O direito migratório na perspectiva comparada entre Brasil e Espanha: entre as políticas migratórias de proteção dos direitos humanos aos migrantes e refugiados e a criminalização das migrações contemporâneas

Migration law in a compared perspective between Brazil and Spain: between migration policies protecting the human rights of migrants and refugees and the criminalization of contemporary migration

DOI: 10.19135/revista.consinter.00019.03

Recebido/Received 30/04/2024 – Aprovado/Approved 02/08/2024

Luciano de Oliveira Souza Tourinho[1] – http://orcid.org/0000-0002-0442-4658

Ana Paula da Silva Sotero[2] – https://orcid.org/0000-0002-3426-0666

Resumo

A proteção dos direitos humanos aos migrantes e refugiados tem sido um dos principais desafios do século XXI, uma vez que, apesar da legislação migratória internacional, que determina a cooperação entre as nações para acolhimento humanitário de todos os povos, há, na realidade, uma resistência para recepção dos sujeitos que estão em deslocamento forçado. Nesse desiderato, o estudo tem por objetivo analisar, numa perspectiva comparada, a interrelação entre as políticas criminais e as políticas migratórias adotadas na Espanha e no Brasil, no intuito de evidenciar que as práticas discriminatórias contra os povos migrantes e refugiados são alicerçadas no tratamento criminal às migrações irregulares, no processo de crimigração dos deslocamentos forçados. O problema da pesquisa centra-se em verificar a aproximação das políticas migratórias e as políticas criminais na realidade contemporânea do Brasil e da Espanha. O estudo é qualitativo. Os métodos foram o dedutivo e comparativo, com procedimentos metodológicos de análises bibliográfica e documental, para comparação da Espanha e do Brasil, abalizada pela análise das políticas criminais e as políticas migratórias que dão ensejo ao processo de criminalização das migrações. A hipótese da pesquisa é de que se operou o endurecimento das políticas migratórias com a crimigração fática na Espanha, com a adoção do art. 318 bis no Código Penal Espanhol. Já no Brasil, a crimigração é simbólica, categorizando os migrantes como inimigos. A partir dos estudos, foi possível observar que as práticas discriminatórias são revestidas de discursos de desqualificação e criminalização da figura dos migrantes e refugiados.

Palavras-chave: Crimigração; Criminalização Simbólica; Políticas Criminais; Políticas Migratórias.

Abstract

The protection of human rights for migrants and refugees has been one of the main challenges of the 21st century, since, despite the international migration legislation, which determines cooperation between nations for the humanitarian reception of all peoples, There is, in reality, resistance to receiving subjects who are in forced displacement. In this regard, the study aims to analyze, from a comparative perspective, the interrelationship between criminal policies and migration policies adopted in Spain and Brazil, with the aim of demonstrating that discriminatory practices against migrant and refugee people are based on criminal treatment of irregular migrations, in the criminalization process of forced displacements. The research problem focuses on verifying the proximity of migration policies and criminal policies in the contemporary reality of Brazil and Spain. The methodology is qualitative. The methods were deductive and comparative, with methodological procedures of bibliographic and documentary analysis, to compare Spain and Brazil, supported by the analysis of criminal policies and migration policies that give rise to the process of criminalization of migration. The research hypothesis is that migration policies were tightened with factual crimmigration in Spain, with the adoption of art. 318 bis in the Spanish Penal Code. In Brazil, crimmigration is symbolic, classifying migrants as enemies. From the studies, it was possible to observe that discriminatory practices are covered in discourses of disqualification and criminalization of the figure of migrants and refugees.

Keywords: Crimmigration; Symbolic Criminalization; Criminal Policies; Migration Policies.

Sumário: 1. Introdução; 2. O Direito Migratório no Plano Internacional e a proteção dos Direitos Humanos dos Migrantes Forçados e Refugiados; 3. A Legislação Migratória da Espanha e a Crimigração das Migrações Irregulares Contemporâneas; 4. Os instrumentos normativos migratórios do Brasil e a Criminalização Simbólica das Migrações Contemporâneas; 5. Considerações Finais; 6. Referências.

1  INTRODUÇÃO

As migrações contemporâneas são marcadas pela intensidade de fluxos migratórios advindos do deslocamento forçado ou de condição de refúgio, em razão do contexto de miserabilidade e vulnerabilidade social das populações. Diante dessa conjectura, o Direito Migratório surge, no plano internacional, para orientar os países a estabelecerem políticas migratórias de recepção e acolhida humanitária com vistas a garantir o cumprimento dos direitos humanos aos povos que se deslocam para as suas nações.

No entanto, o que se verifica, na realidade prática das nações, é a resistência para a adoção de políticas efetivas de integração dos povos, sob a justificativa discriminatória de que as pessoas migrantes representam um risco para as nações e seus povos, em um processo denominado de securitização das migrações. Nesse viés, as políticas migratórias tendem a se aproximar das políticas criminais como forma de coibir e criminalizar a figura do migrante, no intuito de excluir e determinar a expulsão dos povos dos seus territórios.

Sob essa ótica, o presente estudo tem por objetivo analisar, numa perspectiva comparada, a interrelação entre as políticas criminais e as políticas migratórias adotadas na Espanha e no Brasil, no intuito de evidenciar que as práticas discriminatórias contra os povos migrantes e refugiados são alicerçadas no tratamento criminal, ainda que simbólico, às migrações irregulares, no processo de crimigração dos deslocamentos forçados.

O problema da pesquisa concentra-se em verificar a aproximação das políticas migratórias e as políticas criminais nas realidades do Brasil e da Espanha. O estudo é qualitativo e os métodos utlizados foram o dedutivo e comparativo, com os procedimentos metodológicos de análise bibliográfica e documental, para comparação da Espanha e do Brasil, abalizada pela análise das políticas criminais e as políticas migratórias que dão ensejo ao processo de criminalização das migrações.

Segundo aponta López Noguero[3], o método comparativo permite o estudo histórico, com recorte de tempo e espaço, em uma análise de comparação entre duas realidades sociais, dando ensejo a um estudo detalhado sobre as percepções sociais de localidades diversas. Já o método dedutivo concentra-se na análise de situações gerais para conclusões específicas. Sob essa ótica, a combinação dos métodos comparativo e dedutivo é essencial para evidenciar que, apesar de apresentarem instrumentos normativos diferentes, o Brasil e a Espanha possuem elementos discursivos de criminalização das migrações que caminham para o esvaziamento das políticas migratórias, em uma edificação de um Direito Penal do Inimigo aplicada aos migrantes.

Nesse viés, a hipótese deste estudo é de que há uma evidente adoção do Direito Penal do Inimigo contra migrantes e refugiados, nas imigrações irregulares. Na realidade da Espanha, a crimigração é fática, com a construção normativa do artigo 318 bis no Código Penal Espanhol, que, em uma leitura genérica, parece ter sido construído para proteção dos estrangeiros, quando, na verdade, na sua aplicação normativa, observa-se o uso do seu instituto para crimigração dos migrantes irregulares, associando-os a perfis criminosos. De outro lado, a realidade do Brasil evidencia que a crimigração não se dá na construção normativa do Direito Penal Dogmático, mas as práticas discriminatórias, na realidade social, conduzem à construção de discursos de desqualificação e associação dos migrantes como inimigos e criminosos, em uma simbiose de migrante – inimigo – criminoso.

A presente pesquisa se justifica na importância de analisar as migrações contemporâneas sob o enfoque das políticas criminais, no intuito de evidenciar que há a interferência da ascensão do Direito Penal do Inimigo nas políticas migratórias, que os migrantes mais vulnerabilizados e refém das práticas discriminatórias perpetradas na realidade social das nações em análise.

2  O DIREITO MIGRATÓRIO NO PLANO INTERNACIONAL E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS DOS MIGRANTES E REFUGIADOS

Após o cenário das duas grandes guerras mundiais, o direito migratório ganhou relevância internacional como mecanismo de sobrevivência dos povos. Segundo nos informa Piovesan[4], as guerras mundiais demonstraram que as ações humanas podem colocar em risco a existência das populações, diante da supressão dos direitos humanos. Nesse viés, o direito de migrar passa a ser reconhecido como um direito humano essencial, sendo de responsabilidade das nações a cooperação para a acolhida humanitária, uma vez que o refúgio se torna o último ato de pedido de socorro humanitário nas migrações.

Insta consignar, conforme entendimentos de Rodríguez[5] e Blanco[6], que o fenômeno das migrações possui uma variedade de motivos e causas que não podem ser reduzidas em estudos generalistas, pois correm o risco de esvaziar as discussões que versam sobre as naturezas das migrações. Ademais, consoante a esse entendimento Tourinho[7], a generalização das complexidades dos processos migratórios não permite a construção de políticas migratórias efetivas para cada situação jurídica-social vivenciada nos deslocamentos.

Sob essa ótica, Tourinho, Sotero e Rodríguez[8] asseveram que as migrações devem ser estudadas conforme a motivação do deslocamento, em uma distinção entre migrações voluntárias e migrações forçadas. Salientam os referidos autores[9] que as migrações voluntárias podem ser compreendidas como movimentos de deslocamento marcados pelo elemento subjetivo da voluntariedade dos sujeitos que desejam buscar novas condições de vida em outros territórios. Já as migrações forçadas são marcadas pela busca de um refúgio seguro e que permita a concretização integral dos direitos humanos.

Nas lições de Rezek[10], as migrações forçadas ou de refúgio são, portanto, provocadas pela grave crise de direitos humanos vivenciados pelos povos, em razão de conflitos políticos, étnicos, sociais, econômicos e desastres ambientais que levam os sujeitos à condição de miserabilidade e vulnerabilidade humanas. Por esse prisma, Tourinho e Sotero[11] enunciam que não há o elemento subjetivo da escolha do indivíduo nos deslocamentos forçados. Ao revés disso, as mobilidades forçadas são compulsórias como última medida de sobrevivência dos povos. Vejamos:

Os refugiados são aqueles que não podem contar com a proteção de seu Estado de origem e sofrem perseguições de raça, nacionalidade, religião, por suas opiniões políticas e ainda, são vítimas de grave violação de direitos humanos. São vítimas de crises territoriais, que fazem questionar até mesmo sua condição enquanto cidadão e ser dotado de dignidade humana. Quando a opressão do ser humano se sobressai aos direitos fundamentais, o refúgio acaba sendo a última esperança de uma vida melhor[12].

Nesse panorama, temos que os debates contemporâneos sobre as dinâmicas migratórias decorrem do intenso fluxo de migrações forçadas, resultantes de instabilidade política, econômica, ambiental e social nas nações, que requer o cumprimento do compromisso internacional de acolhida humanitária daqueles sujeitos que enfrentaram um contexto de grave supressão dos direitos humanos e necessitam de amparo social e econômico para superação das vulnerabilidades enfrentadas.

Na esteira dessa linha de intelecção, as migrações na contemporaneidade têm reclamado um estudo aprofundado para direcionamento de políticas migratórias mais efetivas que coadunem com o entendimento normativo do Direito Internacional de proteção dos direitos humanos a todos os povos sem distinção. Diante dessa perpectiva, o presente estudo busca analisar as mobilidades humanas forçadas e a interrelação entre as políticas migratórias e as políticas criminais adotadas pela Espanha e pelo Brasil destinada aos migrantes e refugiados. Opera-se, nesse sentido, nas duas nações em análise, o processo inverso ao previsto nos instrumentos normativos previstos do Direito Internacional Migratório. De um lado, temos a crimigração da Espanha, com o cumprimento das ordens de Regresso das migrações irregulares e a tipificação delitiva de quem incentivar e/ou promover a acolhida de migrantes irregulares no país. Por outro lado, temos o Brasil que, apesar de formalmente abalizado pela proteção integral dos migrantes e refugiados, denota, na realidade social, a criminalização simbólica de migrantes e refugiados por meio de práticas discriminatórias que categorizam o perfil do refugiado sob a ótica da política criminal, classificando os sujeitos como violentos e criminosos para excluí-los da vida social.

Nesse ínterim, impende destacar quais instrumentos normativos internacionais deram ensejo ao resguardo do direito de migrar como um direito humano. Segundo Mozetic e Vilbert[13], a origem do direito humano de migrar está correlacionado com a perspectiva deontológica de formação dos direitos humanos. Nessa conjectura, Martínez e García[14] asseveram que o reconhecimento dos direitos humanos são processos históricos que acompanharam as transformações das sociedades e foram sendo acumulados em um núcleo de direitos humanos essenciais para a sobrevivência humana.

Nas lições de Marmelstein[15], apesar da história dos direitos humanos ser tão antiga quanto às primeiras transformações sociais advindas da Revolução Francesa de 1989, o caráter universal só ganha notoriedade quando se passou a adotar a positivação desses direitos dentro dos textos das Constituições de cada Estado de Direito. Como apregoa Martínez Quinteiro[16], não significa dizer que os direitos humanos não existiam no plano social, mas, a positivação do núcleo essencial dos direitos ganhou notoriedade e relevância para o reconhecimento e cumprimento dos direitos humanos. Nesse ínterim, a historicidade e a formalização escrita do núcleo de direitos essenciais à sobrevivência humana conferiram o status normativo dos direitos humanos, tendo como marcos normativos pioneiros a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, em 1776; e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

Ocorre que, como salienta Piovesan[17], o reconhecimento escrito dos direitos humanos tinha alcance local de cada Estado de Direito. Porém, o contexto das duas grandes guerras mundiais vai mudar essa perspectiva para a criação de um direito que ultrapasse os limites territórios e tenha a universalidade de sua concretização, elevando os direitos humanos a uma dimensão global. Na perspectiva dessa natureza, Martínez Quinteiro[18] pondera que, no cenário contemporâneo internacional, entendeu-se ser mais importante o cumprimento e concretização dos direitos humanos do que a sua classificação em categorias, posto que são uma verdade que não podem mais ser desconsiderados ou questionados. Acima de tudo, devem ser cumpridos.

Segundo nos informa Mazzuoli[19], a primeira tentativa de criação de mecanismos internacionais para assegurar direitos a todos os povos se deu, em 1919, no final da I Guerra Mundial, com a fundação da Liga das Nações formada pelos países declarados como vencedores da Primeira Guerra Mundial. No entanto, Seitenfus[20] pondera que a Liga das Nações se enfraqueceu diante das insatisfações dos países que perderam a guerra de não integrarem a Liga das Nações, de imediato, como resultado do Tratado de Versalhes. Ademais, com a eclosão da Segunda Guerra Mundial, a Liga das Nações perdeu sua eficácia e a ideia de um organismo internacional que estabelecesse princípios e direitos humanos basilares de reprodução das nações acabou sendo suspenso.

Com o final da Segunda Guerra Mundial, em 1945, as consequências desastrosas da guerra deixaram em evidência que a capacidade humana de destruição alcançou proporções tecnológicas capazes de colocar um fim na própria humanidade. Nesse viés, salienta Mazzuoli[21], que a ideia de criação de um organismo internacional para promoção da paz, cooperação dos povos e reconhecimento da universalidade dos direitos humanos é retomada com a criação da Organização das Nações Unidas[22], em 1945 e a assinatura da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948[23].

A partir desse panorama, a Organização das Nações Unidas promoveu a consolidação normativa do Direito Internacional Migratório, em 1946, com a criação da Organização Internacional para os Refugiados – OIR, que teve como objetivo o auxílio das populações migrantes e refugiados no repatriamento e a acolhida humanitária dos povos vulnerabilizados e fragilizados com os efeitos das guerras mundiais.

Em 1950, o Direito Migratório é atualizado por meio da substituição da Organização Internacional para os Refugiados – OIR pela fundação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados – ACNUR[24], que teve como objetivo ampliar os processos de acolhida humanitária aos deslocamentos forçados de pessoas não apenas decorrentes das guerras mundiais, mas de qualquer conflito político, social, econômico, ambiental que leve à busca pelo refúgio em outros territórios. Carrilo Salcedo[25] assevera que o cenário de Guerra Fria e a intensificação de fluxos migratórios forçados provovados pelas disputas entre as nações trouxe a necessidade de ampliação da noção de condição de refugiado, não mais se limitando aos deslocados da Segunda Guerra Mundial. Nesse viés, a ACNUR requer o compromisso dos países signatários da ONU de cooperação para promoção de políticas migratórias que concretize os direitos humanos a todos os povos, sem distinção.

Salienta Seitenfus[26] que, para integralizar o Direito Migratório com a construção dos objetivos das nações de aprimorar as políticas migratórias de repecção dos migrantes e refugiados, em 1951, foi aprovado Estatuto dos Refugiados[27], com a Convenção de Genebra, que categorizou o direito humano de migrar e elencou as formas cumprimento dos direitos humanos para os migrantes e refugiados nas nações, reforçando a cidadania global como um dos objetivos da ONU na contemporaneidade. Ainda em 1957, a Convenção de Genebra teve a aprovação do Protocolo adicional que reforçou o status normativo do Estatudo dos Refugiados.

Destaca-se do panorama normativo internacional de proteção do direito migratório, a finalização da Carta Internacional dos Direitos Humanos, sendo esta composta por três documentos oficiais da Organização das Nações Unidas, quais sejam: a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948[28]; o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos – PIDCP de 1966[29]; e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – PIDESC de 1966[30].

Em uma análise contemporânea do Direito Internacional Migratório, verificamos a aprovação da Resolução 45/158, em 1998, da Organização das Nações Unidas que aprovou a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famílias[31], no intuito de erradicar as formas contemporâneas  do trabalho anaálogo à escravidão e a exploração trabalhista dos migresntes e refugiados, reafirmando o cumprimento dos direitos trabalhistas para as populações em deslocamento forçado e suas famílias.

Diante da intensidade dos fluxos migratórios decorrentes de deslocamentos forçados, a Organização das Nações Unidas criou, em 2018, o acordo intergovernamental do Pacto Global para uma Migração Segura, Ordenada e Regular[32], em Marrakesh, no Marrocos. Nesse prisma, a Assembleia Geral da ONU aprovou a Resolução 75/206, no intuito de destinar os anos de 2022 e 2023 para a revisão e implementação das ações do referido Pacto pelas nações signatárias.

Diante desse arcabouço teórico-normativo, verifica-se que o Direito Migratório, no plano internacional, é dotado de premissas e compromissos que alicerçam o caráter humano do direito de migrar e reforçam a necessidade de cooperação de todas as nações para concretização da cidadania global e a promoção de uma acolhida humanitária efetiva.

3  A LEGISLAÇÃO MIGRATÓRIA DA ESPANHA E A CRIMIGRAÇÃO DAS MIGRAÇÕES IRREGULARES CONTEMPORÂNEAS

Quando nos deparamos com as dinâmicas migratórias da Espanha, observamos o intenso fluxo migratório promovido pela busca de um refúgio seguro na região da Europa, sendo as Ilhas Canárias um dos principais acessos de rota dos refugiados advindos do Norte da África. Salientam Colucci e Gallo[33], que a Europa do Sul vivenciou dois períodos migratórios diferentes até se estabilizar como um país de imigração, de principal fluxo de migrações forçadas.

Nas lições de Colucci e Gallo[34], os primeiros movimentos migratórios foram de emigração na região da Espanha, que tiveram grande intensidade entre décadas de 60 a 80. Tal movimentação de saída de espanhóis de seus territórios tiveram como fatores as consequências das duas guerras mundiais; a economia fragilizada pela crise provocada no cenário de guerras mundias; e a manutenção de um desenvolvimento econômico abalizado pela natureza agrícola, que fez com que a população buscasse novas formas de emprego nas regiões mais desenvolvidas da Europa.

Essa dinâmica de fluxos de emigração começa a diminuir e dar espaço para os intensos fluxos de imigração na Espanha a partir da década de 80. Nas lições de Echeverria[35], as principais rotas de migrantes e refugiados que alcançaram a Espanha vieram dos países que estavam passando pelo processo de descolonização e independência das nações. Tais nações, fragilizadas e em condições de miserabilidade, que, por vezes, seguiu-se de conflitos civis internos, levou a um intenso fluxo migratório de deslocamentos forçados, como medida de sobrevivência das populações dessas regiões.

Em um giro contemporâneo, as migrações forçadas ganharam ainda mais destaque e intensidade na região da Espanha diante do processo de globalização que culminou com a classificação de zonas de atração e zonas de afastamento populacional. Sob essa ótica, Costa[36] pondera que o desenvolvimento da economia da Espanha, a localização geográfica de suas fronteiras, consolidou a Espanha como uma das principais rotas de refugiados, que buscam, no território espanhol, melhores condições de vida e o cumprimento dos direitos humanos para a sobrevivência humana.

A partir desse panorama de intensidade dos fluxos migratórios, a legislação da Espanha passou a adotar mecanismos de controle dos migrantes e refugiados. Ocorre que, indo na contramão da legislação internacional do direito migratório de proteção dos direitos humanos de forma irrestrita a todos os povos, a Espanha, desde o início das imigrações passou a adotar medidas mais duras de controle de suas fronteiras para evitar o acesso ao seu território. Segundo Javier de Lucas Martín[37], observa-se que a gestão das políticas migratórias nos países destinatários da migração na Europa são esforços para esquecer e esconder a obviedade da necessidade do debate político e estatal dos fluxos migratórios. Pondera ainda Javier de Lucas Martín[38], que os fluxos migratórios são desafios contemporâneos que não se resolvem com políticas de securitização e exclusão dos imigrantes, mas com a adoção de políticas integrativas. No entanto, ao revés disso, pondera Miró Llinares[39] de que as nações, de forma deliberada, optaram por utilizar o Direito Penal como instrumento de combate à imigração.

Salienta Costa[40] que as políticas migratórias da Espanha já possuíam um viés normativo de endurecimento do direcionamento da questão migratória desde a década de 80, com a adoção da classificação das imigrações em regulares, aquelas que advém da entrada regular no país; e imigrações irregulares, que conceituam as entradas de pessoas que não possuem a solicitação para estadia e permanência no país. Já o termo refugiado adota-se para aquelas pessoas que se enquadram em contexto de grave crise humanitária nos seus países de origem.

Nas lições de Costa[41], as migrações irregulares, mesmo que sejam pessoas que, indiretamente, decorrem de situações de vulnerabilidade social, não se enquadram nas condições de solicitação de asilo do direito migratório internacional e se submetem às regras da Espanha. Nesse desiderato, as políticas criminais acabam sendo inseridas nas políticas migratórias com novas roupagens no intuito de classificar as migrações irregulares e clandestinas como um perigo a nação, em um processo de securitização das migrações.

O processo de securitização das migrações foi definido por Bigo[42], como condutas de discriminatórias que alocam os migrantes advindos dos países de fora da Europa como potenciais riscos para a segurança do país europeu. Nessa linha de intelecção, abalizado pelo discurso de securitização, opera-se a inclusão das políticas criminais no contexto das migrações irregulares para expulsão e exclusão social dos migrantes. Note-se que a escolha do termo imigração irregular já categoriza o migrante e refugiado como um perfil negativo, que está em desacordo com os documentos legais.

Nesse panorama, o elemento discursivo do termo imigração irregular faz parte das novas roupagens do processo de crimigração que se concentra na desqualificação dos migrantes e aplica diretivas criminais pela sua estadia irregular no solo espanhol, resultando em uma culpabilidade por vulnerabilidade migrante. Os discursos de anti-imigração, endossados pela securitização das migrações, faz com que as políticas migratórias, ao invés de proteger os migrantes que chegam ao solo espanhol, sejam utilizadas como mecanismo de perseguição segregacionistas, que, conforme apontam Wermuth; Senger[43] só são destinados aos imigrantes advindos da região de fora da Europa, quais sejam árabes, latinos, caribenhos e africanos. Vejamos:

Assim, a situação do migrante na condição jurídica de irregular e/ou ilegal é uma adoção dos estados autoritários que escolhem entre criminalizar e proibir esses comportamentos, culminando em aprisionamento e deportação. Como se não bastasse, os imigrantes, na situação de “irregulares” e “ilegais”, ficam desprovidos de qualquer estatuto jurídico e de cidadania, o que facilita serem subjugados por poderes governamentais repressivos ou se tornarem reféns do tráfico humano, trabalho forçado do poder paralelo de organizações criminosas, milícias e redes de prostituição que operam transnacionalmente[44].

Conforme nos orienta Carneiro[45], a relação da criminalização com as políticas migratórias aloca os imigrantes ilegais ou irregulares na condição de reféns da perseguição do Direito Penal do Inimigo, que irá aplicar uma correção penal quando os fluxos migratórios não favorecerem as fronteiras da Espanha e da Europa. Sob essa ótica, Stumpf[46] apregoa que a crimigração reforça o discurso de ódio contra o migrante, em estigma de potencial criminoso. Vejamos:

As leis de imigração e a legislação criminal têm várias características em comum, capazes de gerar a indistinção prática entre ambas as áreas do direito: tanto a legislação criminal quanto a legislação migratória promovem a distinção entre insiders e outsiders e, portanto, ambas são sistemas de inclusão e de exclusão, que distinguem categorias de pessoas (inocentes versus culpados, admitido sou excluídos, legais e ilegais)[47].

Conforme nos orienta Carneiro[48], a relação da criminalização com as políticas migratórias aloca os imigrantes ilegais ou irregulares na condição de reféns da perseguição do Direito Penal do Inimigo, que irá aplicar uma correção penal quando os fluxos migratórios não favorecerem as fronteiras da Espanha e da Europa. Sob essa ótica, Stumpf[49] apregoa que a crimigração reforça o discurso de ódio contra o migrante, em estigma de potencial criminoso.

Em um reforço das políticas de criminalização das migrações contemporâneas, como salienta Miró Llinares[50], a União Europeia adotou uma aproximação do Direito Penal com as políticas migratórias a partir da Ação Comum 1997/154/JAI, referente ao tráfico de pessoas e a exploração sexual de infantil; da Diretiva 2002/90/CE, com ações de repressão à ajuda à entrada, à circulação e à estadia irregulares; da Decisão-Quadro do Conselho, de 28 de novembro de 2002, que reforça o caráter criminal das políticas migratórias com o estabelecimento de sanções penais destinadas às tratativas das imigrações irregulares. Ainda destacamos a Directiva 2008/115/CE[51] que determinou a adoção de políticas de controle, que são revestidas de conteúdo discursivo de discriminação, para erradicar as imigrações irregulares. Destaca-se Diretiva de Regresso que passa a criminalizar os migrantes irregulares que permanecerem no território, determinando o retorno compulsório para suas regiões e localidades.

Na legislação espanhola, a crimigração ganhou reforço com a adoção da Lei Orgânica 4/2000[52], aprovada pelo Decreto Real 557/2001[53] e a sua reforma na Lei Orgânica nº 2/2009[54], que previa a distinção entre migrantes regulares e migrantes irregulares, bem como a aplicabilidade da Diretiva de Regresso. Salienta Furquim[55] e Costa[56] que a Diretiva de Regresso na Espanha reforçou a criminalização com detenção dos migrantes irregulares; penalização o auxílio à imigração ilegal, clandestina e irregular e associação de auxílio à imigração ilegal.

Em uma leitura da crimigração da Espanha, observa-se que o Direito Penal introduziu, em seu bojo normativo, condutas delitivas que associam as políticas migratórias com as políticas criminais, trazendo à baila o caráter de securitização das migrações e a construção discursiva da figura do migrante irregular como perigoso e criminoso. Segundo Cancio Meliá[57] podemos destacar os seguintes delitos no Código Penal da Espanha:  tráfico de seres humanos – artigo 177 bis do Código Penal; favorecimento da imigração clandestina – artigo 318 bis do Código Penal; e crimes de discriminação – artigos 510, 511 e 512 do Código Penal da Espanha[58]. Tais delitos são aplicados aos estrangeiros na evidente associação entre o Direito Penal e as políticas migratórias.

Destacamos, nesse bojo normativo criminal espanhol, o artigo 318 bis do Código Penal que tipifica a imigração ilegal, na tentativa de controle da entrada irregular que deixa uma resposta penal para quem promover, auxiliar ou facilitar a imigração ilegal. Nesse viés, como nos explica Esther Pomares Cintas[59], trata-se de uma proteção do Estado contra os fluxos migratórios e não de proteção para as pessoas que estão enfrentando as travessias contemporâneas sem a regularização. Nota-se, portanto, como aduz Miró Llinares[60], que os estrangeiros deixam de ser vistos como vítimas e são alvos das políticas de repressão e de controle das fronteiras do Estado. Nesse viés, afirma Cancio Meliá[61], que o uso do Direito Penal revela o caráter de perseguição das migrações irregulares, alocando os migrantes como inimigos do Estado e produtos do crime e não como vítimas.

Ainda se observa a elevação para o caráter penal das medidas administrativas adotadas com a adoção dos Centros de Internação dos Estrangeiros, que sofreu os efeitos das diretivas de expulsão pela irregularidade das travessias. Nota-se que os Centros de Internação possuem natureza detentiva, com restrição do direito fundamental de locomoção, em um controle do Estado, vivendo em condições insalubres. Ora, se vivem em alojamentos, à espera de uma determinação do Estado de expulsão e com restrições ao cumprimento de direitos humanos, esses locais, apesar de denominados como não penitenciários, na prática, são semelhantes às penitenciárias. Desse modo, a mera nomenclatura de não reclusão não retira o caráter punitivo que acompanham esses alojamentos, trazendo à baila o olhar punitivo e criminalizante dos Centros de Internação, que evidenciam as práticas discriminatórias e a associação dos migrantes irregulares como perigosos e criminosos.

Destaca-se, ainda a Ordem ISM 922/2023[62], que vai de encontro ao Direito Internacional Migratório e amplia as sanções penais aos migrantes irregulares dentro da acolhida humanitária, conferindo o enrijecimento das políticas migratórias espanholas e sua interrelação, cada vez mais acentuada, das políticas criminais. Nesse desiderato, assistimos à normalização das políticas crimigratórias adotadas pela Espanha e a Europa, de forma geral, com contexto de grave violações de direitos humanos com a recusa de acolhida e recepção dos migrantes que estão na rota de fora da Europa.

Segundo os dados da FRONTEX[63], 60% das políticas de retorno dos migrantes foram realizadas de forma compulsória, involuntárias, que reforça o caráter discriminatório e hostil que as políticas migratórias têm se desenvolvido na Europa, alocando os migrantes irregulares em Centros de Internação. Segundo a Comissão Europeia[64] cerca de 431 mil imigrantes irregulares receberam ordem de saída dos países da União Europeia, com destaque para a Espanha. A espera é feita nos Centros de Internação de Estrangeiros, que são marcados pela superlotação e, desde 2017, somente 29% conseguem retornar ao seu país de origem. Em 2022, a Comissão Europeia[65] avaliou que, de toda a Europa, apenas 17% dos imigrantes irregulares foram repatriados. Os demais ficam esperando respostas do Estado, invisibilizados como sujeitos e retratados como inimigos pelo Estado. Ainda segundo os dados da Comissão Europeia[66], as nacionalidades dos estrangeiros irregulares são, em sua maioria, de países africanos, que buscaram refúgio para melhoria das condições de qualidade de vida e se deparam com as faces de ódio e discriminação das políticas de crimigração na Espanha. Tal hostilidade se enrijece em práticas criminalizantes ainda mais assustadoras como a captura de navios no Mar Mediterrâneo e a ampla permissão da União Europeia para a perseguição dos migrantes, em que a Espanha tem limite geográfico pelas Ilhas Canárias.

4  Os instrumentos normativos migratórios do Brasil e a Criminalização Simbólica das Migrações Contemporâneas

Ao se analisar a legislação brasileiras, observamos que a crimigração não encontra respaldo enquanto mecanismo legal, tendo em vista a ampla assistência conferida aos migrantes e refugiados no solo brasileiro. No entanto, a associação das políticas criminatórias com as políticas criminais se verifica na culpabilização simbólica dos migrantes e refugiados, em um elemento discurso de discriminação dos sujeitos em deslocamento, associando-os a perfis criminosos, na tentativa de promover a exclusão e marginalização social dentro do cenário brasileiro.

Nessa linha de intelecção, Piovesan[67] reforça que o Direito Brasileiro adotou os tratados e convenções que versam sobre a proteção integral dos direitos humanos a todos os povos, sem distinção. Ademais, o país recepcionou os principais instrumentos normativos internacionais que asseguram ao migrante e refugiado a promoção de políticas migratórias de acolhimento.

Segundo Mazzuoli[68], a incorporação das legislações internacionais do Direito Migratório no ordenamento jurídico brasileiro se deu de forma, paulatina. Em um primeiro momento, às sombras da ditadura militar que vigorou no Brasil de 1964 a 1985, foram editadas a Lei 9.474 de 1967[69] e a Lei 6.815 de 1980[70], que fundou o Estatuto do Estrangeiro no país. Nesse sentido, o Estatuto estava revestido de elementos discursivos de exclusão e diferenciação entre os nacionais brasileiros e os estrangeiros dentro da realidade social.

Há de se mencionar que, amparados pelos atos antidemocráticos da ditadura militar, os discursos de personificação da figura do estrangeiro como alguém estranho à nação, reforçava os ideais de ultranacionalismo que era apregoado pelos militares para a manutenção da ditadura militar brasileira.

Em um giro contemporâneo, com a superação da ditadura militar brasileira e na esteira dos ares da democracia, foi instituído o Estado de Direito, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[71], que assegura a todos os povos, brasileiros e estrangeiros, a igualdade de direitos e a vedação da discriminação entre sujeitos dentro do território brasileiro.

No que se refere ao direito aos migrantes e refugiados, a legislação brasileira reconheceu o caráter humano do direito de migrar, com a Lei 13.445/2017[72], que revogou o Estatudo do Estrangeiro de 1985 e assegurou a garantia dos direitos fundamentais elecandos na Constituição da República de 1988 aos migrantes e refugiados, sem distinção. Ademais, em cotejo da análise legislativa da Lei 13.445/2017, observa-se o amplo direcionamento ao Estado para a criação de políticas migratórias brasileiras de recepção dos povos no território nacional.

Em análise comparativa com os instrumentos do Direito Penal Brasileiro nas políticas migratórias, observa-se que, diferente da Espanha, não se adota na legislação criminal brasileira o uso da dogmática penal para regularizar a crimigração. Note-se que a Lei 13.445/2017[73] deixou, de forma expressa, no seu artigo 3º, III, o princípio da não criminalização da figura do migrante e refugiado no país. Nesse viés, o Direito Penal do Brasil tutela o crime de quem financia ou promove a entrada ilegal com finalidade de obtenção de vantagem ilícita., previsto no artigo 232-A do Código Penal[74]. Mas, o referido crime não afeta ou estende os seus efeitos penais aos sujeitos migrantes, no cenário normativo brasileiro. Portanto, não há que se falar na criminalização fática no cenário do Direito Penal Brasileiro.

Insta ressaltar, que em 2020, às sombras da democracia e do Estado de Direito brasileiro, contrariando às normas da Constituição de 1988 e da Lei de Migração de 2017 do Brasil, foi editada a Portaria 666 de 25 de Julho de 2019[75], em um ato infralegal do Ministério da Justiça e Segurança Pública, que estabeleceu regras para o impedimento de ingresso, repatriação e deportação sumária de estrangeiros considerados perigosos para a segurança do Brasil. Observou-se a criação de um conceito vago e genérico sobre pessoa perigosa feriu os princípios da presunção de inocência, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Além disso, há uma verdadeira inconstitucionalidade e ilegalidade da criminalização da figura do estrangeiro, que vai de encontro a Lei de Migração e aos tratados que versam sobre os direitos humanos estatuídos pela Constituição da República de 1988. Tal portaria foi revogada Portaria nº 770 de 11 de outubro de 2019.

No entanto, diante da intensidade dos fluxos migratórios advindos da entrada dos venezuelanos no país, em razão da instabilidade dos direitos humanos no seu território de origem, a realidade prática de efetivação das políticas migratórias encontra entraves que repousam sob o viés da criminalização simbólica da figura do migrante e do refugiado. Apontam os dados da ACNUR[76] e dos dados revelados pelo Observatório das Migrações Internacionais – OBMigra[77] de que o Brasil recebeu cerca de de 29 mil pessoas migrantes até 2021, em uma curva crescente de deslocamentos.

Insta salientar que, mesmo enfrentando a situação de pandemia do Covid-19, os fluxos migratórios não decresceram e, com a superação da pandemia, em 2022, os deslocamentos voltaram ao seu ápice. Conforme nos informa os relatórios do OBMigra[78], a Vezenuela permance como o país com maior contingente de migrantes, com 78,5% das solicitações de refúgio. Logo após a liderança dos deslocamentos oriundos da Venezuela, encontramos a Angola, com 6,7% e o Haiti com 2,7%, de países oriundos dos migrantes e refugiados.

Diante dessa inflação populacional, imperou-se o elemento discursivo de criminalização simbólica de que o perfil do migrante e refugiado representava a desordem pública e a insegurança pública, em um processo de culpabilidade pela condição de ser migrante. Outro processo de criminalização simbólica evidenciado reside na dificuldade de efetivação das políticas migratórias de recepção dos migrantes, que encontram entraves na exploração e marginalização social da figura do migrante.

A exploração do migrante e refugiado se reveste de prática discriminatória que cria uma nova roupagem para a criminalização simbólica, por meio da perpetuação do racismo estrutural e da necropolítica que buscam desqualificar os migrantes. Nesse viés, temos os dados OBMigra[79], que afirmou que, de 2006 a 2021, 860 estrangeiros foram resgatados de trabalhos em condições análogos à de escravidão e 60% eram negros, em uma evidência inequívoca que há a interseccionalidade dos marcadores sociais da condição de ser migrante e ser negro na recepção das políticas migratórias no país.

Essa diferenciação das políticas migratórias pela criminalização simbólica da necropolítica racial brasileira também se evidencia nas proporções de empregos formais. Os dados dos relatórios produzidos pelo OBMigra[80] dão conta de que, durante o período de 2011 a 2021, os migrantes negros advindos do Haiti, da Angola e do Congo tiveram um recuo de acesso a empregos formais, de 38,8% para 27,8. Ao passo que a população migrante advinda da Venezuela apresentou um crescimento, no mesmo período, de 0,6% para 28,6%.

Essa diferença de acesso à empregos formais evidencia que os migrantes e refugiados negros ainda são reféns de uma dupla marginalização simbólica decorrente da necropolítica racial, que determina quem deve ter acesso aos direitos e às políticas migratórias e quem deve ser direcionado para as políticas de exclusão social.

5  CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir das ilações expendidas podemos inferir, por uma perspectiva comparada, que o Brasil e a Espanha enfrentam processos de criminalização das migrações que reforçam as práticas discriminatórias aos povos migrantes em seus territórios. Ainda que se verifique a diferença entre os instrumentos normativos entre os dois países, percebe-se que o elemento discursivo de criminalização e correlação entre as políticas criminais e as políticas migratórias são evidentes tanto na Espanha como no Brasil.

De um lado, a Espanha realiza a criminalização fática com a determinação de condutas criminais para exclusão dos migrantes de fora do eixo europeu e aplicação das diretivas de retorno compulsório. A legislação penal espanhola, a partir das reformas promovidas no ano de 2013, intensificou sua aproximação com as políticas migratórias da União Europeia, no sentido de tornar típica a conduta de favorecimento à migração irregular, ainda que ausente a intenção de obtenção de vantagem econômica financeira ou material. Percebe-se, portanto, que o Código Penal, sob a justificativa de se tutelar os direitos de migrantes, considerados em situação de vulnerabilidade, na verdade, direciona-se à proteção de uma política migratória de exclusão. Nesse aspecto, cabe assinalar a condução de medidas de caráter administrativo para o campo do Direito Penal, invertendo a lógica da ultima ratio. A partir da inserção do artigo 318 bis no Código Penal espanhol, evidencia-se a criação de um delito de perigo com pena desproporcional. Além do impacto jurídico, observa-se a produção de um efeito discursivo negativo, no sentido de associar a pessoa do migrante à condição de criminoso e inimigo.

De modo distinto, a legislação migratória brasileira é sustentada pelo princípio da não criminalização da migração, de acordo com previsão expressa na Lei de Migração. Esse instrumento normativo foi responsável pela modificação do Código Penal brasileiro, com a tipificação da conduta relativa à promoção ilegal da migração, em seu artigo 232-A. A diferença reside na exigência do dolo específico, pois a legislação brasileira não considera como crime a migração ou o auxílio sem a intenção de vantagem econômico-financeira ou material, alinhando-se, portanto, rigorosamente às diretrizes dos protocolos contra o crime organizado aprovados pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas. Ressalta-se, todavia, que no Brasil é possível observar a adoção de práticas de criminalização simbólica, em virtude da criação de obstáculos à concessão de assistência e promoção dos direitos humanos de pessoas migrantes e refugiados, inclusive, atribuindo a inefetividade da realização de direitos sociais a essas pessoas

Nessa linha de intelecção, a relação entre as políticas criminais e as políticas migratórias é o substrato para a aplicação de medidas de discriminação entre os povos migrantes e o direcionamento da marginalização social aos sujeitos em deslocamentos. Os antigos preconceitos advindos da xenofobia nunca foram superados e, na contemporaneidade, estão se especializando em novas nuances de exclusão social a partir de políticas migratórias rígidas, bem como pela utilização do Direito Penal como instrumento de controle dos fluxos de deslocamentos de pessoas, resultando no etiquetamento desses povos e na intensificação de sua vulnerabilidade.

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