La Carga de la Prueba en el Proceso Civil (Una Oportunidad Perdida con Motivo de la Reforma del Código Procesal Civil Chileno)

Nota do Capítulo[1]

David Vallespín Pérez[2]

Resumen: El presente artículo se centra en el análisis de la correcta interpretación de la carga de la prueba en el proceso civil español desde la perspectiva del modelo constitucional de juicio justo. Más concretamente, se examina el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, actualmente vigente, con especial atención a su último párrafo en el que se incorpora, como criterio complementario, el relativo al principio de disponibilidad o facilidad probatoria. De igual forma, se analiza, de forma crítica, la no incorporación del principio de facilidad o disponibilidad probatoria en el último texto conocido, de 2014, del Proyecto de nuevo Código Procesal Civil chileno, actualmente en proceso abierto de debate.

Abstract: This paper focuses on the analysis of the proper interpretation of the burden of proof in the Spanish civil process from the point of view of the constitutional model of fair trial. Specifically, we study the § 217 of the Spanish Code of Civil Procedure, currently in force, with a particular attention to the last paragraph in which it is incorporated, as an additional issue, relating to the principle of availability or the facility to provide the proof. Also, it analyzes, in a critical way, the failure to incorporate the principle of facility or probation availability from the last version of the Chilean Civil Procedure bill (2014), that it’s currently submitted to debate.

En el marco del intenso debate que ha acompañado, acompaña y acompañará a la reforma del Código Procesal Civil Chileno, tal y como también aconteció con motivo de la elaboración de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 2000, uno de los temas que, sin duda, ha generado mayor confrontación de ideas, cuando no polémica (en el caso chileno), es el relativo a la regulación de la carga de la prueba. Por ello, aprovechando nuestra experiencia en esta materia, a continuación, dedicaré este artículo a analizar la regulación de la carga de la prueba en el art. 217 del Ley de Enjuiciamiento Civil Española, para, en paralelo, darles mi modesta opinión, con absoluto respeto (pero ya les avanzo que muy crítica), respecto a lo que constituye la dicción literal finalmente incorporada en el art. 294 del Proyecto de Ley de Reforma del Código Procesal Civil Chileno.

La vigencia en el proceso civil español del principio de aportación de parte pone de relieve la importancia de analizar la denominada “carga de la prueba”, al objeto de determinar quiénes deben soportar la falta de prueba sobre los hechos controvertidos, como correctivo a la posibilidad de un non liquet. El art. 1.7 del Código Civil, en interpretación harmónica con los arts. 11. 3 LOPJ y el derecho fundamental a la tutela judicial efectivo consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española, impone al juez el deber inexcusable de resolver todos los asuntos de que conozca, así como hacerlo conforme al sistema de fuentes establecido. Y es, precisamente, desde esta perspectiva, que debe abordarse la ponderación de aquello que suponen las normas sobre la carga de la prueba, las cuales no implican tanto determinar, a priori, qué hechos controvertidos deben ser probados por cada parte, sino más bien establecer las consecuencias de la falta de prueba sobre esos hechos. En otras palabras, como así ha reconocido nuestra propia jurisprudencia, plantearse el análisis de la carga de la prueba supone determinar ¿quién corre con el riesgo de la falta de prueba sobre los hechos controvertidos?.

Ni la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, ni tampoco el Código Civil, contenían, con carácter específico, un precepto dirigido a determinar quién tiene la carga de la prueba en el proceso civil español. Por ello, precisamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia se vieron obligadas a fundar sus construcciones, sobre esta cuestión, sobre la base de la generalización del principio contenido en el art. 1214 del Código Civil, relativo a la prueba de las obligaciones: “Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone”.

Esta misma situación es la que cabe apreciar, actualmente, en el art. 1698 del Código Civil Chileno, si bien por lo que he podido consultar en orden al debate abierto sobre esta cuestión, no faltan defensores en la doctrina chilena, a mi juicio equivocados, que parten de confundir la regulación de la prueba de las obligaciones, en un Código sustantivo, con lo que debería ser su tratamiento legal, específico, en el lugar adecuado, que no es otro que el Código Procesal Civil Chileno.

A partir de la dicción literal de este precepto del Código Civil Español – art. 1214 –, que pese a su ubicación tenía clara naturaleza procesal (y lo mismo cabe decir del art. 1698 CC Chileno), la distribución de la carga de la prueba se ordenó en atención a un criterio general construido sobre la base de la distinta tipología de los hechos: constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes; de tal forma que los hechos que fundan la demanda deben ser probados por el actor, en tanto en cuanto que en relación a los impeditivos, extintivos y excluyentes, el riesgo de la falta de su prueba recaerá en el demandado.

Ahora bien, esta interpretación clásica, dominante a nivel doctrinal y jurisprudencial, llevada a sus últimos extremos, producía ciertos casos en los que su aplicación estricta e inflexible terminaba por provocar decisiones injustas. Ello explicó, precisamente, que nuestra jurisprudencia, sin renunciar a esta regla general de distribución, comenzase a prestar atención a la posibilidad de tomar en consideración otros criterios, menos genéricos y abstractos, apegados a la práctica y proximidad real de las partes a las fuentes de prueba.

Surgió así, por vía jurisprudencial, que no legal, el llamado principio de “facilidad o disponibilidad probatoria”. El objetivo primordial de este nuevo criterio estriba en excluir que, por la aplicación de una regla dogmática y rígida, un thema probandi termine por convertirse, para una de las partes, en muy difícil o imposible de probar, máxime cuando no son nada infrecuentes aquellas situaciones en las que quien tiene la prueba lo que hace, en verdad, es tratar de ocultarla, al efecto de que la otra parte se vea imposibilitada en orden a probar sus afirmaciones sobre los hechos controvertidos.

Piénsese, por ejemplo, en lo difícil que se presenta, para un paciente, demostrar la responsabilidad en que haya podido incurrir un médico que se ocupó de su atención en un centro hospitalario, pues, con bastante frecuencia, fruto de un corporativismo mal entendido, los centros hospitalarios tienen una fuerte querencia a no entregar los historiales médicos y las hojas de enfermería.

Este principio de facilidad o disponibilidad probatoria, que fue objeto de planteamiento en España por vía jurisprudencial, en realidad supone una aplicación de los planteamientos teóricos de las llamadas “cargas dinámicas de la prueba”, ya que para determinar quién debe correr con el riesgo de la falta de prueba deberá tomarse en consideración que parte estaba, en realidad, en posición más favorable respecto a facilitar las pruebas relativas a las afirmaciones sobre los hechos controvertidos.

En cualquier caso, este criterio jurisprudencial, de la facilidad probatoria, no supuso arrinconar el criterio clásico, antes referido, de distribución en función de la tipología de los hechos a probar, sino que siempre se entendió, y así se entiende también en la actualidad, como un “complemento” al derivado de la división cuatripartita de los hechos, reservado, en especial, para aquellos casos extremos en que la regla general resulta inaplicable y pueda conducir a resultados manifiestamente injustos.

Este criterio de la facilidad probatoria, además, es especialmente apropiado en el marco del obligado respeto del modelo constitucional de juicio justo, o con todas las garantías, pues como ha reconocido el propio Tribunal Constitucional español, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaboración con los órganos judiciales, prevista en el art. 118 CE de 1978, conlleva que sea la propia parte quien deba aportar los datos requeridos para que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, no siendo exigible, en consecuencia, de ninguno de los litigantes, una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle, además, una indefensión que resulta inadmisible en atención a lo dispuesto en el art. 24.1 CE.

Llegados a este punto, con este bagaje de antecedentes doctrinales y jurisprudenciales, la Ley de Enjuiciamiento Civil, actualmente vigente, de 2000, ha tenido el acierto de incorporar en su texto un artículo, el 217, específicamente dirigido a regular la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil (como es lógico, y así debiera acontecer también en Chile, el viejo art. 1214 del Código Civil Español, con motivo de la aprobación de la LEC de 2000, ha quedado sin contenido), para lo cual, junto a la regla general, derivada de la clasificación de los hechos antes expuesta, ha tenido el acierto, además, de incorporar no solo algunas reglas especiales, para casos concretos, sino también, como complementario, el criterio de la facilidad o disponibilidad probatoria.

Con algunos matices ésta era, precisamente, la misma orientación que cabía apreciar en el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil Chileno, en su versión de 2012, pues su art. 294, relativo a la carga de la prueba, disponía, en primer lugar, que

corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurídica a la parte cuya aplicación le beneficie, salvo que una disposición legal expresa distribuya con criterios diferentes o de una manera diversa la caga de probar los hechos relevantes para las partes”; y, en segundo lugar, que “el tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en litigio, lo que comunicará a ellas, con la debida antelación, para que asuman las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insuficiencia del material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder.

Así entendida la carga de la prueba, resulta obligado señalar que ésta produce sus efectos en dos momentos y con referencia a diferentes sujetos. En relación al órgano jurisdiccional, sirve para que en el momento de dictar sentencia y ante un hecho que no ha sido probado, éste pueda decidir cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de la falta de prueba. Por ello, precisamente, el apartado 1 del art. 217 LEC dispone que cuando al tiempo de dictarse sentencia o resolución semejante, el órgano judicial considere dudosos unos hechos relevantes para la toma de su decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o bien las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones de tutela judicial (carga material de la prueba). Paralelamente, en relación a las partes, la doctrina de la carga de la prueba sirve para que éstas sepan quién debe probar un hecho determinado, siendo conscientes de los riesgos de no hacerlo así (carga formal de la prueba).

En esta dinámica es, precisamente, donde deben ubicarse las reglas sobre la carga de la prueba. La regla general viene contemplada, respectivamente, en los apartados 2 y 3 del art. 217 LEC, consistiendo en que corresponde al actor o al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención (hechos constitutivos); mientras que son el demandado y el actor reconvenido quienes tienen la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos.

En este punto querría poner de relieve que la redacción del párrafo primero del art. 294 del Proyecto de Ley de nuevo Código Procesal Civil Chileno, de 2012, que más tarde ha sido incorporado en el texto del Proyecto de Ley de 2014, resulta claramente mejorable, pues por influencia, equivocada, del art. 1698 del Código Civil Chileno, parece redactado con un espíritu sustantivo, derivado de la prueba de las obligaciones, cuando debiera haber sido redactado con una clara vocación procesal, con mención expresa de actor y demandado.

Esta regla general, con todo, no se presenta sola, pues debe complementarse con lo que dispone el apartado 7 del art. 217 LEC, en el que se recoge, expresamente, el llamado principio de “facilidad o disponibilidad probatoria”, que consiste en que para la aplicación del resto de criterios de distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, debe tenerse presente la disponibilidad o facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En este punto debo manifestarles que discrepo, abiertamente, de que el legislador procesal civil chileno, en el art. 294 del Proyecto de Ley de Reforma del Código Procesal Civil, de 2014, a diferencia de lo que cabía apreciar en el texto de 2012, haya omitido la inclusión expresa del criterio de la facilidad o disponibilidad probatoria, pues su aplicación en el sistema español ha gozado de una generalizada valoración positiva.

Y no se diga que este criterio debe rechazarse porque puede generar arbitrariedad por parte del juez, pues se contempla, en primer lugar, la anticipación del aviso sobre su utilización; y en segundo lugar, que bien valer correr el mínimo riesgo de una hipotética arbitrariedad en un caso concreto (siempre corregible por la vía del recurso amparado en la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales), que no permitir, en abstracto, como por desgracia seguirá pasando en Chile con el texto aprobado, la injusticia en una multiplicidad de supuestos que en absoluto son desconocidos para los litigantes y los jueces y que, además, tienen difícil, por no decir imposible encaje, en el obligado respeto del modelo constitucional de juicio justo.

En cualquier caso, el propio legislador procesal civil español es consciente que la aplicación de la regla general de distribución (apartados 2 y 3 del art. 217 LEC), así como de su complemento (apartado 7 del art. 217 LEC), no es ajena a la existencia de supuestos en los que se presentan extremas dificultades en orden a la prueba de un hecho controvertido. De ahí, precisamente, que haya también establecido toda una serie de normas especiales de distribución de la carga de la prueba (apartados 4, 5 y 6 del art. 217 LEC).

Esta realidad, por fortuna, sí ha sido acogida en el Proyecto de Ley de reforma del Código Procesal Civil Chileno, de 2014, cuando hace mención de la “posibilidad de disposiciones legales expresas que distribuyan la carga de la prueba con criterios diferentes o de una manera diversa a lo que constituye la regla general”. Y nótese, igualmente, que por esta vía, nada obsta, por cierto, a que en leyes específicas, con perfecta adaptación al Código Procesal Civil, sí se introduzca en Chile el llamado principio de “facilidad o disponibilidad probatoria”.

En el caso español, tratándose de procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita, corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad expresa, respectivamente (art. 217.4 LEC). De igual forma, de acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (art. 217.5 LEC). En este último caso, además, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si así lo estima útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos competentes.

Finalmente, el apartado 6 del art. 217 LEC, en lo que supone el reconocimiento expreso, con carácter general, de la admisibilidad legal de criterios especiales sobre la distribución de la carga de la prueba, dispone que las normas contenidas en los apartados anteriores de este precepto, se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no la distribuya en atención a criterios especiales.

Una manifestación concreta de esta posibilidad la encontramos, a título de ejemplo, en los arts. 33 CC (“Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de una a otra”); art. 850 CC: “La prueba de ser cierta la desheradación corresponderá a los herederos del testador si el desheradado lo niega”; y art. 1900 CC: “La prueba del pago corresponde al que pretende haberlo hecho. También corre a su cargo la del error con que lo realizó, a menos que del demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relegado de toda prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que recibió”.

Dada la situación descrita, me gustaría terminar este artículo con unas palabras del Prof. Peyrano, quien al referirse a la carga de la prueba, desde la perspectiva de una visión dinámica, termina por concluir que conviene “verter vino nuevo en odres viejos”, esto es, utilizar como regla general aquélla que parte de la distinción entre hechos constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes, pero contemplar, al mismo tiempo, en función de las exigencias constitucionales del juicio justo, en cuanto complementario de la regla general, el principio de facilidad o disponibilidad probatoria; ya que en los tiempos que corren (ya sea en Europa o América), en los que cabe pensar que no son pocos los litigantes que tienen las pruebas, pero tratan de ocultarlas a la contraparte, solo así podrá hablarse, en realidad, de un proceso más justo y eficaz.

Y en este desafío, en mi humilde opinión, debe esforzarse el legislador procesal civil chileno, pues ha perdido, con motivo de la reforma de su Código Procesal Civil, una gran oportunidad para “ponerse al día” y “actualizarse” (con utilización de la experiencia española) respecto a la regulación de la carga de la prueba en el proceso civil.

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