Corrupção, Crimes Econômicos, Teorias Criminológicas Correlatas e Ética Empresarial

Rafael Lima Torres[1]

Mateus Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini[2]

Resumo: Visa a pesquisa analisar a corrupção no âmbito da sociedade brasileira, para se aferir se o chamado “jeitinho brasileiro” pode ser atribuído à cultura nacional, ou se merecem ser consideradas outras explicações, dentre as quais a corrupção como disfunção do próprio sistema capitalista. Também se objetiva analisar os chamados crimes econômicos, intimamente ligados ao problema da corrupção nas relações entre o Estado e o setor privado. Por fim, analisa-se o “princípio responsabilidade” de Hans Jonas, enquanto fator a ser considerado no âmbito da ética empresarial, para se prevenir a prática de crimes econômicos e da corrupção, problemas cuja relevância e atualidade são indiscutíveis, inclusive por comprometerem a construção de uma sociedade verdadeiramente justa, livre e solidária. Como conclusão, parece correto se afirmar que a corrupção no âmbito da sociedade brasileira não pode ser atribuída à sua índole, merecendo ser considerada, dentre outras explicações, como uma disfunção do próprio sistema capitalista, disfunção essa traduzida nos crimes econômicos, potencializados pela globalização econômica. Objeto do Direito Penal Econômico, esses delitos encontram melhor explicação nas teorias da ressaca e espiral e da associação diferencial, distanciando-se da criminologia tradicional. Utilizou-se o método teórico-bibliográfico, pelo qual foram aplicados textos de livros, artigos, publicações jurídicas no geral e documentos legislativos, abordando-se o tema de maneira dedutiva e dialética, tendo em conta a obtenção dos fundamentos necessários para o esclarecimento das questões propostas neste estudo.

Palavras-chave: “jeitinho brasileiro”; corrupção como disfunção do sistema capitalista; crimes econômicos; globalização; teoria da ressaca e espiral; teoria da associação diferencial; “princípio responsabilidade”; ética empresarial.

Abstract: The research aims to analyze corruption in the Brazilian society in order to assess whether the so-called “Brazilian way” can be attributed to national culture, or if other explanations deserve do be considered, such as corruption as a dysfunction of the capitalism system itself. It also aims to analyze economic crimes, closely linked to the problem of corruption in relations between the State and the private sector. Finally, the “responsibility principle” by Hans Jonas is analyzed as a factor to be considered in the context of business ethics in order to prevent economic crimes and corruption, problems which are unquestionably relevant and contemporaneous, inclusive because they endanger the construction of a truly just, free and solidary society. As a conclusion, it seems correct to say that corruption in brazilian society can not be attributed to its nature, deserve to be considered, among other explanations, as a dysfunction of the capitalist system dysfunction that translated into economic crimes, exacerbated by economic globalization. Object of Economic Criminal Law, these crimes are better explained in hangover, spiral and differential association theories, which distance themselves from the traditional criminology. It was used the theoretical and bibliographic method, whereby textbooks were applied, articles, legal publications in general and legislative documents, approaching the subject of deductive and dialectical way, in view of obtaining the essentials needed to clarify the questions posed in this study.

Keywords: “Brazilian way”; corruption as a dysfunction of the capitalist system; economic crimes; globalization; hangover and spiral theories; theory of differential association, “responsibility principle”; business ethics.

INTRODUÇÃO

Corrupção e delitos econômicos são temas em voga na sociedade brasileira contemporânea, em especial após os fatos criminosos ocorridos no início deste século XXI, quando diversas empresas estatais e demais prestadoras de serviços estão sendo investigadas por escândalos das mais diversas origens.

Independente do problema moral e ético ocasionado, a afetação do mercado e o desequilíbrio concorrencial originado por empresas inidôneas são evidentes, uma vez que estas passam a obter vantagens de maneira desmedida, prevalecendo-se sobre empresas honestas que sofrem com a carga tributária e com o risco inerente à atividade empresária, não tendo chances de concorrência a médio e longo prazo.

O presente trabalho visa a apresentar, de maneira singela, algumas destas mazelas, especificamente no tocante ao desequilíbrio entre empresas e a afetação junto ao mercado. A manutenção de uma economia sadia, através de atos regulatórios do Estado e de intervenções de diversas formas, é condição para o salutar desenvolvimento econômico que permita a geração de riquezas para toda a sociedade.

Neste sentido, a análise de algumas teorias criminológicas de diagnóstico de delitos econômicos, bem como o estudo e a discussão acadêmica destes atos com relação à deficiência moral de seus agentes, se fazem fundamentais para o aprimoramento de mecanismos de combate à corrupção, uma das principais causas dos diversos problemas sociais vividos pela nossa sociedade, tendo tal prática, de certa forma, sido internalizada tanto por ramos da atividade pública quanto pela iniciativa privada.

Nessa perspectiva, a pesquisa se propõe a investigar as seguintes questões: o “jeitinho brasileiro”, aplicado na via econômica, seria um problema de formação cultural ou haveria uma outra explicação para tanto? Os crimes econômicos, impulsionados pela corrupção e pela globalização, devem ter como resposta um “direito penal do inimigo”? Os delitos econômicos permitem a sua adequada compreensão com base na criminologia tradicional? A ética empresarial pode interferir na prevenção dos crimes do “colarinho branco”?

Evidentemente, não há a possibilidade de se analisar de maneira aprofundada todos os meandros existentes quanto ao tema, contudo, o escopo deste artigo é refletir sobre a importância de alternativas no combate aos delitos econômicos, principalmente no que diz respeito à corrupção incidente nas relações entre o setor empresarial e o Estado, tendo em vista alguns dos diplomas legais já existentes, especificamente no tocante à proteção ao mercado concorrencial.

Para a realização da pesquisa utilizou-se o método teórico-bibliográfico, pelo qual foram aplicados textos de livros, artigos, publicações jurídicas no geral e documentos legislativos, abordando-se o tema de maneira dedutiva e dialética, tendo em conta a obtenção dos fundamentos necessários para o esclarecimento das questões propostas neste estudo.

1 O PROBLEMA DA CORRUPÇÃO NO DESENVOLVIMENTO DAS NAÇÕES

O termo corrupção vem do latim corruptio, que significa deterioração, decomposição física, orgânica de algo; putrefação; modificação, adulteração das características originais de algo; depravação de hábitos, costumes; devassidão; ato ou efeito de subornar etc. Corromper importa em destruir, estragar, prejudicar, subornar, tornar algo pútrido (HOUAISS, 2001, p. 557). Trata-se de uma forma de tentar prevalecer indevidamente sobre o outro, quer financeiramente, quer socialmente, enfim, sempre em busca de poder e/ou dinheiro. O sentimento de prevalência sobre o semelhante, de maneira desmedida e totalmente às margens de conceitos éticos e morais, de modo permanente na história humana, informa que a corrupção faz parte da própria condição humana.

Existem diversas abordagens sobre o tema, tanto na área cível, quanto nas áreas administrativa, penal, eleitoral etc. Em razão disso, revela-se difícil a elaboração de um conceito único do que venha a ser a corrupção, de como a mesma opera e quais seus efeitos na sociedade.

A busca pelo luxo e riqueza a qualquer preço é apenas uma das formas existentes adotadas pelo ser humano para prevalecer sobre os seus semelhantes, como bem enfatizou Rousseau (2005, p. 151): “o luxo ou é o efeito de riquezas ou as torna necessárias; corrompe ao mesmo tempo o rico e o pobre, um pela posse e outro pela cobiça; entrega a pátria à frouxidão e à vaidade; subtrai do estado todos os cidadãos para subjugá-los uns aos outros, e todos à opinião”.

Contudo, a corrupção pode possuir facetas variadas, dependendo do contexto fático em que é verificada. Livianu (2003, p. 25) ressalta quatro tipos de definições de corrupção, a partir da análise da obra de Villoria Mendieta (1999, p. 25), sendo o primeiro encarado como o conjunto de práticas adotadas pelo funcionário público para benefício próprio; o segundo contexto se insere nas implicações de tais atos no âmbito do mercado, com a análise econômica de seus efeitos; o terceiro considera o impacto negativo ao interesse público; e o quarto aspecto busca elementos sociológicos e históricos de tais comportamentos.

Cavalcante (2006, p. 23), por sua vez, destaca quatro outras situações em que a corrupção pode ser perpetrada: a corrupção financeira; a corrupção moral; a corrupção religiosa; e a corrupção social.

Os grupos e contextos mencionados possuem enfoques distintos, dada a peculiaridade de cada situação. Porém, uma conexão que se pode realizar em cada uma delas é no tocante à própria definição do vocábulo na língua portuguesa. Em todas as acepções do vocábulo corrupção, anteriormente apresentadas, denota-se a existência da degradação, da devassidão e da depravação, com a finalidade de obter alguma vantagem indevida, seja ela financeira, moral, religiosa ou social.

Muito embora a corrupção seja uma prática historicamente antiga (PETRELLUZZI, 2014, p. 19)[3], o Estado Moderno, erigido sobre as bases econômicas do capitalismo, revelou que a corrupção é algo congênito em sua constituição, em razão da necessidade ambiciosa e egoística do homem em auferir vantagens, que podem, por vezes, alcançar o ilícito e o imoral.

Souza (2009, p. 56), ao tratar do tema, refuta a concepção de que a corrupção seja algo culturalmente arraigado em uma determinada sociedade, em especial na brasileira, devido ao reflexo do período colonial, afastando a máxima do “jeitinho brasileiro” e atribuindo tal costume pernicioso ao capitalismo propriamente dito, conforme segue:

Como o mundo dos sentimentos é ambíguo, ou seja, os sentimentos podem ser tanto “maus” como “bons”, construímos uma tradição, a de Gilberto Freyre por exemplo, da glorificação dessa herança pré-moderna, e outra, que pretende possuir um “charminho crítico”, como a de Sérgio Buarque, Raimundo Faoro e Roberto DaMatta, apenas porque invertem o sinal e acusam essa mesma tradição de ser nosso “mal de origem”. É essa segunda perspectiva de uma “mesma tradição de pensamento” que pretende “explicar” tanto a cultura do privilégio e a extraordinária desigualdade, a partir do acesso diferencial a certo capital de relações pessoais, quanto a presença da corrupção, por outro lado, pensada como uma característica folclórica desse tipo de sociedade e não como algo congênito ao capitalismo – como de resto nos mostrou sobejamente a última crise do capitalismo – em qualquer latitude do globo.

Mais adiante, Souza (2009, p. 105) complementa:

Como no “culturalismo”, dominante até hoje entre nós, a “cultura” nunca muda, a modernização brasileira a rigor nunca aconteceu. É por conta disso que o discurso da “corrupção generalizada”, ou melhor, da corrupção localizada no Estado, que permite “divinizar” o mercado como espaço da virtude por excelência, pode, ainda hoje em dia, ser percebido como um traço cultural português do Portugal de 1500. O mesmo acontece com a tal cultura do “favor” e do “privilégio” como nosso traço “cultural” principal.

Como nunca se reflete acerca do modo como o “privilégio” pode ser construído em condições modernas – o pressuposto é na verdade uma concepção romântica e conservadora que percebe o mundo moderno como justo e igualitário –, o privilégio é sempre percebido como herança de um passado personalista português.

A patética e caricata percepção dos Estados Unidos modernos como uma “sociedade perfeita” e “igualitária” é, como vimos, o contraponto necessário de todo esse culturalismo superficial e conservador hoje mais vivo do que nunca entre nós.

Refere o autor no trecho transcrito que a ideia de que a corrupção no Brasil vem de um arcabouço cultural, herdada de antepassados e que tais comportamentos foram repassados de geração após geração, seria um argumento falacioso, uma vez que a forma de se estabelecer o que chama por “privilégio”, no Estado Moderno, sempre é referido como um traço da cultura portuguesa inerente na história, e não como algo proveniente do próprio Estado Moderno, não reconhecendo, assim, suas próprias falhas, as quais são do modelo econômico a que está vinculado, ou seja, o modelo capitalista.

Fukuyama (2000, p. 262) também atribui ao Estado Moderno a relativização de valores morais, especificamente quando se refere à sociedade de mercado:

Mesmo que restringíssemos nossa consideração às virtudes burguesas, é possível admitir que a sociedade de mercado prejudica e fortalece simultaneamente os relacionamentos morais. Atribuir um preço ao amor ou demitir um funcionário antigo em nome da eficiência pode, sem dúvida, tornar cínicas as pessoas. Mas o reverso também acontece: as pessoas fazem conexões sociais no trabalho e aprendem honestidade e prudência por serem obrigadas a trabalhar com outras pessoas por muito tempo.

Em se tratando dos efeitos da corrupção, o impacto pode ser verificado de forma generalizada, precipuamente em sociedades mais carentes. A corrupção impede o desenvolvimento de políticas públicas de auxílio aos necessitados, empobrecendo e fragilizando a sociedade e as pessoas menos favorecidas, levando-as à condição de pobreza extrema sem qualquer perspectiva de solução[4].

A ambição desmedida de alguns, no afã de obter o que desejam a qualquer custo, sem se preocupar com os efeitos disso, pode ser caracterizada como um traço comum a todos os tipos de corrupção, “em qualquer latitude do globo”, sendo que os seus deletérios efeitos verificados na sociedade são muito lesivos. A Transparência Internacional, organização que estuda a corrupção em escala mundial e seus efeitos, já se manifestou sobre o assunto concluindo[5]: 1) em uma pesquisa feita em 107 países, aproximadamente uma em cada quatro pessoas admitiram ter pago suborno para ter acesso a serviços básicos. Em países considerados pobres, este percentual sobe para uma a cada duas pessoas; 2) o custo da corrupção vai além do pagamento de propina, violação da lei ou desvio de verba, atingindo diretamente o direito das pessoas a terem um aumento em sua qualidade de vida; 3) em países mais abertos, responsáveis e respeitadores do império das leis, existe melhor educação, saúde e acesso à água limpa e saneamento básico, objetivos que devem ser alcançados para a melhora da vida das pessoas; 4) em países onde a incidência de pagamento de propina é mais recorrente, mais mulheres morrem durante o parto e menos crianças vão às escolas, independente de quão rico ou pobre o país seja economicamente[6].

Tais conclusões apontam para o fato de que a corrupção não é apenas um problema brasileiro, porquanto fruto de pesquisas realizadas num universo muito mais amplo pela Transparência Internacional (107 países); cuida-se, dentre outros fatores, de um problema inerente à ordem capitalista, no sentido da lição de Jessé Souza. Sem a pretensão de encerrar o debate, parece possível se afirmar que dentre as fontes da corrupção se encontra o capitalismo, cujo virtuosismo que a ele se atribui não aparenta corresponder plenamente à verdade, especialmente nas relações firmadas entre as empresas privadas e o Estado.

Como efeito nefasto deste ato ilícito, Tokars (2008, p. 155) comenta sobre a corrupção que envolve dinheiro público, como um dos mais evidentes freios ao desenvolvimento da sociedade:

Um dos maiores e mais vergonhosos freios ao nosso desenvolvimento é a corrupção. Ela nos conduz ao atraso por gerar a primazia do conhecimento pessoal sobre a eficiência, obstando a entrada no mercado de empresários tecnicamente capacitados, mas que não conhecem os caminhos do poder; de outro lado, consolida-se a posição de estruturas economicamente incompetentes, mas que bem atendem aos interesses daqueles que detêm as chaves do mais endinheirado dos cofres: o cofre do Estado.

A corrupção não pode simplesmente ser tratada como algo proveniente da cultura dos povos. “Não é um problema novo e muito menos um problema estritamente brasileiro” (BERTONCINI, 2007, p. 15). Deve ser combatida através de políticas públicas de educação e repressão, com respeito ao ordenamento jurídico. O “jeitinho brasileiro” pode ser reflexo da própria ordem capitalista, cuja ausência efetiva de limites e controle produz corrupção, em prejuízo do desenvolvimento da sociedade.

2 GLOBALIZAÇÃO E DELITOS ECONÔMICOS

O efeito do alastramento da corrupção, bem como dos demais delitos econômicos, é impulsionado de maneira indissociável à globalização, enquanto integração supranacional proveniente da comunicação e comércio entre países.

A Economia, neste sentido, é um campo assaz vulnerável, e ataques efetivados contra ela devem ser prontamente repreendidos, em razão do forte reflexo social que ela traz, sendo essencial para o bom fluir da Economia a regulação do Estado, ante a comprovada ineficiência histórica da autorregulação dos mercados. No caso brasileiro, a intervenção pública na Economia é legitimada pela Constituição de 1988. No que tange à contenção dos ilícitos econômicos, o controle se dá no âmbito administrativo ou do Direito Penal Econômico.

O crescente desenvolvimento dos negócios e a integração internacional carregam consigo boas práticas e também práticas ilícitas, nesse último caso visando a maximizar o rendimento de empresários desonestos, que possuem o desejo de lucro a qualquer custo, desequilibrando o mercado para se sobressaírem frente aos concorrentes que não adotam tais práticas. As peculiares exigências da reação jurídico-penal a esta delinquência, característica dos tempos modernos, geram a necessidade de reflexão a respeito da teoria do delito.

É necessário destacar que o Direito Penal, de maneira ampla, está incluso no sistema de controle social como instrumento do Estado para atuar na tutela de bens jurídicos ligados aos direitos fundamentais, realizando o controle por meio de normas destinadas a promover a dignidade humana. Nesta linha, o Direito Penal Econômico realiza a função primordial de defesa dos direitos econômicos e sociais.

Essa especialização do Direito Penal pode ser definida como um sistema de normas que defende a política econômica estatal contra a criminalidade econômica, permitindo que a Economia encontre uma ambiência sadia e os meios para a sua concretização. São, portanto, a segurança e a regularidade das práticas econômicas vinculadas à ordem econômica, de natureza capitalista, que constituem fundamentalmente o objeto jurídico do Direito Penal Econômico.

Silva Sánchez (2012) faz um prognóstico de um Direito Penal Econômico de globalização, mencionando que “será um Direito já crescentemente unificado, mas também menos garantista, no qual se flexibilizarão as regras de imputação e se relativizarão as garantias político-criminais, substantivas e processuais”.

Sob este enfoque, o Direito Penal Econômico globalizado apenas acentuará a tendência de legislações nacionais em matéria de luta contra a criminalidade e ilícitos econômicos e empresariais, bem como contra a corrupção[7]. A reflexão jurídico-penal, portanto, passa a ter como mote o estudo de delitos claramente diversos do paradigma clássico (delitos de sangue e patrimoniais, por exemplo), surgindo a necessidade de responder à globalização e à sua especial delinquência em termos punitivos, buscando-se suprir lacunas legislativas em face de condutas indesejadas nessa seara. Soma-se a tal problema um outro, de natureza pragmática, consistente na ausência de aplicação da própria legislação já existente de combate a delitos econômicos, dada a enorme dificuldade de investigação e punição, em face do requinte das técnicas de realização desses crimes.

Diante deste panorama, um direito de repressão a atos ilícitos que transbordam as fronteiras dos países tende a se uniformizar, buscando evitar os denominados paraísos jurídico-penais, existindo, todavia, as dificuldades a serem superadas de índole constitucional e legal entre as nações. O paradigma do Direito Penal globalizado é o delito econômico organizado, tanto em sua modalidade empresarial convencional como nas modalidades da chamada macrocriminalidade (terrorismo, narcotráfico ou criminalidade organizada) (SILVA SÁNCHEZ, 2012).

Outro aspecto relevante é a diferença existente entre nações tidas como desenvolvidas e em desenvolvimento, uma vez que é evidente a relação entre burocracia desmedida, ineficiência estatal e corrupção. Indispensável se faz o desmonte de regulamentações excessivas e formas lentas e pouco transparentes de tomada de decisões por parte do Estado, combinadas com a existência de condições jurídicas confiáveis, capazes de dar segurança ao investidor, sendo, nesse sentido, essencial o papel da jurisprudência (RIBEIRO, 2007, p. 175).

Parece razoável a proposição de que no embate de divergências legislativas e econômicas se deva escolher a opção mais singela, embora eficiente, levando-se em conta as resistências jurídico-penais de cada cultura, no sentido de renunciar a garantias vinculadas a instrumentos repressivos. De outra parte, não se deve olvidar de que o combate célere de tais condutas impede que as práticas se alastrem, posto que com o passar do tempo a criminalidade melhor se organiza e se estrutura, incrementando novos meios de burlar a fiscalização e desequilibrar o mercado.

A grande problemática, todavia, é conciliar a tendência punitiva exigida por doutrinas e leis repressivas e o risco de se chegar ao arbítrio, ao abuso. Tal situação deve ser cuidadosamente analisada e discutida no âmbito da academia e junto à sociedade, para que não se construa um direito penal do inimigo, transmutando a repressão e o combate necessários aos delitos econômicos em vilipêndio aos direitos fundamentais dos investigados e réus.

Portanto, a delinquência econômica global merece encontrar uma resposta à altura de suas lesivas ações, sem, entretanto, aviltar direitos fundamentais.

3 TEORIA DO EFEITO RESSACA E ESPIRAL E A INÉRCIA AO COMBATE A DELITOS ECONÔMICOS

Na delinquência econômica, sobressaem-se os crimes contra o patrimônio como um ato social que afeta a comunidade, sendo, sob o ponto de vista jurídico, infrações criadas para resguardar a estrutura e a atividade econômica.

Em regra, destacam-se no centro deste perfil criminológico pessoas com elevada ganância de lucro, egocêntricas, que muitas vezes podem parecer altruístas em determinados pontos, mas jamais no tocante ao lucro desmedido e às benesses financeiras.

Bajo Fernández (1982, p. 591), invocando a teoria do psicograma de Mergen, explica as características psíquicas dos delinquentes de crimes econômicos, tratando-se de pessoas materialistas, egocêntricas e narcisistas, dinâmicas e audazes, inteligentes, perigosas e hipócritas, ou seja, indivíduos com valores morais e éticos distorcidos, que dão excessivo valor à aferição de vantagens financeiras a qualquer custo e, por vezes, adotam comportamentos que dão a falsa impressão de que se importam com nobres causas sociais.

El psicograma de Mergen puede exponerse en los siguientes puntos: Materialismo. El delincuente de cuello blanco sólo concede valor a los bienes materiales apreciando los valores ideales, intelectuales o morales únicamente por su precio y como medio para mejor enriquecerse. El síntoma capital de este sujeto es la avidez en la búsqueda incontrolable de provecho material. Se trata de un comportamiento automáticamente maníaco. Igual que el toxicómano necesita aumentar sin cesar la dosis de la droga, el maníaco del lucro necesita afrontar empresas cada vez más difíciles. Su tensión patológica se libera con la ganancia, siendo su psicología, en este sentido, similar a la del jugador. Egocentrismo y narcisismo. Su personalidad no pasa el estadio primario del egocentrismo, sin desarrollo de su afectividad y sin apertura a la vida racional. La fijación en la actitud afectivo-emocional egocéntrica les imposibilita el contacto sufriendo de fría soledad que compensan mostrándose generosos, pródigos, mecenas de las ciencias y las artes y caritativos. Su narcisismo le hace sentirse medida y criterio de los demás, soberano e insensible a las críticas, traducido en su ropa o en los símbolos modernos de la situación social; el automóvil, el chalé, las joyas. Dinamismo y audacia. Están presos de un extremo dinamismo propio de su carácter primario y de su optimismo egocéntrico que les impide calibrar los riesgos. Esta vitalidad les concede facilidad de persuasión. Inteligencia. Son refinados, quizás también inteligentes, pero muy raramente cultos. Su inteligencia va dirigida al éxito inmediato. Tienen más facultades para la combinación que para la abstracción. No es violento, pero usa su inteligencia en contra de lo que sea preciso sin inhibición alguna. Peligrosidad. Pese a que el observador superficial ve en ellos honorables ciudadanos favorecidos por el destino, lo cierto es que la combinación de una fuerte potencialidad criminal y una gran capacidad de adaptación social le hacen uno de los criminales más peligrosos. Su peligrosidad se acentúa al ignorar todo límite ético. Hipocresía. Su frialdad e inmoralidad contrasta con su papel social de mecenas y hombre alentador de grandes causas.

O empresário que torna habitual a prática de fraude a contratos licitatórios, com a finalidade de alavancar seus ganhos finais, ou aquele que corrompe um agente público para auferir determinado benefício perante o mercado angaria vantagens comparativas em relação aos concorrentes do setor empresarial em que atua. Tais vantagens podem conduzir à quebra concorrencial, com produção de monopólios ou oligopólios, tudo afrontando a boa-fé objetiva imanente à livre-iniciativa. Noutros termos, viola-se o conjunto de contenções à livre-iniciativa pela qual, constitucionalmente, pretende-se conciliar com os imperativos de justiça social.

Por sua vez, a livre-concorrência, também limitada pelos mesmos mandamentos constitucionais, não logra desenvolver-se em um ambiente contaminado. Ao revés, não há possibilidade de livre-concorrência fora dos marcos legais de atuação, quando agentes empresariais, competidores do mesmo ramo, atuam mediante vantagens comparativas ilícitas, penais ou extrapenais.

Segundo Bajo Fernandez (1982, p. 591), a delinquência econômica requer uma especial atenção pela gravidade de um de seus efeitos característicos, qual seja, o de ressaca ou espiral (sog-und spiralwirkung), cuja descrição é a seguinte: em um mercado de forte concorrência, a deslealdade na concorrência se produz quando se esgotaram as possibilidades legais de luta. Nesta situação, quem primeiro delinque pressiona o resto à comissão de novos fatos delitivos (efeito de ressaca), e cada participante se converte assim em um eixo de uma nova ressaca (efeito de espiral). Este efeito de especial contágio (ansteckuungswirküng) se vê facilitado, além de tudo, porque o autor potencial é consciente do número enorme de delitos econômicos, da relevância da cifra negra e da benignidade das penas previstas nas leis suscitando uma imagem amável e positiva do delinquente.

A teoria da ressaca e espiral, portanto, pode ser contextualizada no sentido de que, em mercado de forte concorrência, a deslealdade se produz quando não existem mais possibilidades legais de competição, situação em que quem primeiro delinque acaba pressionando os demais competidores ao cometimento de novos fatos delitivos (efeito ressaca), e cada participante se converte no centro de uma nova ressaca, gerando o efeito espiral (CALLEGARI, 2003, p. 24). Instala-se, assim, um quadro crônico de ofensa à ordem jurídico-econômica.

Inexiste, neste caso, a possibilidade de se caracterizar uma excludente de ilicitude do delito econômico, justificadora do comportamento empresarial delituoso, uma vez que este deve ser suportado pelo empreendedor, que assumiu deliberadamente o risco de realizá-lo. Não se estaria diante de uma autêntica ordem econômica capitalista, consoante previsto na Constituição Econômica, se o prejuízo empresarial fosse debelado mediante a frustração das políticas sociais do Estado, ou com a incursão do capitalista sobre o patrimônio dos contribuintes/acionistas de empresas estatais.

O perigo, como se pode perceber, está na ausência de mecanismos efetivos de repressão ao agente corruptor, uma vez que este gera, conforme a teoria da ressaca e espiral, o fomento a novas fraudes e novos atos de corrupção, bem como o evidente afastamento de empresas honestas e idôneas, que não desejam se envolver com atos ardilosos, permanecendo junto à Administração Pública, via de regra, o que existe de pior no mercado, que são empresários desonestos e gananciosos.

Outro perigo existente em tal situação é no tocante ao dano imaterial, especificamente na lesão à vida e integridade física das pessoas, pois os efeitos ressaca e espiral, após um determinado período de tempo, tendem a se avolumar e ultrapassar as fronteiras dos países onde se originaram.

O grande problema é a ausência de mecanismos efetivos para a persecução e investigação de delitos econômicos, uma vez que são bem arquitetados e buscam, a todo momento, burlar a atuação da fiscalização estatal.

Interessante trazer à baila o precedente estadunidense que passou a ser uma fonte de reflexão em como combater delitos econômicos, representado pelo emblemático Alphonsus Gabriel Capone, criminoso ítalo-americano conhecido como Al Capone, tendo o mesmo sido condenado por sonegação de imposto de renda, não se conseguindo, na época, configurar a situação de crime de contrabando de bebidas alcoólicas durante a vigência da Lei Seca nos Estados Unidos da América.

Neste caso paradigmático, os agentes públicos responsáveis pela captura de Al Capone não eram policiais no sentido clássico da caracterização, portadores de armamento pesado, mas sim contadores da agência de tributos norte-americana, liderados pelo economista Eliot Ness. Tal exemplo, por si só, representa uma quebra de protocolo nas investigações tradicionais a qual o sistema penal está acostumado, demonstrando a existência de uma criminalidade requintada e articulada, levada a cabo por pessoas com conhecimento técnico. Não houve como se reprimir a atividade delituosa de Al Capone com base no tráfico de bebidas alcoólicas, mas sim pelo enquadramento jurídico-financeiro de suas receitas ilícitas (MORRIS, 2000, p. 37).

Frossard (2004, p. 30) destaca que esta persecução criminal contra Al Capone iniciou a aprendizagem do Estado com a experiência para dar início à repressão de delitos econômicos, contudo, faz a ressalva de que os agentes criminosos também aprenderam sua lição, conforme segue:

Desde a famosa condenação de Al Capone por sonegação de imposto de renda, sabemos que o aspecto financeiro é o ponto muitas vezes vulnerável de organizações criminosas. No entanto, não somos apenas nós, autoridades públicas, que aprendemos com a experiência. O crime organizado também aprende sua lição e sabe que é preciso ocultar, cada vez melhor, os rendimentos obtidos com a prática de delitos. Essa realidade exige de nós a atualização permanente.

Em razão disso, tratados e acordos internacionais como aqueles em que o Brasil é signatário são de imperiosa importância[8], uma vez que a globalização, além de facilitar o trânsito de mercadorias, serviços e da comunicação em geral, trouxe em seu lado negativo a proliferação da corrupção, atingindo indistintamente países e prejudicando o seu desenvolvimento.

A empresa, como polo aglutinador de interesses, passa a ser, em alguns aspectos e dentro de assentados contextos, o cerne de atenção da política criminal em delitos econômicos. Deste ponto de vista, a empresa não pode ser considerada apenas como expressão de uma realidade social, mas também se contextualiza por meio de um conceito de claro valor instrumental. A empresa é, assim, um dos centros capitais do modo de ser das comunidades na sociedade pós-industrial. Ela não é o lugar onde ou por onde a criminalidade econômica se desencadeia, mas sim o topos de onde a criminalidade econômica pode advir (SHECARIA, 2013, p. 172). Esta concepção leva a crer que a empresa passa a se apresentar como um verdadeiro centro gerador de imputação penal.

Após um período longo de aparente tolerância com delitos econômicos, corrupção e lavagem de dinheiro, o Brasil parece pretender alinhar-se ao movimento supranacional de combate a essas mazelas, para que não seja mais conhecido como um país em que as leis criminais não se aplicam aos detentores de dinheiro e poder. Entretanto, ainda há um longo e árduo caminho a ser percorrido, haja visto a ainda escassa aplicação de normas anticorrupção e demais regras de enfrentamento aos delitos econômicos, cujos efeitos ressaca e espiral, ora analisados, precisam ser levados em consideração no seu entendimento, assim como a associação diferencial.

4 TEORIA DA ASSOCIAÇÃO DIFERENCIAL E DELITOS ECONÔMICOS

Outra teoria criminológica pertinente ao tema abordado é a da associação diferencial, que busca explicar que o crime não pode ser definido simplesmente como uma disfunção ou inadaptação de pessoas de classes menos favorecidas, não sendo exclusividade destas.

O âmago desta teoria, formulada por Edwin H. Sutherland em sua obra Principles of Criminology (1939), diz que o homem aprende a conduta desviada e associa-se com referência nela.

Sutherland, portanto, discordava que explicações psiquiátricas de comportamento pudessem ter qualquer aplicação em delitos econômicos cometidos por grandes empresas. Tal teoria da associação diferencial pretende explicar o delito com independência da condição socioeconômica do agente, enfatizando que a conduta criminal, como qualquer outro comportamento, é oriunda da aprendizagem ao largo de um processo de interação com outras pessoas. Tal situação se aplica a todos os níveis da sociedade, dos desafortunados aos integrantes da elite, utilizando-se classificações tradicionais de separação em classes sociais.

Bajo Fernández (2012), ao explicar a teoria de Sutherland, destaca que este a sistematizou em nove pontos principais:

1) El comportamiento criminal se aprende, no se hereda ni se inventa. 2) Se aprende en contacto con otras personas por un proceso de comunicación. 3) Se aprende, sobre todo, en el interior de un grupo reducido de relaciones personales y no por medios impersonales, como la televisión. 4) El aprendizaje comprende: a) enseñanza de técnicas de comisión de la infracción, y b) la orientación de los móviles, impulsos, razones y actitudes. 5) La orientación de los móviles está en función de la interpretación favorable o desfavorable de las disposiciones legales. 6) Un individuo se convierte en criminal cuando las interpretaciones desfavorables de la ley preponderan sobre las favorables, siendo esto lo que constituye el principio de la asociación diferencial. 7) La asociación diferencial puede variar según la frecuencia, duración, prioridad e intensidad. 8) La formación criminal por asociación con modelos criminales o anticriminales es idéntica a cualquier otro proceso de formación, no adquiriéndose, por tanto, por simple imitación. 9) Aunque el comportamiento criminal es la expresión de un conjunto de necesidades y valores no se explica por tales necesidades y valores, puesto que el comportamiento no criminal es también expresión de las mismas necesidades y valores.

As primeiras investigações trataram das violações da Lei Antitruste nos Estados Unidos, que disciplinava regras de combate a monopólios. A caracterização dos delitos de colarinho branco pode ser entendida como aqueles cometidos no âmbito da sua profissão por pessoa de respeitabilidade e elevado status social, ocorrendo, em regra, mediante violação de confiança. Não podem ser explicados pela pobreza, precariedade na habitação, carências de recreação, falta de educação ou de oportunidades (SHECARIA, 2013, p. 178).

Os autores destes delitos, além de pessoas com boa situação econômica e socialmente bem-sucedidas, são, também, intelectualmente privilegiados, contando com um raciocínio acima da média das pessoas comuns, sendo tal dado algo relativamente recente ao pensamento criminológico, razão pela qual a teoria da associação diferencial de Sutherland mostra-se importante para a compreensão deste tipo de criminoso.

Efetivamente, o delinquente econômico que pratica a ação de forma dolosa e organizada para atingir suas finalidades ilegítimas, conduzido por sua conduta tipicamente racional, além de influente e prestigioso, deve ser tomado como um dos criminosos mais frios e lesivos, pois, incentivado pelo anseio de maiores lucros, atua compreendendo que as consequências negativas de sua conduta delituosa são mínimas, se relacionadas com os efeitos almejados por suas ações.

Interessante o posicionamento de Tokars (2008, p. 157-158) quando atribui a existência de um estímulo judicial como uma espécie de causa incentivadora ao descumprimento das obrigações empresariais, no sentido de que o Direito impõe à iniciativa privada no Brasil um risco maior que o já existente na atividade empresária:

Este agravamento do risco jurídico gera um indesejado efeito econômico. O mercado imaginado (produção de um determinado gênero alimentício com potencial de venda de 100 mil unidades mensais em uma determinada cidade) será ocupado. Onde há oportunidade, haverá empreendedores dispostos a buscá-la. A questão é a seguinte: o mercado tende a ser ocupado por qual espécie de empreendedor? Em razão da elevação de riscos jurídicos imposta no Brasil, muitos (nem todos) dos empreendedores idôneos não estarão dispostos a assumir tais riscos.

Outros empreendedores idôneos aceitarão os riscos, mas os repassarão aos seus preços, dentro da lógica básica de mercado de que os ganhos projetados também devem remunerar o risco assumido. De outro lado, os potenciais empreendedores inidôneos pouco serão afetados pela imposição de sanções judiciais. Aqueles que têm por hábito o não pagamento de suas obrigações não se atemorizam com decisões judiciais mais gravosas. Com ou sem limitação de responsabilidade, com ou sem razoabilidade na imposição de obrigações trabalhistas, estes empreendedores inidôneos desenvolverão de igual forma suas atividades; e, de igual forma, deixarão seus rastros de prejuízos a terceiros de boa-fé.

A desigualdade, muitas vezes possibilitada (ou não impedida de maneira efetiva) por meio de lacunas jurídicas, é também um agente de estímulo de comportamentos de corrupção, originados em empresários inidôneos que visam concorrer de maneira díspar no mercado, suprimindo a livre-concorrência, princípio basilar da ordem econômica capitalista.

O processo de comunicação, na teoria da associação diferencial, é fundamental para a compreensão da prática delitiva, sendo o comportamento criminal aprendido, assim como o é o comportamento virtuoso. Especificamente nos delitos econômicos, as violações à lei são geralmente complexas e seus efeitos difusos, não se resumindo a ataques diretos de uma pessoa a outra, como em um roubo, por exemplo. Uma grande corporação pode violar uma norma por longo período de tempo, até que agências de controle do Estado identifiquem a transgressão muito tempo depois da lesão de um elevado – e muitas vezes incontável – número de vítimas.

A concepção dos chamados crimes de colarinho branco, neste sentido, contribui para a ruptura com classificações criminológicas centradas na antropologia criminal tradicional, para as quais os meios sociais e econômicos deficitários (pobreza, abandono, falta de escolaridade etc.) determinam a formação do indivíduo delituoso.

Desta forma, Sutherland (1999, p. 235) conclui que não é possível uma analogia direta entre criminalidade e disfunção dos sujeitos das classes baixas, e, precisamente por isso, seria necessário buscar um fator comum para elucidar a criminalidade, algo que justificasse a conduta criminosa tanto nos indivíduos das classes altas quanto nos das classes mais baixas. Este fator seria, pela lógica de sua teoria, a aprendizagem, mediante observação.

Ao se realizar um cotejo de matrizes criminológicas do conflito com a teoria da associação diferencial, no tocante a delitos econômicos, chega-se à conclusão de que foi exatamente esta teoria a primeira a colocar o foco na criminalidade dos poderosos, desconsiderando a forma tradicional como a justiça penal os abordava.

Cumpre destacar, aqui, um paralelo entre os efeitos ressaca e espiral, ensinados por Bajo Fernández, e a teoria da associação diferencial, preconizada por Edwin H. Sutherland.

No primeiro caso, o padrão de comportamento se repete por uma necessidade de continuação no mercado concorrencial, em que empresas corruptoras, de certa forma, fomentam a conduta de seus concorrentes para participar de procedimentos ilícitos, normalmente junto ao Estado, para alavancar seus ganhos e terem a garantia de que serão contratadas para a realização de determinado serviço ou obra pública.

Na segunda teoria, os delitos econômicos são praticados com base na referência existente em quem já perpetrou a ilicitude em um primeiro momento e não foi descoberto, agindo, desta maneira, por simples imitação.

Em ambas as situações, a teoria criminológica tradicional não se aplica, uma vez que as situações econômico-sociais de hipossuficiência são irrelevantes neste aspecto. A configuração da opção pela prática delituosa, normalmente por pessoas bem-sucedidas social, econômica e culturalmente, se dá pela clara e evidente falência ética e moral, que é o que separa o empresário honesto e probo do empresário desonesto e corruptor.

5 ÉTICA EMPRESARIAL E MUDANÇA NO COMPORTAMENTO COMO INÍCIO DE UMA REFORMA CULTURAL

A Constituição e as leis não resolvem, imediatamente, os problemas da sociedade. Não basta apenas a formalidade do Direito, sendo necessária, além das disposições textuais positivadas, também a concretização institucional, cultural e social de uma educação ética que busque a mudança de conduta de agentes de delitos econômicos.

É fundamental que se transforme uma cultura de corrupção em uma cultura de probidade, sob pena de não haver efetividade no cumprimento das normas de combate aos delitos econômicos.

A ética empresarial não deve se preocupar apenas ou fundamentalmente com a crítica do comércio e da sua prática. O objeto de reflexão agora diz respeito a como deve o lucro ser concebido no contexto mais amplo da produtividade e da responsabilidade social, e como podem as grandes corporações, enquanto comunidades complexas, servir tanto aos seus acionistas como à sociedade na qual estão inseridas. A ética empresarial evoluiu de um ataque totalmente crítico ao capitalismo e ao denominado objetivo do lucro, para um exame mais produtivo e construtivo das regras e práticas atinentes aos negócios e às relações sociais deles advindos.

No final do século XX, Jackall (1983, p. 178) constatou que muitos empresários estavam convencidos de que os fins justificam os meios, e que o pensamento era de que os que constantemente deixavam de atingir suas metas numéricas não ascendiam na carreira. Se realmente os padrões éticos se deterioraram, especificamente no âmbito empresarial, desde os primórdios do capitalismo, o certo é que a tensão entre a busca do lucro e a responsabilidade social empresarial vem crescendo paulatinamente (LEISINGER, 2001, p. 33).

Pertinente se faz tecer alguns comentários acerca da obra de Hans Jonas (2006, p. 166), no ponto estrutural de sua teoria. Jonas empreende seu esforço argumentativo na busca do significado do princípio responsabilidade, no sentido de que a responsabilidade não deve ser compreendida como reciprocidade, como responsabilidade jurídica, mas, sim, que a responsabilidade merece ser compreendida enquanto uma imputação causal de atos produzidos por um indivíduo, analogicamente com o que ocorre na relação entre pai e filho.

A responsabilidade pelas gerações futuras e pelo todo orgânico, neste sentido, demanda profundidade em termos morais de uma determinação muito mais forte, ou seja, no sentido da profunda preocupação com o poder que o indivíduo possui enquanto responsável. A obra de Jonas remete à máxima existencialista sublinhando a responsabilidade – as pessoas estão de certa forma condenadas a ser responsáveis. A partir dessa responsabilidade, surge o amor pelo que ainda não existe, despontando uma ética para o futuro, para as gerações que ainda estão por vir.

Ao agir já existe a imposição de agir com moralidade, e atuar de forma irresponsável representa a não observância do dever que cabe ao agente. Por isso, para Hans Jonas a responsabilidade não pode ser uma relação recíproca, pois tal relação move o agente apenas em um determinado momento, não incidindo numa ética futurista, compromisso de todos.

A teoria de Jonas mostra-se, de certa maneira, conservadora, indicando que se faz necessário diminuir a velocidade do progresso, pelo risco que este representa à existência humana quando a ética da responsabilidade não é colocada em prática em uma dimensão finalística. Cuidando da relação entre dever e poder – tema pertinente à ética empresarial e ao tema deste estudo –, menciona que “no caso do homem, e apenas nesse caso, o dever surge da vontade como autocontrole do seu poder, exercido conscientemente: em primeiro lugar em relação ao seu próprio ser”. Assim, em nome do princípio responsabilidade, o homem se torna o primeiro objeto do seu dever, qual seja, não destruir aquilo que ele chegou a ser graças à natureza e por seu modo de utilizá-la.

A ética empresarial é, desta maneira, a pedra de toque da atividade empresarial, que deve reforçar o compromisso econômico, social e ambiental das corporações. Diante disso, é possível concluir que o investimento em programas de compliance na empresa é o ponto central para a concepção de uma nova economia de mercado, baseada no princípio responsabilidade, que respeita a natureza humana e contribui para o efetivo desenvolvimento econômico.

Entretanto, todos os esforços para elevar a qualidade ética do agir empresarial com o auxílio de normas empresariais e estatutos de compliance estarão fadados ao fracasso, enquanto os colaboradores, sobretudo aqueles que ocupam posições de comando, apresentarem desvios em sua ética individual.

Práticas corruptas devem ser execradas e abandonadas definitivamente, sob pena, inclusive, de distorções no mercado violadoras dos princípios fundamentais da ordem econômica capitalista – livre-iniciativa e livre-concorrência, colocando em risco a própria existência da empresa e daqueles que dela dependem para a sua sobrevivência.

A par de uma ética de responsabilidade, deve o Estado intervir para criar mecanismos de controle, instituições e leis que desestimulem a corrupção no âmbito empresarial e a prática de crimes econômicos, aumentando significativamente os riscos de punição para os dirigentes, empresas e agentes públicos envolvidos em práticas ilícitas, de forma a inverter a equação ainda hoje vantajosa para o delinquente do colarinho branco.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Logicamente não há aqui qualquer pretensão de se esgotar o assunto, mas sim trazer alguns pontos para a discussão de tão importante tema que se encontra em voga na atualidade, que são os delitos econômicos, bem como algumas teorias criminológicas a seu respeito.

Em razão de vivermos em uma sociedade capitalista e globalizada, regras que buscam coibir tais práticas delituosas estão sendo desenvolvidas e padronizadas, na medida do possível, mundialmente, para que o capital possa circular livremente sem qualquer tipo de insegurança jurídica ou surpresas que não as já inerentes ao próprio capitalismo (JUSTEN FILHO, 2002, p. 37).

Os tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, bem como as legislações internas relativas ao combate a delitos econômicos, além de buscarem coibir atos de corrupção – por serem estes morais e eticamente reprováveis –, têm em sua finalidade proteger o mercado contra a concorrência desleal, que tanto atinge empresários idôneos, propulsores da geração de riquezas e de empregos, fatores essenciais ao desenvolvimento econômico e social de qualquer nação.

Diante disso, implica considerar que a harmonização do sistema sancionatório, no quadro do espaço territorial de países unidos por uma eficaz integração regional ou global, é uma forma de garantir aos povos a concretização de uma justiça proba e uniformizada.

Ao Estado, portanto, caberá aplicar a legislação existente. Todas as concessões possíveis que podem ser realizadas estão no corpo das mencionadas normas, e, fora disso, é vedada a celebração de acordos no sentido de não se aplicar as sanções correspondentes, em sede administrativa ou penal.

A responsabilidade social não pode ser entendida como um fardo adicional sobre a empresa, mas uma parte integrante das suas preocupações essenciais, para além dos lucros dos acionistas. Deve servir às necessidades sociais e agir com probidade não apenas para com os seus investidores ou proprietários, mas também para com aqueles que trabalham, compram, vendem, vivem nas proximidades de suas sedes e filiais ou são de qualquer outro modo atingidos e influenciados pelas atividades econômicas desenvolvidas pela empresa.

Enfim, sintetizando as respostas já apresentadas no corpo do trabalho às questões veiculadas na introdução, parece correto se afirmar que a corrupção no âmbito da sociedade brasileira não pode ser atribuída à sua índole, merecendo ser considerada, dentre outras explicações, como uma disfunção do próprio sistema capitalista, disfunção essa traduzida nos chamados crimes econômicos, potencializados pela globalização econômica. Objeto do Direito Penal Econômico, esses delitos encontram melhor explicação nas teorias da ressaca e espiral e da associação diferencial, distanciando-se da criminologia tradicional.

Embora o Direito possa de algum modo contribuir para a repressão deste especial tipo de criminalidade, o princípio responsabilidade de Jonas parece ser um importante fator a ser desenvolvido no âmbito da ética empresarial, para se prevenir a prática de crimes do colarinho branco e para se permitir a construção de uma sociedade verdadeiramente justa, livre e solidária.

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