Criança nascida por técnicas artificiais com uso de material genético errado: os direitos de personalidade em questão

Child born by artificial techniques using wrong genetic material: the weight rights in question

DOI: 10.19135/revista.consinter.00018.43

Recebido/Received 24/03/2023 – Aprovado/Approved 29/05/2023

Stela Marcos de Almeida Neves Barbas[1] – https://orcid.org/0000-0002-8488-3669

Manoel Pereira dos Santos Neto[2] – https://orcid.org/0000-0003-4005-9085

Shirlei Castro Menezes Mota[3] – https://orcid.org/0000-0003-0080-0676

Resumo

Caso recente na Argentina, onde uma criança foi gerada por meio de Procriação Medicamente Assistida e não era filha biológica do casal, reabriu as discussões sobre possíveis erros envolvendo técnicas reprodutivas. Neste artigo, feito a partir de revisão bibliográfica e documental, para além da responsabilidade dos centros que realizam o procedimento e dos profissionais envolvidos, tratamos de algo mais delicado: os direitos de quem nasce por “descuido”, tendo a paternidade desconhecida ou questionada ou até mesmo rejeitada, após a vida ter sido gerada de modo não convencional. Os avanços tecnológicos na área da reprodução humana são inegáveis e, de modo geral, contemplam casais impedidos de ter filhos biológicos sem o uso de tais técnicas, como se verifica em Portugal e no Brasil. Entretanto, vida e ética devem estar atreladas para que os direitos de todos sejam respeitados. E, mais especificamente, para que a pessoa não tenha sua vida violada ao nascer, crescendo em meio a disputas judiciais e rejeição de pais que se depararam com resultados de testes de DNA que confirmam a inexistência de esperado vínculo genético. Em tais casos, a paternidade pode ser contestada, inclusive pelos “donos” de óvulos, esperma ou embriões congelados e utilizados por engano, a gerar, por reflexo, a existência de nascituros órfãos, sem pais.

Palavras-chave: PMA. Erro. Material genético. Ética. Paternidade. Nascituro órfão. Responsabilidade.

Abstract

A recent case in Argentina, where a child was generated through in Medically Assisted Procreation and was not the couple's biological daughter, reopened discussions about possible errors involving reproductive techniques. In this article, based on a bibliographical and documentary review, in addition to the responsibility of the centers that perform the procedure and the professionals involved, we deal with something more delicate: the rights of those who are born by “carelessness”, whose paternity is unknown or questioned or even rejected, after life has been generated in an unconventional way. Technological advances in human reproduction are undeniable and, in general, include couples prevented from having biological children without the use of such techniques, as is the case in Portugal and Brazil. However, life and ethics must be linked so that everyone's rights are respected. And, more specifically, so that the person does not have their life violated at birth, growing up amid legal disputes and rejection of parents who are faced with DNA test results that confirm the absence of the expected genetic bond. In such cases, paternity can be disputed, even by the “owners” of eggs, sperm or embryos frozen and used by mistake, to generate, by reflex, the existence of orphan newborn children, without parents.

Keywords: MAP. Error. Genetic material. Ethic. Paternity. Orphan newborn. Responsibility.

Sumário: 1. Notas introdutórias sobre Procriação Medicamente Assistida. 2. Casos de erros na PMA. 3. Normativos portugueses. 4. Normativos brasileiros. 5. Direitos de personalidade dos nascidos por PMA. 6. Considerações Finais. 7. Referências.

1  Notas introdutórias sobre Procriação Medicamente Assistida

As revoluções tecnológicas na área da reprodução humana têm sido tema constante de debates, sobretudo por envolver técnicas que utilizam material genético manipulado em clínicas e/ou centros especializados, denominadas, de forma genérica, como Procriação Medicamente Assistida (PMA). Dentre elas, podemos citar a Fertilização in Vitro (FIV), iniciada na Inglaterra em 1978, quando veio ao mundo o primeiro “bebê de proveta”. Em 2019, havia a estimativa de 5 milhões de crianças nascidas com a ajuda dessa técnica, muito recorrida em casos nos quais o casal não consegue uma gravidez de forma natural[4]. Ou seja, a reprodução assistida em laboratório a partir do uso de material genético das pessoas interessadas em ter um filho biológico, sendo o óvulo fertilizado fora do organismo da mulher (in vitro) e então implantado.

Obviamente, trata-se da realização de um desejo assegurado a quem deseja constituir família, entretanto nem sempre o resultado sai como era esperado. A manipulação desse material está sujeita a falhas humanas que podem, por exemplo, resultar no nascimento de uma criança sem os genes dos interessados, sem que fosse esse o desejo de quem contratou essa forma de procriação assistida.

Embora não se possa tratar isso como algo corriqueiro, também não se pode afastar a possibilidade de tal ocorrência. Essa pesquisa qualitativa amparada numa revisão bibliográfica e documental assenta-se na seguinte problemática: De que maneira um erro no momento da PMA pode afetar os direitos de personalidade da pessoa que foi concebida a partir de material genético de terceiros? Objetiva-se, assim, dar ênfase ao sujeito que nasce, cujo casal ou pessoa que contratou a PMA não desconfia de erro na manipulação do material genético e que, não havendo desconfiança disso e na falta de teste de DNA, ou até mesmo em caso de teste de DNA que dê resultado negativo, pode nunca vir a ter conhecimento acerca da sua verdade biológica ou até mesmo a ter direito de apor em sua certidão de nascimento quem seria seus pais.

Destaca-se que, para este trabalho, não se adentrará na questão da responsabilização devida de quem comete a falha, pois nem sempre essa dúvida chega a ser aventada por quem recorre à reprodução assistida, até porque prevalece certa segurança entre contratantes e contratados; e, também na questão da responsabilização de quem é dador de material genético para reprodução ou de quem cuidará da pessoa nascida viva que é rejeitada por quem contratou o seu nascimento, se o seu desenvolvimento e guarda ficará ao cargo do Estado ou por alguém designado pelo Estado e custeado pela Clínica, pelos Médicos ou até mesmo pelos Contratantes, uma vez que a vida que veio ao mundo foi gerada intencionalmente por eles. Afinal, a coleta de sêmen, congelamento de óvulo e mesmo de embriões é algo comum na cena contemporânea e, não raro, existe um controle para evitar determinadas falhas humanas. Mas, por se entender pertinente a este trabalho, discorrer-se-á brevemente sobre erros relatados pelas mídias e abarcados pela jurisprudência no mundo, e, mais particularmente em Portugal e no Brasil, buscar-se-á abordar a questão da regulamentação da PMA e do que existe regulamentado ou suas lacunas a respeito do direito da personalidade do nascido vivo sem pais.

2  Casos de erros na PMA

Em janeiro de 2023, na Argentina, o jornal La Nacion[5] noticiou o nascimento de uma criança por FIV a partir de óvulo doado e sêmen de outro homem. O bebê tinha sangue incompatível com o casal, que havia cedido os gametas à clínica, e isso levou a um teste de DNA, corroborando o erro no procedimento. A investigação da Polícia Federal concluiu que a clínica, ao verificar que o embrião congelado do casal estava impróprio, o descartou, e a fertilização foi realizada com material genético de terceiros, porém sem anuência dos contratantes. O fato do embrião do casal não ter servido afasta a possibilidade de haver um filho biológico do casal gestado por outra pessoa. Contudo, sinaliza para a necessidade de saber quem são os pais biológicos, quer seja pelo sêmen usado na FIV, quer seja pelo óvulo doado, mas, conforme constatado na investigação, dificilmente se saberá quem são. Trata-se do primeiro caso de troca de FIV na Argentina, pelo menos o único vindo a público. Essa criança poderá vir a conhecer futuramente sua verdade biológica, um dos principais direitos de personalidade do ser humano? Uma trama complexa para todos os envolvidos. A Justiça argentina considerou não ter havido dolo no erro médico, pois não implicou em crime de fraude. A questão da fraude contratual é questionável, apesar da decisão judicial, pois não houve anuência dos contratantes para uso de material genético diverso.

Essa decisão é apenas uma de várias acerca do tema. Ocorrências semelhantes já foram relatadas em outros países, como veremos a seguir.

Nos Estados Unidos da América, em março de 2022, um casal de mulheres resolveu processar uma clínica de fertilização por ter implantado um embrião masculino, sendo que a preferência era por uma menina[6].

Ainda nos Estados Unidos, em outro evento, um casal descobriu, após um ano do parto, que haviam gestado uma criança que não era deles e que a criança deles havia sido gestada por um outro casal, isto porque a clínica de reprodução trocou os óvulos fecundados na hora de inseri-los nos úteros das respectivas mães. Neste caso, houve a destroca das crianças entre os pais biológicos, mas a clínica está sendo processada[7].

Em mais um caso nos Estados Unidos, um casal resolveu fazer inseminação artificial com esperma de doador anônimo. Após o nascimento das crianças, eram gêmeos, uma morreu após o nascimento, o casal já havia se separado e o ex-marido recusou a paternidade, alegando que apenas assinou o termo de consentimento sobre pressão para que a mulher assinasse o divórcio. A mulher recorreu judicialmente, mas a Corte Superior do Estado da Geórgia entendeu que, no caso, não havia paternidade e nem a lei estadual usada como base para a ação judicial dava guarida ao tipo de caso apresentado[8].

Na Itália, em 2014, houve a troca acidental de embriões entre dois casais na hora da inserção do óvulo fertilizado, aparentemente por semelhança de sobrenome das mães, sendo que em um caso a gestação não teve sucesso e no outro caso a gestação de gêmeos teve sucesso. Isso gerou uma disputa judicial entre os dois casais, posto que o casal da origem biológica dos fetos queria que os bebês lhes fossem entregues, enquanto o casal que levou a gestação adiante alegava que os bebês eram seus. A justiça decidiu que os bebês deveriam ficar com o casal que levou a gestação adiante com sucesso, alegando o vínculo já estabelecido entre as mães e os filhos[9]/[10].

Na Espanha, um casal buscou uma clínica de fertilização, pois queriam ter filhos, mas o homem havia feito vasectomia. Foi extraído esperma do marido por meio de um procedimento cirúrgico e fertilizado 4 óvulos de 5 da esposa. A gestação do casal foi em frente e tiveram gêmeos, só que teste posterior provou que o marido não era o pai biológico das crianças, o que o levou a rejeitar a paternidade e separar-se da esposa. A mulher, por sua vez, processou a clínica de fertilização, sendo indenizada, ao provar que o erro quanto ao uso de esperma de pessoa diferente partiu da clínica de fertilização[11].

Após os casos relatados, vai-se adentrar no que diz a legislação portuguesa sobre o assunto PMA e direitos da personalidade do nascido vivo.

3  Normativos portugueses

Data de 1986 o nascimento do primeiro bebê por FIV em Portugal[12]. A Procriação Medicamente Assistida (PMA) passou a ser disciplinada em 2006, pela Lei n. 32/2006, de 26 de Julho[13], com sucessivas atualizações.

Inicialmente, a PMA era um recurso possível apenas para casais de sexos opostos e com problemas de fertilidade ou doenças graves. Em 2016, o rol dos beneficiários foi estendido a mães solteiras e casais de mulheres, podendo inclusive ocorrer a gestação compartilhada. Ou seja, o óvulo de uma das mulheres é fecundado com sêmen de um dador e transplantado esse embrião para o útero da outra mulher.

Cabe pontuar que não é admitida em Portugal a confidencialidade dos dadores, pois isso vai de encontro à verdade biológica da pessoa nascida dessa forma. Também não inclui Portugal entre os beneficiários casais formados por dois homens, posto ser a “gestação de substituição” admitida apenas em casos nos quais a mulher não possa gestar a criança – ausência de útero, de lesão ou de doença deste órgão que impeça de forma absoluta e definitiva a gravidez ou, ainda, em situações clínicas que o justifiquem. A legislação lusa demonstra grande preocupação relativa aos direitos de personalidade das pessoas, buscando assegurar o acesso às informações sobre a origem biológica de seus cidadãos.

O art. 3º da mencionada Lei reporta-se concretamente à dignidade e não discriminação ao pontuar: “As técnicas de PMA devem respeitar a dignidade humana, sendo proibida a discriminação com base no património genético ou no facto de se ter nascido em resultado da utilização de técnicas de PMA”.

A referida legislação pune como ato criminoso quem realizar a técnica de PMA fora dos locais autorizados pelo Estado, os quais tem que seguir as condições mínimas estabelecidas por ela, assim como também é considerada como prática criminosa o uso da PMA para escolha do sexo, reprodução de clones, uso de material genético humano para cruzamento com outras espécies vivas ou criação de embriões exclusivamente para uso em experiências científicas. Os atos criminosos podem ser punidos por meio de pena restritiva de liberdade, multa e outras sanções acessórias.

A Lei que regula a PMA não abrange especificamente o direito de quem nasceu e que se descobre sem pais, ou melhor, de ter direito a ter em sua certidão de nascimento quem seriam seus pais.

O Código Civil Português[14], no artigo 66.º, consagra que a personalidade jurídica só se adquire a partir do momento do nascimento completo e com vida. E acrescenta que os “os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento”. Por sua vez, o artigo 70º, que trata da tutela geral da personalidade, estabelece que “a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral”. Parece-nos útil sublinhar que no n.º 2 dessa norma expressamente se determina que “independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida.” E, mais adiante, em seu artigo 72º, que trata do direito ao nome, determina que toda pessoa tem direito a usar seu nome e a opor-se a que outrem o use ilicitamente para sua identificação ou outros fins.

O Código Civil Português também não trata especificamente da questão trazida à colação neste estudo.

No entanto, não podemos olvidar o preceituado nos artigos referentes ao estabelecimento da filiação.

Como refere Stela Barbas, na obra “Direito do Genoma Humano” [15]: “O n.º 1 do artigo 1796.º do Código Civil consagra o princípio de que a maternidade resulta do nascimento e depende de simples declaração desde que observado o estipulado nos artigos 1803.º a 1805.º daquele Diploma”.

Isto é, a filiação jurídica (materna) corresponde à filiação biológica oriunda do nascimento.

Contrariamente ao regime anterior à Reforma de 1977, a mãe deixou de ter a hipótese de impedir a respectiva constituição do vínculo jurídico. Só no caso de a declaração de nascimento não ser exacta no que diz respeito à menção da maternidade é que passou a ser possível à mulher impugnar a maternidade estabelecida desta forma, através da acção de impugnação de maternidade a que se reporta o artigo 1807.º do Código Civil[16].

Quando a maternidade não estiver mencionada no registo do nascimento, deve o funcionário remeter ao tribunal certidão integral do registo bem como cópia do auto de declarações nos casos em que existirem declarações[17], de modo a se proceder à averiguação oficiosa da maternidade, nos termos do artigo 1808.º e seguintes do Código Civil.

A averiguação oficiosa da maternidade não é admitida quando, existindo perfilhação, a pretensa mãe e o perfilhante forem parentes ou afins em linha recta ou parentes no segundo grau da linha colateral ou se já passaram dois anos sobre a data do nascimento. Cfr. artigo 1809.º do Código Civil[18].

O Código Civil prevê, nos artigos 1814.º e seguintes, a hipótese de a maternidade poder ser reconhecida em ação especialmente intentada pelo filho para esse efeito, quando não resulte de declaração.  Por sua vez, a paternidade pode estabelecer-se pelos meios seguintes: 

1 – No que diz respeito a filho nascido de mulher casada, através da presunção legal de paternidade do marido da mãe (artigos 1826. n. 2 do artigo 1796. do Código Civil e 1835. do Código Civil);

2 – No que concerne a filho de mulher não casada, por perfilhação (artigo 1849. e seguintes do Código Civil e 120. do Código de Registo Civil);

3 – Por decisão judicial em acção de investigação (quando não tiver havido reconhecimento voluntário da paternidade, com duas hipóteses):

a)Em acção oficiosa de investigação de paternidade, intentada pelo Ministério Público, precedidas de uma averiguação oficiosa da paternidade (artigos 1864. a 1868. do Código Civil, 121. do Código de Registo Civil e 202. a 207. da Organização Tutelar de Menores);

b)Em acção não oficiosa de investigação de paternidade, especialmente intentada pelo filho se a maternidade já se encontrar estabelecida ou for pedido conjuntamente o reconhecimento de uma e outra. O filho pode intentar a acção por si, ou através de representante legal ou, ainda, representado pelo Ministério Público, e nos artigos 1869. a  1873. do Código Civil.

“A averiguação oficiosa da paternidade não pode ser intentada se a mãe e o pretenso pai forem parentes ou afins em linha recta ou parentes no segundo grau da linha colateral ou se já tiverem decorrido dois anos a contar do nascimento. Cfr. artigo 1866. do Código Civil” como explica Stela Barbas[19]. A autora acrescenta que: “A mãe menor também tem legitimidade para intentar a acção em representação do filho sem necessitar de autorização dos pais. Todavia, terá sempre de ser representada na causa por curador especial nomeado pelo tribunal. Cfr. artigo 1870. do Código Civil” [20].

É de suma importância, também, a Convenção sobre os Direitos da Criança (CDC)[21], instituída pelas Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 e ratificada por Portugal em 21 de setembro de 1990[22].

A Convenção, em seus artigos 3 e 7, estabelece que os órgãos estatais devem considerar primordialmente o princípio do melhor interesse da criança e que toda criança deva ser registada imediatamente após o nascimento para ter direito a um nome e a uma pátria e, quando possível, que conviva com seus pais.

De pronto, prosseguir-se-á com a colação e análise da legislação brasileira, de acordo com o foco trazido aqui.

4  Normativos brasileiros

No Brasil, a primeira FIV foi realizada com êxito em 1984[23]. Em julho de 2022 foi divulgado relatório que traz dados sobre o número de embriões produzidos no Brasil entre 2012 e 2019. O documento, “13° Relatório do Sistema Nacional de Produção de Embriões (SisEmbrio)”[24].  Esse sistema foi criado pela Resolução de Diretoria Colegiada ou RDC n.º 29, de 12 de Maio de 2008[25], atualizada em 2011 pela RDC n.º 23[26]. Destacamos as Normas Gerais:

A identificação e o armazenamento de embriões humanos produzidos por técnicas de fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento é de responsabilidade do Banco de Células e Tecidos Germinativos (BCTG).

1.1 O BCTG deve atender às exigências legais para a sua instalação e funcionamento, incluindo as descritas na RDC/ANVISA no- 33, de 17 de fevereiro de 2006, que determina Regulamento Técnico para o seu funcionamento, ou o que vier substitui-la.

2 A criação e manutenção do Sistema Nacional de Produção de Embriões – SisEmbrio é de responsabilidade da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

3 O preenchimento e a atualização do SisEmbrio são de responsabilidade do BCTG.

4 O BCTG terá o prazo de 60 (sessenta dias) para fornecer os dados descritos no Anexo 2 à ANVISA”.

O Sistema atende às exigências da Lei de Biossegurança[27] e o Decreto 5.591[28], ambos de 2005. As informações do SisEmbrio indicam o crescimento da FIV no Brasil. Em 2019 foram feitos 43.956 ciclos de fertilização, 800 a mais se comparado a 2018. Os ciclos em 2012 era de 21.074. No Brasil, a PMA segue as recomendações, por falta de legislação específica, do Conselho Federal de Medicina, via Resolução CFM 2.320, de 20 de Setembro de 2022[29]. Podem recorrer à PMA:

Todas as pessoas capazes que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução podem ser receptoras das técnicas de reprodução assistida, desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos, conforme legislação vigente.

2.É permitida a gestação compartilhada em união homoafetiva feminina.  Considera -se gestação compartilhada a situação em que o embrião obtido a partir da fecundação do(s) oócito(s) de uma mulher é transferido para o útero de sua parceira.

Ou seja, no Brasil, qualquer pessoa pode recorrer às técnicas de PMA, sem haver distinção pela orientação sexual do casal e a gestação de substituição não é vedada. Porém, o Conselho Federal de Medicina pode regulamentar os procedimentos laboratoriais, clínicos e médicos a respeito de PMA, mas não regras que digam respeito ao direito da personalidade, e, nesse caso, as que sejam referidas aos nascidos vivos sem pais por meio de PMA, por não fazer parte da esfera de sua competência fiscalizatória e regulatória.

Quanto à Lei de Biossegurança[30], ela também não adentra sobre a questão do direito da personalidade para os nascidos vivos gerados por meio de PMA, mas em seu artigo 20 estipula, de forma objetiva e solidária, que quem vier a causar danos a terceiros, em face das atividades que resultem em alteração genética de organismos, inclusive de seres humanos, deverá responder por isso. Além disso, dentre os crimes instituídos por essa lei, os previstos em seus artigos 24 a 26 dizem respeito a técnicas de PMA. O que pode ser um ponto na curva a ajudar a responder a parte do questionamento deste trabalho.

O Decreto[31] que regulamentou a Lei de Biossegurança, em seu Capítulo VII, apesar de tratar especificamente da FIV, aborda tão somente a questão de pesquisas científicas com células troncos e com embriões, mas nada traz a respeito do nascido vivo sem pais por meio de PMA.

Por conseguinte, ante as lacunas normativas brasileiras sobre nascido vivo sem pais por meio de técnica de PMA retro apontadas, houve necessidade da pesquisa legislativa ser um pouco mais ampliada, o que inseriu neste trabalho os seguintes diplomas jurídicos normativos: o Código Civil Brasileiro[32] (CCB), o Estatuto da Criança e do Adolescente[33] (ECA) e a Convenção sobre os Direitos da Criança[34].

Nos seus artigos 2º e 16, o CCB determina que o direito de personalidade surge com o nascimento com vida e que todos têm direito a um nome, incluindo aí o prenome e o sobrenome. O artigo 12, estabelece que a pessoa deva ser protegida contra qualquer ofensa à sua personalidade e reclamar perdas e danos reflexos.

Da mesma forma que o CCP, o CCB também, não trata especificamente da questão deste estudo. Apesar de estabelecer o marco inicial do surgimento da personalidade da pessoa, que a pessoa deva ser protegida e reparada contra ofensas e que a pessoa tem direito a um nome, não diz especificamente o que fazer quando a pessoa nascida por meio de PMA não tem pais.

O ECA se debruça mais amiúde sobre a criança e o adolescente, vez que é uma lei que busca protegê-los de forma integral. Estipula que a criança, sem nenhuma discriminação, tem direito a gozar de todos os direitos fundamentais da pessoa humana, dentre outros, os relativos à sua dignidade[35]. Para tanto, estabelece como responsáveis para que haja as condições ao gozo desses direitos, a sociedade em geral e o Estado. Em seus artigos 15 e 17, estipula que a criança tem direito ao respeito, que consiste também na preservação de sua identidade; e, sem seu artigo 27, que toda pessoa nascida viva tem direito a ter reconhecido o seu estado de filiação, sendo este direito personalíssimo, indisponível e imprescritível.

Quanto à Convenção, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990[36], o seu conteúdo já foi tratado no item que em foi analisada a regulamentação portuguesa, vez que não muda o seu conteúdo em face do Brasil.

No caso brasileiro, poder-se-ia entender que a resposta ao questionamento inicial deste trabalho estivesse em uma interpretação conjunta do CCB e do ECA, quanto o direito ao nome e o direito de reconhecimento de filiação, e a indenização prevista na Lei de Biossegurança referente a danos, porém isso vai esbarrar na questão existente nessa mesma Lei de Biossegurança, que permite o anonimato aos dadores, ou seja, o direito a ter um nome com filiação pode restar vazio se não se consegue chegar na origem da reprodução biológica do nascido vivo por meio de PMA.

5  Direitos de personalidade dos nascidos por PMA

O art. 16.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH, datada de 1948[37] e que serviu de inspiração a diversas constituições, aí inseridas a portuguesa e a brasileira, assegura que todas as pessoas têm direito de casar e constituir família. Obviamente, a família ganhou novas formatações e a questão de ter ou não filhos também. A evolução das técnicas reprodutivas também reverteu a situação na qual a impossibilidade de ter filhos biológicos, normalmente decorrente de problemas de infertilidade, também. Importante frisar:

[...] a PMA pode ser homóloga – quando usa material genético do casal – e heteróloga. No último caso é muito comum para casais inférteis e os do mesmo sexo, pois há a necessidade de pelo menos um dador, trazendo à discussão a confidencialidade de dados de quem doa e, por conseguinte, o direito do acesso à “verdade genética” dos assim nascidos[38].

A partir da PMA, casais puderam ter filhos biológicos, caso não quisessem optar pela adoção. Na infertilidade de um dos pares, os bancos de material genético doados podem ser uma solução. Caso se trate de casais do mesmo sexo, a criança pode ter o genes de uma das mães ou de um dos pais.

Neste trabalho, assim como em outros, “defendemos o Direito à identidade pessoal e genética consagrado no art. 26.º da Constituição da República Portuguesa”[39]. Interessa-nos aqui a defesa dos direitos da criança nascida viva por meio de PMA, seja qual for a orientação sexual de seus genitores. Esses direitos também merecem atenção no caso brasileiro, sobretudo pela falta de lei referente à PMA que, com empenho, o CFM tem conseguido orientar, guiando-se pelos caminhos da bioética.

Fazendo eco desta perspectiva da questão, o tribunal Constitucional, em decisão do Acórdão 225/2018, decide que a ninguém deve ser vedado o direito de reafirmar a sua individualidade e de conhecer a sua própria história, diz Stela Barbas, o ser humano: “[...] tem direito à identidade genômica. Não pode haver dois tipos de pessoas: as que podem conhecer e as que não podem conhecer as suas raízes genômica”[40].

Feita a exposição e os devidos esclarecimentos sobre pontos relevantes ao objeto de estudo, retoma-se a questão dessa pesquisa: De que maneira um erro no momento da PMA pode afetar os direitos de personalidade da pessoa concebida a partir de material genético de terceiros? Basicamente, o direito à historicidade pessoal pode dar fundamentação a uma investigação de paternidade ou maternidade, muitas vezes esbarrando quando há um regime de adoção tradicional ou, no tocante a essa pesquisa, em PMA heteróloga e mães substitutas. “Neste sentido, o direito à identidade pessoal postularia mesmo o direito à identidade genética como seu substituto”[41].

Mas quando se trata de um erro e isso envolve a troca de material genético com o nascimento de uma criança que pode nunca ter conhecimento dessa ocorrência, a discussão torna-se mais acirrada e envolve o cumprimento de protocolos rígidos na prestação desse serviço. Um simples erro de grafia no registro de quem se propõe a ter um filho por PMA pode ter proporções inimagináveis tanto para os pais, frustrados em seu projeto de constituir família, quanto para os nascidos em meio a equívocos que colocam em xeque a verdade biológica dessa pessoa.

Nos normativos portugueses e brasileiros aqui colacionados, a preocupação dos legisladores e regulamentadores, com relação à PMA, foi focada no sentido da pesquisa e do desenvolvimento da técnica, dos locais de realização dessas atividades, assim como de controle dos atos voluntários e sua punição quando fugirem dos liames estabelecidos.

Porém, tanto no caso português, como no caso brasileiro, existe expressamente a determinação legal de que toda pessoa tem direito a um nome. Ou seja, que quem nasce, não importando seu meio, inclusive os que nascem por meio de PMA, tem que ter o seu direito de personalidade preservado e tal direito é irrenunciável.

Isso está claro nas normativas desses dois países, mas como seria o meio para que isso fosse concretizado? A legislação luso-brasileira tem previsão para isso? Será colocado o nome dos pais biológicos que doaram seu material genético para ser usado em PMA? Será colocado o nome dos pais que contrataram a PMA? O Estado inventará um nome para a pessoa, sem apor o nome dos pais biológicos ou de quem contratou a procriação por PMA? Conseguirá a pessoa nascida viva saber quem são seus pais biológicos ou quem contratou a sua procriação por PMA? Conseguirá a pessoa nascida viva por meio de PMA conhecer a sua verdade genética? Ressalva-se que nesse trabalho não se está abordando a questão de responsabilidade dos envolvidos, do Estado e dos desdobramentos que uma das respostas às questões aqui pontuadas tragam, tais como direito de filiação e de sucessão.

6  Considerações Finais

Este artigo se propôs a discutir os direitos de personalidade de nascidos por PMA quando, por falha humana, o material genético utilizado não é o dos pais biológicos. Defende-se que toda pessoa deve, se o quiser, ter acesso a sua verdade biológica, conhecendo sua origem genética, mesmo que seja criada por pais com os quais mantenha relevantes vínculos afetivos.

Foi colacionado aqui um erro descoberto na Argentina e noticiado amplamente nos meios de comunicação mundiais. Embora seja raro ocorrer essa troca, como se presume pelos poucos relatos, temos que ter em mente a possibilidade de o casal não vir a desconfiar dessa falha. Quando isso não ocorre, a criança fruto da PMA é considerada filha biológica do casal. No erro comentado, os pais requisitaram uma investigação e o teste de paternidade foi pontual para ter certeza de que o sêmen não era o coletado para a fertilização do óvulo. Mesmo porque, os embriões fertilizados desse casal não foram aproveitados, ou seja, nem era o sêmen, nem era o óvulo, que foram coletados do casal. O manejo do material requer que os protocolos de segurança sejam seguidos pelas clínicas e centros especializados. Afinal, a evolução das técnicas reprodutivas é inegável e de suma importância para as famílias contemporâneas.

Isso é o que se espera de todos. Porém, observa-se que nenhum dos normativos analisados, quer seja português ou brasileiro, tratou da hipótese aqui trazida para debate, qual seja a do nascido vivo por meio de PMA que termina sem pais, ou seja, com material genético de dadores estranhos e cujos contratantes que levou ao processo que o fez nascer rescindiram o contrato, uma vez que o resultado não foi conforme o previsto no instrumento firmado entre as partes, e se negam a assumir a paternidade da criança.

Apesar dos normativos luso-brasileiros tratarem da obrigatoriedade do nascido vivo ter direito ao nome, sem discriminar qual o meio pelo qual a pessoa veio à vida, eles não se prepararam para a hipótese novel ora trazida. Logo, não se tem um caminho claro especificamente para o respeito do direito da personalidade da criança nascida viva por meio de PMA sem pais.

No caso português, ainda pode-se buscar identificar a verdade biológica da pessoa nascida viva por meio de PMA pela identificação dos dadores do material genético, vez que a legislação portuguesa proíbe que eles sejam anônimos; mas no caso brasileiro isso pode ser inviável, haja vista que a legislação permite que essa doação possa ser anônima. Mas a verdade biológica não deve ser confundida com o direito da personalidade com relação ao nome da pessoa.

Direito ao nome pressupõe questões reflexas de perfilhação e de sucessão. Apesar de ser um direito obrigatório, personalíssimo, irrenunciável e imprescritível, não se tem um caminho a ser resolvido no presente momento, de acordo com os atuais normativos legislativos válidos luso-brasileiros.

Entende-se que para melhorar essa situação, a legislação brasileira precisa ser aperfeiçoada, para que não haja dadores anônimos, o que, pelo menos, resolveria a questão da verdade genética da pessoa.

Além disso, ante as lacunas legislativas, em um primeiro momento, os instrumentos contratuais luso-brasileiros que sejam firmados para criação de vida por meio de PMA teriam que prever, obrigatoriamente, a assunção de responsabilidade pelo nome do que vier a nascer com vida, mesmo que tenha havido erro na manipulação do material genético e o resultado não tenha sido o esperado inicialmente.

E, ainda, se acaso ocorrer um total desastre, do tipo que os contratantes vierem a óbito antes de dar o nome ao nascido vivo e o local que providenciou o procedimento tenha sido fechado, tem que existir algum normativo, quer seja no Brasil, quer seja em Portugal, que preveja a assunção pelo Estado da responsabilidade pela criança nascida viva por meio de PMA e, inclusive, de dar nome para essa pessoa.

Por fim, recomenda-se, fortemente, que os normativos legais luso-brasileiros sejam revisados, para que, com base no princípio do melhor interesse da criança ou do menor, passem a prever a hipótese do nascido vivo por meio de PMA sem pais, onde conste expressamente quem seria responsável pelo seu nome, assim como pelo seu direito à vida, para que ela possa se desenvolver dentro dos compromissos existentes em seus diplomas constitucionais, legais e internacionais.

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