica. Não há dissolução da personalidade jurídica. A desconsideração é aplicada apenas em relação a uma situação concreta, não estendendo seus efeitos para as demais relações jurídicas das quais a pessoa jurídica faça parte.

A partir da premissa de que a pessoa jurídica pode ter sua personalidade afastada temporariamente em situações específicas e justificadas, seja pela ocorrência de fraude, seja pela utilização desta em desconformidade com o ordenamento jurídico, admite-se também como válido o caminho inverso, desconsiderando-se a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizá-la pelo descumprimento de obrigações dos sócios, coibindo o devedor de transferir seu patrimônio para a sociedade, com o objetivo de esquivar-se de ser atingido pelas suas dívidas pessoais.

Procedimentalmente, observa-se que apenas judicialmente poderá haver interferência na esfera patrimonial da pessoa jurídica, uma vez que se impõe a observância restrita das regras procedimentais que passaram a regulamentar o incidente processual próprio para que se possa desconsiderar a personalidade jurídica.

O pedido pode ser manejado tanto na fase de conhecimento, quando se visa buscar a constituição de crédito, quanto nas demais fases processuais ou tipos de procedimento, inclusive, em fase de cumprimento de sentença ou processo executivo, tudo, nestes últimos casos, mediante a observância das regras do incidente de desconsideração da personalidade jurídica que se encontram expressa e especificamente previstas nos arts. 133 a 137 da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil).

5 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

O presente estudo toma por base a decisão relatada pelo Min. Luis Felipe Salomão no Recurso Especial n. 1.729.554 originário do Estado de São Paulo, no qual firmou-se o entendimento sobre a desconsideração da personalidade jurídica à luz do atualmente dispõe a Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), segundo o qual:

Recurso Especial. Desconsideração da Personalidade Jurídica. CPC/2015. Procedimento para Declaração. Requisitos para a Instauração. Observância das Regras de Direito Material. Desconsideração com Base no Art. 50 do CC/2002. Abuso da Personalidade Jurídica. Desvio de Finalidade. Confusão Patrimonial. Insolvência do Devedor. Desnecessidade de sua Comprovação.

1. A desconsideração da personalidade jurídica não visa à sua anulação, mas somente objetiva desconsiderar, no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem, com a declaração de sua ineficácia para determinados efeitos, prosseguindo, todavia, incólume para seus outros fins legítimos.

2. O CPC/2015 inovou no assunto prevendo e regulamentando procedimento próprio para a operacionalização do instituto de inquestionável relevância social e instrumental, que colabora com a recuperação de crédito, combate à fraude, fortalecendo a segurança do mercado, em razão do acréscimo de garantias aos credores, apresentando como modalidade de intervenção de terceiros (arts. 133 a 137)

3. Nos termos do novo regramento, o pedido de desconsideração não inaugura ação autônoma, mas se instaura incidentalmente, podendo ter início nas fases de conhecimento, cumprimento de sentença e executiva, opção, inclusive, há muito admitida pela jurisprudência, tendo a normatização empreendida pelo novo diploma o mérito de revestir de segurança jurídica a questão.

4. Os pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica continuam a ser estabelecidos por normas de direito material, cuidando o diploma processual tão somente da disciplina do procedimento. Assim, os requisitos da desconsideração variarão de acordo com a natureza da causa, seguindo-se, entretanto, em todos os casos, o rito procedimental proposto pelo diploma processual.

6. Nas causas em que a relação jurídica subjacente ao processo for cível-empresarial, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica será regulada pelo art. 50 do Código Civil, nos casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

7. A inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não é condição para a instauração do procedimento que objetiva a desconsideração, por não ser sequer requisito para aquela declaração, já que imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. 8. Recurso especial provido.

(STJ, 4ª Turma, REsp. n. 1.729.554/SP (2017/0306831-0), Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 8.05.2018)

A problemática trazida à tona com a fixação do precedente era derivada da confusão interpretativa de direito material e processual, haja vista que, por vezes, manejava-se o pedido de desconsideração apenas lastreado na insuficiência e/ou na ausência de bens da pessoa jurídica, o que além de distorcer a aplicação do instituto, causava insegurança.

No caso concreto, constata-se que a instituição financeira (banco) propôs ação de execução de título extrajudicial contra determinada pessoa jurídica, e as pessoas físicas (naturais) que a constituíram, perante o competente Juízo de Direito da Vara Cível Empresarial.

Mister esclarecer que a pessoa jurídica (empresa) estava em recuperação judicial e que a lide executiva contra ela desde o primórdio se encontrava emsuspensão.

A execução versava sobre a cobrança de valores decorrentes de Cédula de Crédito Bancário firmada no valor originário de R$ 315.000,00 (trezentos e quinze mil reais), em que figuravam como devedores solidários os sócios da pessoa jurídica.

Houve a formal ordem de citação dos devedores para que efetuassem o adimplemento da obrigação no prazo legal, contudo, observa-se que os devedores injustificadamente deixaram de cumprir integral e fielmente o que fora anteriormente pactuado, uma vez que não realizaram o pagamento voluntário, e, por conseguinte, entenderam por bem opor embargos à execução que lhes fora judicialmente demandada.

Concomitante ao regular trâmite processual da execução de título extrajudicial, a parte autora exequente propôs incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do que dispõe o art. 133 da Lei 13.104/2015 (Código de Processo Civil), com o intuito de que a execução judicial fosse redirecionada para a pessoa jurídica (empresa) e para os seus sócios.

A justificação do pedido de desconsideração fora derivada da informação de que teria sido constituída uma nova pessoa jurídica com o mesmo objeto social e identidade de sócios, sendo certo que esta sociedade não se encontrava contemplada pelo processo judicial de recuperação, uma vez que fora constituída a menos de 2 (dois) anos, o que refletiria na comprovação de abuso da personalidade jurídica, caracterizado mesmo pela confusão patrimonial, pela existência de grupo econômico e pela fraude.

Em virtude do antigo entendimento aplicável, observa-se que ao pedido de desconsideração foi negado tutela jurisdicional em primeiro grau de jurisdição, sob o fundamento de que não estariam preenchidos os requisitos legais para tanto; senão, destacadamente, dentre eles, a ausência de esvaziamento de busca ativos, isto é, de bens passíveis e suficientes para saldar a execução, in verbis:

Vistos.

O pedido de desconsideração da personalidade jurídica é prematuro, havendo a necessidade de maior investigação para que se possa apurar a ausência de bens e eventual abuso da personalidade jurídica, desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Assim, primeiramente, caberá à parte exequente postular a realização de diligências como: expedição de mandado de constatação na sede (para que se possa aferir se permanece em funcionamento), pesquisa de bens, notadamente, veículos automotores e imóveis, quebra do sigilo fiscal e bancário (para que se possa aferir a existência de ativo/passivo movimentação financeira). No caso, ausentes diligências nesse sentido, indefiro por ora o pedido. Suspende-se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e prossiga-se a execução nos autos principais.

Em contraposição ao que restou consolidado no supramencionado decisum, o qual teria negado procedibilidade ao pleito de desconsideração sob o fundamento de que este ainda se afigurava prematuro, interpôs-se recurso de agravo de instrumento perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aduzindo-se que houve clara confusão patrimonial entre as empresas executadas, porque uma se aproveitou do fundo de comércio da outra, motivo relevante dentre outros que, por si só, já autorizaria a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do que dispõem os arts. 50, 187 e 942 todos da Lei 10.406/2002 (Código Civil).

O recurso de agravo de instrumento foi originalmente interposto e regularmente distribuído a uma das Câmaras de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Inobstante a firme ponderação de argumentos dos agravantes, a decisão judicial que fora combatida acabou por ser mantida à unanimidade pelo Colegiado da supramencionada instância recursal, in verbis:

Execução de Título Extrajudicial – Desconsideração da Personalidade Jurídica – Decisão agravada que indeferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica – Medida excepcional – Ausência de esgotamento dos meios para localização de bens dos executados – Pleito de desconsideração que se mostra prematuro – Recurso não provido. Com o devido respeito, o recurso de agravo de instrumento não merece provimento.

A desconsideração da personalidade jurídica se trata de medida excepcional, devendo ser esgotados todos os meios para a satisfação do crédito exequendo antes que se mostre pertinente a sua decretação. […] Efetivamente, a desconsideração da personalidade jurídica visa coibir o uso irregular da forma societária para fins contrários ao direito, com o intuito de se evitar que o conceito de pessoa jurídica seja empregado para defraudar credores, subtrair-se a uma obrigação existente, desviar a aplicação de uma lei, constituir ou conservar um monopólio ou proteger condutas antijurídicas.

Porém, conforme orientação jurisprudencial do Colendo superior Tribunal de Justiça, para a desconsideração da pessoa jurídica nos termos do art. 50 do Código Civil, é necessário, além do requisito subjetivo concernente no desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o objetivo de insuficiência patrimonial da devedora. Precedentes citados: REsp. 970.635-SP, DJe 1º.12.2009; REsp. 1.200.850-SP, DJe 22.11.2010, e REsp. 693.235-MT, DJe 30.11.2009. REsp. 1.141.447-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 8.02.2011. Desta forma, em razão da ausência de esgotamento de meios para localização de bens, não se constata que o agravante possua interesse processual, por ora, para redirecionar a cobrança de dívida com base em confusão patrimonial e existência de grupo econômico fraudulento, sem que antes se proceda à efetiva constatação quanto à ausência de bens passíveis de penhora, com o objetivo de cumprir o pressuposto de insuficiência patrimonial. […] Portanto, com o devido respeito, o recurso não merece provimento, não significando que posteriormente possa ser reapreciada, desde que constatada efetivamente a insolvência. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso de agravo de instrumento.

Em análise das razões em que se fundamentaram a supramencionada decisão, observa-se que foram citados precedentes jurisprudenciais – quais sejam, REsp. n. 970.635-SP, DJe 1º.12.2009; REsp. n. 1.200.850-SP, DJe 22.11.2010, e REsp. n. 693.235-MT, DJe 30.11.2009. REsp. n. 1.141.447-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 8.02.2011 – anteriores à alteração legislativa trazida pela Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), o que de certa maneira não mais correspondia com a realidade.

Desta forma, a discussão do tema era inerente se o pedido incidente de desconsideração, necessitava ou não, de outros requisitos senão os estampados no art. 50 da Lei 10.406/2002 (Código Civil). O que restou pacificado mediante o voto do Min. Luis Felipe Salomão, o qual declarou que a insolvência não se constituía em um pressuposto para decretação da desconsideração da personalidade jurídica, pelo que, não poderia ser considerada, por óbvio, como pressuposto para a instauração do incidente ou condição de seu regular processamento.

Ato contínuo, esclareceu ainda que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica se apresenta como importante mecanismo de recuperação de crédito, combate à fraude e, por consequência, fortalecimento da segurança do mercado, em razão do acréscimo de garantias aos credores, atuando, processualmente, sobre o polo passivo da relação, modificando ou ampliando a responsabilidade patrimonial.

Por conseguindo, o Min. Luis Felipe Salomão consignou-se, ainda, naquela decisão que, nos termos do novo regramento (art. 134 da Lei 13.105/2015), o pedido de desconsideração não inaugura ação autônoma, mas se instaura incidentalmente, podendo ter início nas fases de conhecimento, cumprimento de sentença e executiva, opção, inclusive, há muito admitida pela jurisprudência, tendo a normatização empreendida pelo novo diploma o mérito de revestir de segurança jurídica a questão.

É possível afirmar, ademais, que além da constatação de insolvência não ser suficiente à desconsideração – nas hipóteses compreendidas no art. 50 da Lei 10.406/2002 (Código Civil) –, com mais razão a inexistência de bens do devedor não pode ser condição para instauração do procedimento que objetiva aquela decretação.

Na verdade, pode a desconsideração da personalidade jurídica ser decretada ainda que não configurada a insolvência, desde que verificados o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, os quais servem como critérios objetivos para caracterizar o denominado abuso de personalidade.

Portanto, é possível verificar que se firmou entendimento jurisprudencial acerca da indispensabilidade da instauração de processamento do incidente destinado à apuração da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que não poderia ter sido obstado, liminarmente, sob o argumento de que não teria sido demonstrada a insuficiência de bens e de qualquer outro ativo que pudessem assegurar o cumprimento da obrigação e mesmo a execução judicial.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nesse estudo, buscou-se demonstrar que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, em determinados casos concretos era utilizado de forma equivocada, porque se distanciava dos requisitos legais pertinentes, de modo a obstaculizar a persecução do direito reparatório de credores em prol da pessoa jurídica que teve sua personalidade abusada por desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Com o advento da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil) não só houve a alteração do rito procedimental próprio para apuração judicial da desconsideração da personalidade jurídica, mas, também, passou-se a dispor de novas diretrizes e orientações principiológicas que se destinaram a perfectibilizar tanto o incidente procedimental próprio, como também a sistemática das provas.

E isto pode ser verificado a partir mesmo do que se encontra expressa e especificamente disposto nos arts. 133 a 137 da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), os quais passaram a regulamentar o incidente processual destinado à apuração judicial da desconsideração da personalidade jurídica, o que por si só já fora suficiente para reacender a discussão sobre a matéria, formando por via de consequência, um imperativo categórico (legislação processual civil) inafastável para a resolução dos casos relacionados com a necessidade de desconsideração da personalidade jurídica, enquanto instrumentalidade para o asseguramento de crédito.

Noutro vértice, observa-se a variação da atuação hermenêutica acerca das novas regras relativas ao instituto jurídico-legal da desconsideração da personalidade jurídica, haja vista mesmo a concorrência legislativa acerca da sua regulamentação, isto é, tanto fundadas no que se encontra disposto no art. 50 da Lei 10.406/2002 (Código Civil), quanto no art. 28 da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), e, também, nos arts. 133 a 137 da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil).

No entanto, é preciso dizer que as legislações civil e consumerista, com o advento da nova legislação processual civil, passam, assim, a descrever os elementos (pressupostos e requisitos) materiais para a desconsideração da personalidade jurídica, enquanto que a procedimentalização judicial se encontra regulamentada como incidente processual – exemplo disto, no caso do Código de Defesa do Consumidor, são as diversas e não cumulativas causas, destacando que o abuso da personalidade não atrai a necessidade de demonstração do esvaziamento patrimonial da pessoa jurídica que se persegue a desconsideração temporariamente.

Portanto, entende-se que a utilização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica tanto para o asseguramento do crédito, quanto para a defesa do consumidor, deve ser adotada com a maior cautela possível, em razão mesmo de que deve ser concebida como uma exceção e não propriamente como regra, pois não se confluindo qualquer uma das situações que são determinantes para uma intervenção de tal magnitude do Poder Judiciário na autonomia patrimonial da pessoa jurídica, como, por exemplo, nos casos de relações consumeristas e ambientais, certamente, há de ser restringida.

Pois, na verdade, o instituto jurídico-legal da desconsideração da personalidade jurídica, na contemporaneidade, deve servir tanto à jurisdição (prestação jurisdicional) quanto ao processo (garantia fundamental), para fins de impedir abuso da personalidade jurídica, então, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Daí, pois, a indispensabilidade da instauração do incidente procedimental para tal desiderato, enquanto observância da garantia fundamental do devido processo legal, uma vez que a desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa, por exemplo, ensejará efeitos em relações obrigacionais que serão estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica que se beneficiaram direta ou indiretamente pelo uso abusivo daquela personalidade.

E essa prospecção hermenêutica certamente se encontra contemplada nas modificações trazidas com a Medida Provisória n. 881, de 30.04.2009, então, denominada de Direito de Liberdade Econômica, uma vez que torna obrigatória a instauração do incidente procedimental de desconsideração da personalidade jurídica, haja vista que não pode ser mais presumidamente admitida como uma decorrência lógica do eventual reconhecimento de grupo econômico (§ 4º acrescido ao art. 50 da Lei 10.406/2002 – Código Civil).

Por isso mesmo, não está mais autorizada a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, de forma presumida, isto é, tão somente a simples constatação da existência de grupo econômico, sem, que, contudo, concorra para tanto, a presença de abuso da personalidade jurídica, isto é, o desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (requisitos materiais – fático-normativos).

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Lei 8.078, de 11.09.1990. Código de Defesa do Consumidor

BRASIL. Lei 13.105, de 16.03.2015. Código de Processo Civil.

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