La Protección de los Derechos Laborales en los Alc de Última Generación: Modelo de EE.UU. Vs. Modelo de La UE

LABOUR RIGHTS PROTECTION IN THE FTAS OF THE LATEST GENERATION: THE USA MODEL VS. THE EU MODEL[1]

Tatsiana Ushakova[2]

Resumen: El estudio se sitúa en el contexto de las últimas tendencias del panorama comercial, que se caracteriza, entre otros aspectos, por la negociación y firma de acuerdos “megarregionales”. Según la doctrina jurídica, una de las características de dichos acuerdos consiste en su ámbito de aplicación muy amplio, que incluye los compromisos en materia de inversiones, medioambiente y derechos laborales.

El presente trabajo se centra en el análisis comparado de los capítulos laborales de los dos acuerdos de libre comercio (ALC) de “última generación”: el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TTP), cuya entrada en vigor ha quedado paralizada debido al cambio de rumbo en la política comercial de su mayor socio, los Estados Unidos de América (EE.UU), y el Acuerdo Económico y Comercial Global entre la Unión Europea y Canadá (CETA), aprobado recientemente por el Parlamento Europeo.

No obstante, y desde el punto de vista teórico, parece interesante contribuir al debate sobre los modelos actuales de las cláusulas sociales, llevando a cabo la comparación de dos planteamientos distintos, promovidos, respectivamente, por EE.UU., en el marco del TPP, y por la Unión Europea (EU), en el marco del CETA.

En este sentido, se compara el contenido de la cláusula social, a saber, los derechos laborales que se protegen, y los mecanismos de control para asegurar la protección efectiva de estos derechos en los dos sistemas normativos.

Palabras clave: Derechos laborales, Cláusula social, Acuerdos comerciales, CETA, TPP.

Abstract: This analysis is carried out taking into account the latest trends in the commercial landscape characterized, among other aspects, by the negotiation and adoption of “megaregional” agreements. According to the legal scholars’ doctrines, one of the characteristics of these agreements is their broad scope of contents including commitments in respect of investment, environment and labour rights.

The present contribution focuses on a comparative analysis of the labour chapters of the two free trade agreements (FTA) of the “latest generation”: the Trans-Pacific Partnership (TPP), which entry into force has been paralyzed due to the trade policy changes of its mayor Partner the United States of America (USA), and the Comprehensive Economic and Trade Agreement between the European Union and Canada (CETA) recently approved by the European Parliament.

However, from the theoretical point of view, it seems interesting to contribute to the discussion on the current models of social clauses by comparing two different approaches promoted respectively by the European Union in the framework of the CETA and by the USA under the TPP.

In this sense, it has been compared the content of the social clause, namely the labour rights that are protected, and the control mechanisms to ensure the effective protection of these rights within the two normative systems.

Keywords: Labour rights, Social cause, Commercial agreements, CETA, TPP.

1 INTRODUCCIÓN: LOS ACUERDOS DE ÚLTIMA GENERACIÓN EN EL SISTEMA COMERCIAL INTERNACIONAL, CON ESPECIAL REFERENCIA AL TPP Y EL CETA.

En la última década, tanto en la prensa como en la literatura científica especializada, se han comentado ampliamente los procesos de negociación y firma de los acuerdos “megarregionales” o acuerdos de nueva generación.

Una de las escasas aproximaciones a estos procesos, analizados en su conjunto, pertenece a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), en sus informes anuales relativos a las inversiones[3]. Entre otros aspectos, se indica el despliegue de las economías emergentes durante los años de la crisis financiera y económica, que impulsa a apostar por las agrupaciones “megarregionales” (más conocidas por sus siglas en inglés), tales como la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP), el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA), el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP) y la Asociación Regional Económica Integral (RCEP)[4].

Las asociaciones mencionadas han pasado a ocupar un lugar cada vez más relevante en el debate socio-económico y político y, últimamente, han suscitado más críticas que apoyo. Preocupan fundamentalmente sus posibles repercusiones en la capacidad normativa y el desarrollo sostenible de las partes contratantes[5].

La UNCTAD define los acuerdos “megarregionales” como “amplios acuerdos económicos entre un grupo de países con un importante peso económico combinado”[6]. A la definición citada cabe añadir dos rasgos característicos: la participación de los Estados de varias regiones y un amplio contenido de estos acuerdos. Este último se vincula con el nombre de “acuerdos de nueva generación”[7].

Sin duda, es una de las tendencias más destacadas de los últimos años en el panorama económico global, en la medida en que ofrece una alternativa al sistema comercial internacional de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que se ha visto perjudicado por el estancamiento, con resultados escasos y poco satisfactorios de la Ronda de Doha. Por otro lado, la proliferación de los acuerdos de libre comercio bilaterales ha aumentado la inseguridad jurídica, y ha supuesto la imposición de los criterios de los países con un peso económico importante y modelos comerciales claramente definidos en las estrategias nacionales. Junto con ello, los sistemas de integración regionales no satisfacen las aspiraciones de sus partes integrantes y precisan de una mayor expansión y apertura hacia el exterior.

De este modo, los siete procesos de agrupación “megarregionales” (fracasados, concluidos y por concluir) suman un total de 88 países desarrollados y en desarrollo[8]. Si culminasen con éxito, tendrían importantes repercusiones para el régimen comercial mundial. Incluso, si no se prosperasen, como parece indicar el panorama actual, deberían considerarse como un elemento más en el cuadro complejo del comercio global. Así, en el contexto de este estudio, se propone abordar los modelos de la “cláusula social” en dos de los acuerdos mencionados: el TPP[9] y el CETA[10].

Cabe suponer que el secretismo inicial y la ausencia de un debate abierto jugaron un papel importante en el intento fallido de la Administración del Presidente de EE.UU. Barack Obama en promover la entrada en vigor del Acuerdo Transpacífico antes del fin del mandato presidencial. En enero de 2017, el nuevo Presidente Donald Trump anunció la retirada de EE.UU, lo que demuestra que, en este tipo de procesos, la palabra final siempre la tiene el argumento económico, acompañado por la coyuntura política correspondiente. Teniendo en cuenta dicho fracaso, el análisis del capítulo laboral del TPP adquiere un carácter meramente teórico. Aun así, no debe subestimarse el modelo estadounidense, ya que tiene una repercusión importante en la práctica bilateral de este país.

La falta de transparencia también se ha achacado con frecuencia a la negociación de los acuerdos similares con participación de la UE y sus Estados miembros, en particular, el TTIP y el CETA. De hecho, la firma del Acuerdo de la Unión Europea con Canadá ha tenido muy poca repercusión en los medios de comunicación en comparación con los procesos correspondientes relativos a la negociación del TPP y el TTIP.

2 EL CONCEPTO DE LOS ESTÁNDARES LABORALES

Tanto el Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la UE y sus Estados miembros (CETA) como el Acuerdo Transpacífico (TPP) cuentan con unos capítulos laborales extensos. El CETA incorpora el Capítulo 23 “Comercio y trabajo”, que consta de 11 artículos (del 23.1 al 23.11), y el TPP cuenta con el Capítulo 19 “Trabajo”, que incluye 15 artículos (del 19.1 al 19.15)[11]. Las disposiciones mencionadas superan con creces las tradicionalmente escasas referencias a los derechos laborales en los acuerdos de libre comercio (ALC). De hecho, en la doctrina jurídica, la expresión “cláusula social”, frente a las referencias a las “normas sociales” o los “estándares laborales”, se asocia precisamente con los intentos, por ahora fallidos, de introducir los artículos correspondientes en el sistema del GATT y, más adelante, de la OMC[12].

Una de las primeras menciones explícitas del compromiso al respecto apareció en la Carta de la Habana, de 1948, concebida para la fundación de una Organización Internacional de Comercio (OIC), que nunca entró en vigor[13]. La Carta contenía el art. 7, titulado “Normas de trabajo equitativas”[14].

Las disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT de 1947) apenas se refirieron a los aspectos sociales. La presencia de una cierta preocupación en la materia puede deducirse del Preámbulo del GATT, que indica que las “relaciones comerciales y económicas deben tender al logro de niveles de vida más altos, a la consecución del pleno empleo y de un nivel elevado, cada vez mayor, del ingreso real y de la demanda efectiva, a la utilización completa de los recursos mundiales y al acrecentamiento de la producción y de los intercambios de productos”[15]. Una declaración similar se reproduce en el Acuerdo de Marrakech de 1994, el tratado fundacional de la OMC y heredero del sistema del GATT de 1947[16]. El primer Considerando del Preámbulo contiene el propósito de “elevar los niveles de vida, … lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva y … acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios, permitiendo al mismo tiempo la utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible y procurando proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo, de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico”. Se ha expresado la opinión de que dichos propósitos deben entenderse como verdaderos objetivos de la Organización, mientras que sus funciones, indicadas en el art. III del Acuerdo de Marrakech, constituyen medios instrumentales para la consecución de sus fines primarios[17]. Aun así, en el Preámbulo del GATT de 1947 o del Acuerdo de Marrakech, no aparece mención alguna a los derechos o los estándares laborales.

La única referencia explícita podría hallarse en el art. XX (e) del GATT, que alude a las “Excepciones generales” y permite a los Estados miembros adoptar medidas para prevenir la entrada de productos fabricados en las prisiones. Dicha disposición puede interpretarse como una cláusula social en un estado de “hibernación” referente al supuesto del trabajo forzoso, uno de los derechos fundamentales reconocidos por la OIT.

Otros apartados del art. XX podrían dar lugar a interpretaciones similares. Quizá resulte menos evidente pero no despreciable, el vínculo entre las medidas excepcionales necesarias “para proteger la salud y la vida de las personas…” [art. XX (b)] y la seguridad y salud en el trabajo, y entre las excepciones “para proteger la moral pública” [art. XX (a)] y para prohibir el trabajo infantil. En todo caso, como indica Sarah Joseph, no se trata de normas laborales, sino de medidas económicas para combatir la competencia desleal[18].

Por lo demás, la OMC ignora deliberadamente el lenguaje de los derechos sociales, aunque no así el de los derechos humanos, ya que suscitan su preocupación la propiedad intelectual y, en los últimos años, el medio ambiente.

El fracaso repetido de incorporar la “clausula social” en el sistema multilateral internacional no impide que se establezca el vínculo entre los estándares comerciales y laborales a nivel bilateral, subregional, regional o, últimamente, “megarregional”. Muchas fuentes destacan la tendencia creciente a incorporar normas laborales en los acuerdos comerciales, especialmente en las dos últimas décadas[19]. Desde la adopción del Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte (ACLAN o NAALC), anexo al TLCAN, de 1993 (en vigor desde 1994), el número de acuerdos comerciales con disposiciones laborales ha aumentado de tan solo 4 a 21 en 2005, y a cerca de 60 en 2013[20]. En agosto de 2016, esta cifra ascendió a 77 acuerdos en los que participan 136 economías[21].

La práctica norteamericana ha contribuido notablemente al aumento de esta cifra. El sello “TPP. Made in America”, que adornaba el texto completo del Acuerdo Transpacífico, publicado en la página oficial del Gobierno de EE.UU., se debe al imperativo de actuar de conformidad con el mandato interno, en este caso, con el Acuerdo Bipartito sobre la Política Comercial (Bipartisan Trade Deal), de 2007.

Hay que tener en cuenta que el contenido laboral de los ALC de EE.UU. ha sufrido una evolución propia, acorde a la política nacional del país. Se perfilan cuatro modelos de cláusulas sociales estadounidenses[22]. A partir del Acuerdo entre EE.UU. y Jordania[23], que se firmó dos años después de la adopción de la Declaración de la OIT sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo, de 1998[24], la práctica estadounidense se caracteriza por la mención de la Declaración como punto de referencia en sus ALC. En este sentido, el contenido relevante de las leyes nacionales se define mediante el recurso a “los derechos laborales reconocidos internacionalmente”, a diferencia del enfoque del ACLAN, que, en su Preámbulo, menciona “los derechos básicos de los trabajadores”.

El Acuerdo Bipartito de 2007 reivindicó la inclusión de disposiciones específicas relativas al trabajo, que imponen la obligación de adoptar y mantener una legislación nacional coherente con las normas laborales fundamentales de la OIT, a saber, la Declaración de 1998, así como la obligación de hacer cumplir de manera eficaz la legislación laboral nacional que contiene dichas normas[25]. Así las cosas, los ALC estadounidenses posteriores al año 2007, incluido el TPP, guardan plena coherencia con los principios y derechos fundamentales en el trabajo de la Declaración de la OIT de 1998. Se menciona, en particular, el párrafo 5 de la Declaración que afirma que los estándares laborales no pueden utilizarse con objetivos comerciales proteccionistas (art. 19.2.2.).

La protección de los trabajadores constituye el eje central del Capítulo “Trabajo” del TPP y se postula a través de dos compromisos: el respeto de los principios y derechos fundamentales de la Declaración de la OIT de 1998 [esto es, la libertad de asociación y la negociación colectiva; la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso; la abolición efectiva de todas las formas de trabajo de niños, y la prohibición de la discriminación en el trabajo [arts. 19.1 (a-d), 19.2 y 19.3.1]; y la obligación de mantener condiciones de trabajo aceptables en lo que respecta al salario mínimo, la jornada de trabajo y la seguridad y salud en el trabajo [art. 19.1(e) y 19.3.2]. Aparte del mandato de respetar dichos estándares laborales, los Estados se comprometen a adoptar y mantener las normas correspondientes en sus legislaciones nacionales.

La propuesta de incluir el capítulo laboral en el TPP remite al año 2011. En aquella etapa de negociaciones, la iniciativa poseía un carácter ambiguo: se hablaba de introducir los compromisos en materia de derechos en el trabajo y los mecanismos de cooperación y diálogo sobre los aspectos laborales consensuados[26]. Cabe indicar al respecto que el Acuerdo predecesor del TPP entre Brunei, Chile, Nueva Zelanda y Singapur (Acuerdo P-4) preveía la cooperación en cuestiones laborales[27]. Las Partes adoptaron un Memorándum al respecto que, entre otros aspectos, hacía referencia a la Declaración de la OIT de 1998[28]. Por lo tanto, no sería correcto afirmar que la protección de los derechos fundamentales en el trabajo sobre la base de la Declaración fuese exclusivamente la iniciativa de EE.UU., al menos, en este proceso.

Junto con la obligación positiva sobre la protección de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, el TPP refuerza dicho compromiso con las disposiciones de carácter negativo, que prevén que las Partes en el Acuerdo no derogarán ni rebajarán el nivel de protección en la materia laboral. Una vez más, se insiste en la tesis de que no es adecuado promover el comercio y las inversiones mediante el debilitamiento de los derechos en el trabajo (art. 19.4).

Otra disposición que refuerza la dimensión social se refiere a la obligación de adoptar sus normas laborales y los recursos para ejecutar dichas normas de conformidad con lo establecido en el TPP. En este aspecto, cada Parte se compromete a tomar decisiones bona fide en cuanto a los recursos correspondientes para poner en práctica los derechos fundamentales y las condiciones de trabajo aceptables enumeradas en el art. 19.3.2, procurando que el grado de discreción de dichas medidas no vulnere el compromiso en el marco del Acuerdo. Asimismo, se menciona la necesidad de desarrollar un sistema de acceso a los tribunales para defender los derechos laborales.

Todo esto se complementa con la referencia a la responsabilidad social corporativa. En virtud del art. 19.7, los Estados deben animar y apoyar a las empresas para que estas asuman los compromisos voluntarios al respecto.

El Acuerdo entre Canadá y la UE y sus Estados miembros contiene unas disposiciones bastante más generosas por lo que hace al contenido de los estándares laborales de la OIT. Al igual que el art. 19 (en particular, sus párrafos 1 a 3 citados) del TPP, el art. 23.3.1 toma, como punto de apoyo, la Declaración de 1998 y establece el compromiso de cada Parte de respetar, promover y hacer realidad los principios y derechos de conformidad con las obligaciones de los miembros de la OIT y lo acordado en la Declaración. No obstante, el art. 19.3 del Acuerdo Transpacífico, que menciona los derechos fundamentales, se matiza por una nota a pie de página que indica que dicho compromiso se limita solo a la Declaración[29]. En cambio, el art. 23.3.4 asegura el esfuerzo de las Partes en el CETA para ratificar los convenios fundamentales de la OIT, a saber, aquellos que desarrollan los principios y derechos fundamentales de la Declaración de 1998. Es más, los Estados partes se proponen intercambiar información sobre sus situaciones y avances respectivos en cuanto a la ratificación de los convenios fundamentales de la OIT, así como los convenios prioritarios y otros convenios actualizados.

En este sentido, hay que indicar que los Estados europeos partes en el CETA ya han ratificado todos los convenios fundamentales. Así que, la disposición relativa a la ratificación afectaría tan solo a Canadá que, en la fecha de elaboración de este estudio, no ha ratificado el Convenio nº 98[30].

No obstante, puede resultar sorprendente el estado de ratificación de los convenios fundamentales de la OIT por los países partes en el TPP. De hecho, todos los Estados solo han ratificado un convenio, a saber, el Convenio nº 182 sobre las peores formas de trabajo infantil, de 1999. En cambio, los convenios relativos a la libertad de asociación han obtenido el menor número de ratificaciones. Tan solo dos Estados (Chile y Perú) han ratificado los ocho convenios fundamentales.

En cuanto a EE.UU., muchos estudios sobre el TPP resaltan el hecho de que es uno de los países que ha ratificado menos convenios fundamentales (solamente dos)[31]. En el Documento explicativo del Consejo de EE.UU. para el Negocio Internacional (U.S. Council for International Business) se indica que, como miembro de la OIT, EE.UU. se obliga a “respetar, promover y realizar” los principios de la Declaración de 1998, compromiso que se diferencia de las obligaciones específicas de los ocho convenios fundamentales[32]. En el momento de elaboración del Documento en 2007, se precisaba que el Convenio nº 111 se había sometido a la consideración del Senado para su posible ratificación. En cuanto a otros cinco convenios, presentaban un conflicto directo con la legislación y la práctica estadounidense. Por lo tanto, su ratificación requeriría una revisión previa y una reforma significativa de la normativa federal y de los Estados. Especialmente, las contradicciones afectan a las normas de los convenios relativos a la libertad de asociación y la negociación colectiva (convenios nº 87 y nº 98)[33]. Es particularmente significativo que este principio fundamental en el Derecho del Trabajo estadounidense descansa sobre el derecho individual del trabajador. Según la apreciación del Consejo, la legislación laboral de EE.UU. se fundamenta en el carácter individual del derecho de asociarse y de negociar colectivamente, mientras que los convenios de la OIT promueven los derechos y privilegios de las organizaciones, subordinando el interés individual a la voluntad colectiva.

El conflicto señalado representa tan solo un ejemplo de la contradicción entre el planteamiento de la OIT y el de EE.UU. que, a nuestro juicio, puede resultar discutible, y, en el fondo, puede tener sus raíces más profundas en los regímenes distintos del Estado de Bienestar y de los modelos correspondientes de la organización sindical, tal y como han descrito los estudios de Esping-Andersen[34] y de Ebbinghaus[35].

Por lo demás, volvemos a insistir en que el contenido de las obligaciones laborales es mucho más amplio en el CETA que en el TPP. Junto con el compromiso de ratificación de los convenios, el Acuerdo entre Canadá y la UE y sus Estados miembros incluye la referencia a los objetivos de la Agenda del Trabajo Decente de la OIT y a la Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa, de 2008.

Al igual que las disposiciones ya citadas del TPP, el CETA menciona explícitamente los cuatro derechos fundamentales y, en el apartado 2 del art. 23.3, añade las obligaciones específicas en relación con la salud y la seguridad en el trabajo, incluida la prevención de lesiones o enfermedades profesionales y la indemnización en caso de lesión o enfermedad; el establecimiento de unas normas laborales mínimas aceptables para los asalariados, incluidos los no cubiertos por un convenio colectivo, y la no discriminación en materia de condiciones de trabajo, incluso para los trabajadores migrantes. En este aspecto, coincide el enfoque del compromiso positivo en materia laboral del TPP y el CETA, a pesar de la reglamentación más extensa del último.

Del mismo modo, en el plano negativo, ambos instrumentos resaltan la inadecuación de fomentar el comercio o la inversión mediante debilitamiento o reducción de los niveles de protección que proporcionan su legislación y sus normas laborales. El art. 23.4.2. del CETA indica que ninguna de sus Parte podría no aplicar su legislación y sus normas laborales o hacer excepciones de las mismas, o bien ofrecer no aplicarlas o hacer excepciones, para fomentar el establecimiento, la adquisición, la expansión o la retención de una inversión en su territorio. El apartado siguiente prohíbe tanto una acción sostenida o repetida, como una inacción al respecto.

Finalmente, tanto el TPP en sus disposiciones ya citadas, como el CETA, en su art. 23.5, prevén procedimientos de ejecución, procedimientos administrativos y recursos contra actos administrativos en la materia.

3 LOS MECANISMOS DE SEGUIMIENTO

Ambos acuerdos establecen unos órganos y desarrollan procedimientos de seguimiento de sus normas laborales.

Desde el punto de vista institucional, el Capítulo del TPP implica la creación de los puntos de contacto (art. 19.13) en cada Estado parte y del Consejo laboral (art. 19.12).

El Consejo laboral se compone de representantes de nivel ministerial u otro, designados por cada Estado parte en el Acuerdo. Entre las competencias de este órgano, se incluyen: estudiar las cuestiones relativas al Capítulo laboral; establecer las prioridades de cooperación en este aspecto; acordar, revisar y evaluar los programas de trabajo; estudiar los informes remitidos desde los puntos de contacto; debatir las cuestiones de interés común; facilitar la participación de los interlocutores sociales y otros grupos de la sociedad civil; promover la transposición de las normas de este Acuerdo y otras. Los Estados partes pueden ampliar las competencias del Consejo [art. 19.12.3(h)]. Del mismo modo, este órgano se encarga de la cooperación con otras organizaciones de relevancia en el ámbito laboral internacional, en concreto, con la OIT y el Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC)[36](art. 19.12.9). Le corresponde promover iniciativas comunes o colaborar con estas u otras organizaciones o con terceros Estados.

En cuanto a los puntos de contacto (art. 19.13), cada Estado se compromete a designar un funcionario o establecer una oficina dentro del Ministerio de Trabajo u órgano equivalente, para canalizar la información relativa al Capítulo. Los puntos de contacto se ocupan de facilitar la comunicación regular entre todas las Partes en el Acuerdo; asesorar al Consejo y presentar informes periódicos; actuar como fuente de comunicación con las autoridades públicas de cada Estado y desarrollar e implementar los programas elaborados por el Consejo.

Un modelo similar aparece en el art. 28.8 del CETA. Cada Parte designa una oficina que va a servir de punto de contacto con otra Parte, en particular, en lo que se refiere a los programas de cooperación, la recepción de escritos y comunicaciones y la información que debe proporcionar otra Parte, los grupos de expertos y el público en general.

Ahora bien, la diferencia que se percibe entre el TPP y el CETA en el plano institucional es la relativa al órgano de supervisión. En el marco del TPP, es el Consejo Laboral, esto es, un órgano específico al que se encomienda estudiar los temas del Capítulo “Trabajo”. Por lo que respecta al CETA, asume las competencias correspondientes el Comité de Comercio y Desarrollo Sostenible, establecido de conformidad con el art. 26.2.1. (g) (Comités especializados). A través de sus reuniones periódicas o sesiones específicas, dicho Comité supervisará la aplicación del Capitulo y analizará los avances y cualquier otra cuestión en la materia. De este modo, vemos que el CETA acentúa con una mayor insistencia el vínculo entre el ámbito comercial y laboral, tanto mediante el propio título del Capítulo “Comercio y trabajo”, como por el medio del órgano de supervisión que abarca los temas del comercio y del desarrollo sostenible.

Para asegurar el funcionamiento del TPP, las Partes recurren a mecanismos de cooperación (art. 19.10), diálogo (art. 19.11) y consultas (art. 19.15), aspectos que se perfilaban también en el Memorándum del Acuerdo P-4, aunque de manera mucho menos desarrollada.

Los Estados reconocen la importancia de la cooperación como mecanismo de implementación efectiva del Capítulo, de oportunidad para mejorar los estándares laborales y para avanzar en los futuros compromisos. En sus actividades de cooperación, se tienen en cuenta los siguientes principios: la consideración de prioridades, el nivel de desarrollo y los recursos disponibles de cada Parte; una mayor implicación y el beneficio mutuo; la relevancia de potenciar la capacidad y apoyo y asistencia técnica; la generación de un resultado efectivo, positivo y mesurable; la eficiencia de los recursos y la optimización de las actividades; la complementariedad con otras iniciativas regionales y multilaterales en materia laboral, y la transparencia y participación. Las esferas de cooperación se detallan en el art. 19.10.6 y abarcan múltiples aspectos laborales, sin ánimo exhaustivo[37].

Asimismo, el art. 23.7 del CETA prevé las actividades de cooperación para promover los objetivos del Capítulo mediante algunas medidas cuyo listado queda abierto. Se mencionan menos ámbitos de cooperación en comparación con el artículo correspondiente del TPP. Sin embargo, es interesante destacar que ambos artículos contienen referencias a las normas de la OIT, en concreto, la promoción de los principios y derechos fundamentales, con la remisión a la Declaración de 1998 en el supuesto del TPP, y el concepto de Trabajo Decente [arts. 19.10.6 (h) y (i) y 23.7.1(c)]. Por otro lado, el TPP resalta la importancia del Pacto Global para el Empleo, de 2009. Mientras que el CETA alude a la posibilidad de cooperación con la OIT y otras organizaciones internacionales.

En virtud del art. 19.11 del TPP, se establece un mecanismo de diálogo laboral cooperativo. Esta medida ya figuraba como uno de los medios de cooperación en el Acuerdo P-4.

De conformidad con el art. 19.11.1 del TPP, cada Parte puede iniciar el diálogo con otra sobre cualquier cuestión relacionada con el Capítulo, remitiendo su pregunta al Punto de contacto designado por la segunda Parte. Se establece que el diálogo debe comenzar a los 30 días desde la recepción de la solicitud, salvo que los Estados interesados acuerden otro plazo. En el proceso, las Partes tienen que facilitar el acceso a todas las partes interesadas y al público, en este último caso, si lo consideran oportuno. Como resultado, pueden concebirse medidas apropiadas, incluyendo: un plan de acción con previsión de inspecciones de trabajo o investigación; un estudio independiente de la adecuación o implementación por expertos individuales u organizaciones (por ejemplo, la OIT), elegidos por las Partes dialogantes, o incentivos apropiados, tales como programas de cooperación o de capacitación para apoyar o asistir a las Partes en la identificación y acatamiento de las medidas laborales (art. 19.11.6).

Ambos acuerdos establecen el recurso a consultas (arts. 19.15 y 23.9)

En el caso del TPP, las consultas pueden plantearse como una medida independiente, o constituir la primera fase en el proceso de solución de controversias. El mecanismo de consultas puede llevarse a cabo de manera paralela al diálogo cooperativo. Sin embargo, no está permitido recurrir a la solución de controversias, prevista en el Capítulo 28 del TPP, sin iniciar previamente las consultas de acuerdo con este artículo (art. 19.15.13).

Los Estados se comprometen a emprender todos los pasos necesarios para resolver cualquier cuestión relacionada con los aspectos laborales mediante la cooperación o las consultas basadas en el principio de respeto mutuo. Al igual que en supuesto de diálogo, la Parte interesada debe remitir la solicitud de consultas al Punto de contacto de la otra Parte. Si los Estados implicados no deciden de otro modo, el plazo para la contestación se fija en siete días desde la recepción de la solicitud, y para el comienzo del proceso, en 30 días, respectivamente.

En el supuesto de que no se optase por los medios telemáticos, y en defecto de acuerdo entre las Partes, las consultas se celebrarían en la capital del Estado que responde. Durante el proceso, los Estados pueden optar por otros procedimientos de solución, tales como buenos oficios, conciliación o mediación. Del mismo modo, a falta de acuerdo, pueden recurrir al Consejo de representantes, que, a su vez, en el plazo de 30 días, puede buscar asistencia de los expertos independientes o buenos oficios, conciliación o mediación.

De no llegar a la solución en 60 días después de la solicitud de consultas, la Parte solicitante puede plantear el establecimiento de un panel según el art. 28.7 e iniciar el procedimiento de solución de controversias, de igual manera que está previsto para los aspectos comerciales, y como lo establece el Capítulo 28 del TPP.

A diferencia del TPP, el CETA indica claramente que las partes solo pueden recurrir a las normas y procedimientos previstos en el presente capítulo (art. 23.11.1).

Según el art. 23.9., cualquiera de las Partes puede solicitar consultas con otra Parte sobre cualquier asunto relacionado con el contenido de las normas laborales. Cuando se presenta una solicitud de consultas, estas deben iniciarse lo antes posible. En este proceso, cabe recabar información u opiniones a cualquier persona, organización u organismo, incluida la OIT, o pedir un examen más exhaustivo al Comité de Comercio y Desarrollo Sostenible presentando la petición correspondiente en el punto de contacto de la otra Parte.

Si las consultas no han dado un resultado satisfactorio, se acude a la constitución del Grupo de Expertos, mecanismo regulado en el art. 23.10. El recurso se plantea en el plazo de 90 días desde la recepción de la solicitud de celebración de consultas prevista en el artículo anterior. En los cinco días siguientes a la fecha de selección de los miembros del Grupo, se establecerá el mandato de examinar el asunto a la luz de las disposiciones pertinentes del capítulo y publicar un informe que formule recomendaciones para resolverlo (art. 23.10.8).

El Grupo de Expertos presentará un informe provisional y un informe final, este último en un plazo de 60 días desde la presentación del primero. A su vez, las Partes disponen de 45 días para contestar al informe intermedio.

Si el informe final constata el incumplimiento de las obligaciones de una Parte, las Partes deberán abrir un debate y esforzarse, en un plazo de tres meses a partir de la presentación del informe, por determinar las medidas apropiadas o elaborar un plan de acción mutuamente satisfactorio. El Comité de Comercio y Desarrollo Sostenible tiene que supervisar el seguimiento del informe final y de las recomendaciones del Grupo de Expertos.

El mecanismo de solución de diferencias en el marco del CETA del art. 23.11 está orientado a una solución mutuamente satisfactoria. Aunque, en todo momento, para resolver la diferencia, las Partes pueden recurrir a los buenos oficios, la conciliación o la mediación. Del mismo modo, en este artículo, está prevista la posibilidad potencial de modificar las disposiciones del Capítulo “Comercio y trabajo”, de conformidad con los procedimientos previstos en el CETA (art. 30.2).

4 LA “CONDICIONALIDAD” VS. LA “PROMOCIÓN”

El análisis de los procedimientos del epígrafe anterior permite vislumbrar dos modelos de aproximación a la cláusula social: el modelo promocional del CETA y el modelo condicional del TPP.

El Acuerdo Transpacífico es uno de los pocos ALC que contiene disposiciones laborales de carácter condicional. Siguiendo la sistemática de la OIT, se consideran “condicionales” aquellas disposiciones que implican un mecanismo de sanciones o incentivos económicos o comerciales[38].

Algún atisbo de esta tendencia podía detectarse en los años 80. En concreto, en 1984, EE.UU. acordaron una regulación comercial para las regiones en desarrollo. De conformidad con estas previsiones unilaterales, el no cumplimiento de los estándares laborales conllevaría la supresión del régimen de preferencias comerciales[39]. En los años 90, también la UE practicó este planteamiento al hacer uso tanto del mecanismo de supresión de las ventajas comerciales como de incentivos para la adopción de preferencias, vinculando, de este modo, las medidas comerciales y los estándares laborales[40].

A mediados de los años 90, cuando comenzó el proceso de inclusión masiva de las cláusulas sociales en los acuerdos comerciales, las disposiciones laborales se impulsaron sobre todo por EE.UU. Sirva de referencia el ACLAN, el primer acuerdo de contenido laboral vinculado a un tratado de libre comercio. En 2013, de los 58 acuerdos comerciales con cláusulas sociales, 24 contenían disposiciones de carácter condicional, esto es, con implicación de sanciones o incentivos económicos[41].

Bajo el imperativo del Acuerdo de 2007, EE.UU. ha incluido disposiciones condicionales en sus ALC bilaterales. En el momento de la firma del TPP, los acuerdos bilaterales con cláusulas de este tipo son los ALC con Perú, vigente desde 2009, con Corea del Sur, vigente desde 2012, con Colombia, vigente desde 2012, y con Panamá, vigente desde 2013. Dichos acuerdos contienen la obligación de adoptar y mantener los derechos laborales en sus normas legales y reglamentarias, así como en la práctica correspondiente tal y como están establecidos en la Declaración de 1998 y su Mecanismo de Seguimiento. Como indica la nota preliminar al Capítulo laboral del Acuerdo Transpacífico, publicado por EE.UU., el TPP hace extensivo este tipo de disposiciones a otros diez Estados[42]. En la misma fuente, consta que es el primer acuerdo comercial en incluir los compromisos de prevenir el comercio de mercancías fabricadas con el trabajo forzoso o trabajo infantil; de adoptar y mantener condiciones laborales aceptables, incluidas los salarios mínimos, las horas de trabajo y la seguridad y la salud en el trabajo, y de no rebajar los estándares laborales en las zonas de origen de las exportaciones[43]. La novedad de estas disposiciones puede considerarse relativa. Algunas referencias de este tipo pueden encontrarse en acuerdos anteriores, por ejemplo, en la práctica de la UE.

Las disposiciones condicionales pueden afectar a las partes antes o después de la ratificación de los acuerdos correspondientes. En su política de “condicionalidad”, EE.UU. han impuesto la coherencia de las normas laborales en el Derecho nacional de la otra parte con anterioridad a la ratificación (los llamados “requisitos previos a la ratificación”) y, por ahora, es el único país que practica este tipo de condiciones[44]. Además, una vez suscrito, el acuerdo incluye medidas para reforzar la capacidad y para llevar a cabo el seguimiento[45].

En la línea de esta práctica, EE.UU. ha firmado acuerdos bilaterales sobre la implementación de los estándares laborales con algunos Estados miembros del TPP[46]. Dichos acuerdos servirían para asegurar que las disposiciones laborales de estos Estados estén de conformidad con los tratados internacionales en la materia. Los compromisos de implementación pueden ser objeto de solución de diferencias en el marco del Capítulo correspondiente del TPP, con posibilidad de imposición de sanciones comerciales. Además, en el marco de cada programa individual, se prevén mecanismos bilaterales para supervisar las obligaciones y reformas emprendidas.

5 CONCLUSIONES: QUO VADIS?

Los acuerdos “megarregionales” en su conjunto pueden considerase como una vía alternativa al intento fracasado de la Ronda de Doha en el marco de la OMC, en particular, por lo que se refiere al vínculo efectivo entre la liberalización del comercio y la promoción de las inversiones, por un lado, y la protección de los derechos fundamentales en el trabajo y unas condiciones laborales aceptables, por otro. También pueden verse como procesos complementarios y, a la vez, criticarse, dado que introducen un elemento más en los regímenes comerciales, ya de por si complejos, compuestos por los compromisos en el marco de la OMC, los sistemas regionales y subregionales y los acuerdos bilaterales. Esto dificulta la “navegación” de los sujetos públicos y privados en un verdadero océano de normas internacionales. En particular, hay que tener en cuenta los compromisos en vigor en el marco del TLCAN, con participación de Canadá, EE.UU. y México, y el proceso paralelo, alternativo o complementario (según se mire), protagonizado por China en el marco de la RCEP. Teniendo en cuenta la perspectiva de este estudio, centrado en el CETA y el TPP, cabe recordar que Canadá se ha comprometido con ambos, a pesar de las notables diferencias en el compromiso laboral.

La investigación realizada por la OIT sugiere que las cláusulas laborales en los ALC han constituido una herramienta útil desde distintos puntos de vista[47]. Han contribuido a crear conciencia sobre las dimensiones sociales y de empleo en el panorama de un mundo globalizado, a integrar a los interlocutores sociales en las fases de negociación y aplicación de los acuerdos comerciales y a desarrollar actividades de cooperación, con el propósito de fortalecer la capacidad de las instituciones nacionales para mejorar la promoción de las normas del trabajo. Sin embargo, muchos países económicamente débiles o en vías de desarrollo siguen percibiendo la inclusión de la cláusula social en los acuerdos comerciales como una medida de presión por parte de los Estados económicamente desarrollados[48].

En los últimos veinte años, la práctica de los Estados parece apuntar a la consolidación de la clausula social en los ALC centrada en los derechos fundamentales de la Declaración de la OIT de 1998. Así lo indica un reciente documento de la Organización: en 2015, el 65,8 por ciento de acuerdos comerciales contenían esta referencia[49]. En este grupo se sitúan el TPP y el CETA. Sin embargo, la Declaración como modelo suscita muchos interrogantes[50]. Ante todo, a diferencia de los convenios de la OIT, es per se un instrumento no vinculante, aunque contiene el recordatorio de que todos los Estados miembros, por su mera pertenencia a la Organización, asumen la obligación constitucional de respetar, promover y realizar los principios relativos a los derechos fundamentales. Ahora bien, son ampliamente conocidos los debates acerca de qué debe entenderse por los principios y cuál es el contenido de los derechos fundamentales. Además, resulta difícil valorar la implicación jurídica de los derechos fundamentales de la Declaración. Si los convenios de la OIT cuentan con órganos [la Comisión de Expertos sobre la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) y el Comité de Libertad Sindical (CLS)] y mecanismos de control periódico, así como con los comentarios oficiales sobre los derechos en cuestión, el Mecanismo de Seguimiento de la Declaración es una herramienta menos contundente, cuyo propósito consiste en promover la ratificación de los convenios fundamentales y analizar los aspectos que obstaculizan su ratificación en distintos Estados miembros de la OIT.

De este modo, pese a la configuración de unos estándares mínimos en los acuerdos comerciales que remiten a la Declaración de 1998, su aplicación en la práctica puede conllevar incertidumbre y una disparidad de interpretaciones.

Aun suponiendo que los acuerdos comerciales prevean el recurso a la consulta y cooperación con los órganos de la OIT, tal y como ya se ha hecho en los supuestos del CETA y el TPP, para la interpretación del contenido de uno o varios estándares laborales, tales mecanismos pueden resultar de utilidad en las primeras fases de las controversias, antes de llegar al arbitraje y al establecimiento de sanciones, escenario probable en el modelo del TPP. En este sentido, cabe preguntar hasta qué punto las opiniones de órganos con un poder meramente recomendatorio puedan ser relevantes y apropiadas para un proceso que puede conllevar, como una consecuencia posible, la fijación de sanciones comerciales o de otra naturaleza.

Con todo, el TPP contiene un paradigma de cláusula social, también aplicable a los ALC bilaterales de EE.UU. de cuarta generación, que se caracteriza por dos aspectos contradictorios: la introducción, como un contenido mínimo de los estándares laborales, de los derechos fundamentales “internacionalmente reconocidos” de la Declaración de 1998 y las condiciones de trabajo mínimas referidas a los salarios, el tiempo de trabajo y la seguridad y salud en el trabajo, todos ellos susceptibles de ser protegidos, en su caso, mediante el arbitraje y la aplicación de sanciones comerciales en igualdad de condiciones con el procedimiento aplicable a las controversias comerciales.

Frente a este paradigma, se sitúa otro modelo, que representa el Acuerdo entre Canadá y la UE, y que contempla la promoción de las normas y acuerdos laborales multilaterales (art. 23.3), a saber, la Declaración de 1998, la Agenda de Trabajo Decente y la Declaración de 2008, y otros compromisos, incluida la ratificación de los convenios fundamentales, prioritarios y otros clasificados por la OIT como actualizados (art. 23.3.4). Junto a esta referencia más amplia a los estándares laborales de la OIT, se concibe un mecanismo de solución de diferencias más débil, en comparación con el del TPP. No obstante, suscita preocupación la referencia al “futuro desarrollo de un procedimiento distinto” (art. 23.11, párrafos 3-5), que permite vislumbrar el panorama en que un órgano del CETA se encargue de diseñar un mecanismo distinto del acordado por los Estados partes. Así las cosas, plantea muchos interrogantes el modelo de seguimiento, que implica la futura creación de órganos o el desarrollo de competencias de órganos ya existentes en el marco de los acuerdos comerciales para decidir sobre cuestiones que puedan afectar a los intereses económicos, políticos y sociales esenciales de los Estados partes y de las personas jurídicas y físicas nacionales o extranjeras.

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