Comentario en Torno a la Nota Conjunta del Consejo de Europa y de la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 27 de Marzo de 2020, Sobre Derechos Fundamentales de los Refugiados y de los Inmigrantes en las Fronteras de Europa

DOI: 10.19135/revista.consinter.00011.11

Recibido/Received 17.06.2020 – Aprobado/Approved 26.10.2020

Carlos Francisco Molina del Pozo[1] – https://orcid.org/0000-0001-5074-8322

E-mail: carlosf.molina@uah.es / carlosf.molina@hotmail.com

Resumen: El presente trabajo tiene por finalidad analizar la Nota Conjunta del Consejo de Europa y la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, como documento aclaratorio sobre el uso de normas internacionales en concordancia con los derechos universales para la correcta aplicación de estas en la coyuntura del COVID-19. Para ello, se ha estudiado la actualidad en las fronteras, la protección de la salud en la práctica y la vulnerabilidad de los menores.

Palabras-clave: COVID-19, fronteras, vulnerabilidad, derechos fundamentales, solidaridad, Unión Europea, refugiados e inmigración.

Resumen: The purpose of this work is to analyse the Joint Note of the Council of Europe and the European Union Agency for Fundamental Rights, as a explanatory document on the use of international regulations in line with universal rights for the proper application of these at the juncture of COVID-19. To this end, the current situation in frontiers, the protection of health in practice and the vulnerability of minors have been studied.

Keywords: COVID-19, borders, vulnerability, fundamental rights, solidarity, European Union, refugees and inmigration.

Sumario: Introducción. 1. Actualidad en las fronteras. 2. Protección de la salud frente al principio de non-refoulement. 3. Situaciones de vulnerabilidad: menores. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía.

Introducción [2]

En los últimos meses, hemos vivido situaciones complicadas que tienen como origen la pandemia del coronavirus, en concreto el virus SARS-CoV-2 que es el que causa la enfermedad del COVID-19. Este virus ha obligado a varios Estados a plantearse la cuestión acerca de cuál debería ser la adecuada actuación a llevar a cabo para con la ciudadanía, aunque, en todo momento, orientando las mismas desde una clara perspectiva tendente al estricto y cabal cumplimiento de los objetivos sanitarios.

Como consecuencia, los gobiernos de la totalidad de países afectados han adoptado distintas medidas tendentes a conseguir mantener los respectivos niveles de seguridad, al mismo tiempo que a proteger la salud de la ciudadanía. En todo caso, puede decirse que, todo el conjunto amplio de medidas tomadas revisten un carácter marcadamente nacionalista, habiéndose llegado, incluso, al cierre de las fronteras para tratar de eludir los contagios y el avance del temido virus.

A pesar de constatar que todo lo expuesto ha sido posible, como resultado del ejercicio de su propio y exclusivo derecho al control de las fronteras, se deben tener en cuenta las repercusiones que las indicadas actitudes individualistas y gubernamentalistas han venido a producir para los migrantes y refugiados que se hallan a la espera de entrar en la Unión Europea.

Es por ello que, la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en cuanto organismo de la Unión de carácter supranacional, y el Consejo de Europa, en tanto que organización internacional, han elaborado y publicado una nota conjunta, fruto de su intensa y fructífera colaboración, con la finalidad de recordar a los Estados miembros, con cierto grado de incumbencia, su obligación de salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas, siendo indiferente su nacionalidad, a la hora de aplicar las normativas europeas.

Principalmente, se han centrado en la coyuntura actual de las fronteras, que se ven superadas tanto por la afluencia masiva de inmigrantes como por la situación sanitaria global. Observamos, también, una destacada y seria advertencia en la utilización de las normas fronterizas en relación con el respeto a los derechos fundamentales y a las normas sanitarias.

Así pues, antes de entrar a estudiar el tema concreto objeto de nuestro análisis, es decir, la Nota Conjunta en sí misma, emanada de las dos entidades antes citadas, hemos considerado conveniente reseñar, brevemente, la organización y las funciones de ambas participantes en la aludida Nota Conjunta.

Iniciaremos la descripción del primero de los organismos señalados, es decir, la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea[3], conocida por sus siglas en inglés como FRA. Se trata de un organismo independiente de la Unión, de una Agencia, que proporciona a los responsables de la adopción de decisiones nacionales y de la Unión Europea, asistencia y asesoramiento sobre diversos temas relativos al ámbito de los derechos fundamentales, como pueden ser aspectos de discriminación, acceso a la justicia, racismo y xenofobia, protección de datos, derechos de las víctimas y derechos del niño. Es una de las Agencias creadas para apoyar la labor de las instituciones de la Unión y a los Estados miembros de la misma en la aplicación del Derecho Comunitario. En el interés de lograr la mayor descentralización geográfica posible para el ejercicio de sus trabajos, así como de cubrir la necesidad de hacer frente a nuevas tareas de carácter jurídico, técnico o científico, la Agencia de los Derechos Fundamentales desarrolla su actividad en el marco del respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, que son un valor común que es compartido por todos los Estados miembros, de conformidad con lo recogido por el artículo 6, párrafo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE),

Pues bien, con la finalidad de cumplimentar satisfactoriamente los objetivos que tiene encomendados, la Agencia de los Derechos Fundamentales lleva a cabo las siguientes funciones:

• Recopilar, registrar, analizar y difundir datos objetivos y fiables;
• Desarrollar la comparabilidad y la fiabilidad de los datos mediante nuevos métodos y normas
• Realizar o promover investigaciones y estudios en la esfera de los derechos fundamentales;
• Formular y publicar conclusiones y dictámenes sobre temas concretos, por propia iniciativa o a petición del Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión Europea;
• Fomentar el diálogo con la sociedad civil.

Por otro lado, ya hemos reflejado anteriormente que, el Consejo de Europa[4] es una organización internacional y de ámbito regional, que promueve la configuración de un espacio político y jurídico común mediante los valores de la democracia, los derechos humanos y el imperio de la ley. Así pues, el Consejo de Europa, como consideramos que es bien conocido, es una organización intergubernamental, que actúa en el marco amplio de la cooperación jurídica y política, y de la que forman parte 47 Estados europeos, encontrando su origen en el Tratado de Londres de 5 de mayo de 1949.

La finalidad del Consejo de Europa consiste en realizar una unión más estrecha entre sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su patrimonio común y favorecer su progreso económico y social. Estos ideales y principios referidos se estructuran en los pilares siguientes: Derechos Humanos, Democracia y Estado de Derecho. Todos ellos representan el eje esencial sobre el que se encuentra articulado el núcleo más importante de la actividad de la Organización Los medios para alcanzar los aludidos fines no son otros que: el examen de los asuntos de interés común, la conclusión de acuerdos y la adopción de una acción conjunta en los campos económico, social, cultural, científico, jurídico y administrativo, así como la salvaguarda y la mayor efectividad de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Con esta pequeña exposición descriptiva que se ha trazado, puede observarse que ambas organizaciones referidas y autoras de la Nota Conjunta, se encargan de proteger los derechos humanos y fundamentales, ya que su objetivo no es otro que coadyuvar a evitar incumplimientos y discriminaciones en la materia enunciada, al mismo tiempo que asegurar, en todo momento, el asesoramiento y necesario apoyo que se les requiera por parte de los Estados miembros y de la Unión Europea.

Ahora bien, hemos de advertir que, como quiera que las habituales funciones que desarrollan presentan un carácter que puede definirse como de meramente de orientación, los documentos que produzcan, elaboren y publiquen no tendrán fuerza vinculante u obligatoria, sino que, como ocurre en el caso de la Nota Conjunta que vamos a analizar, nos encontramos ante un conjunto de documentos aclaratorios sobre el uso de las normas internacionales en concordancia con los derechos universales.

1 Actualidad en las fronteras

En este apartado analizaremos tanto los derechos como las obligaciones que los Gobiernos de los distintos Estados miembros deben cumplir en sus actuaciones en las fronteras. En este sentido, hemos de destacar tres puntos.

En primer lugar, es necesario hacer referencia a los derechos que poseen los países para poder ejercer su control a la hora de proteger las fronteras exteriores.

Como consecuencia del derecho que detentan los diferentes países a controlar sus propias fronteras, al formar estas parte integrante de su territorio, se llegó a establecer el denominado Código de Fronteras Schengen[5], el cual se encarga de recoger todas las legislaciones vigentes sobre esta materia, de manera que se consiga lograr que los Gobiernos puedan realizar una adecuada gestión de estas cuestiones.

Precisamente, podemos observar que, la Nota Conjunta, que en estas páginas estamos analizando, señala cuatro preceptos de este Código que, a continuación, vamos a detallar.

El artículo 3 del mencionado Código hace referencia al ámbito de aplicación, disponiendo que, las medidas de control de las fronteras se deben adoptar sin afectar de manera negativa a las personas que sean beneficiarias del derecho europeo a la libre circulación o aquellas que sean solicitantes de cualquier tipo de protección internacional.

Por su parte, el artículo 4 del citado Código establece otro límite a la aplicación de estos controles, ya que determina que, en todo caso, se deben proteger los derechos fundamentales. Por consiguiente, el control de fronteras es una función que ejercen los Estados miembros, pero deben hacerlo de manera simultánea a la protección de los derechos agrupados en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales[6].

De otro lado, el artículo 5 del reiterado Código instaura la obligación de cruzar las fronteras por aquellos puntos que hayan sido fijados como “pasos fronterizos” y en los horarios establecidos.

Una vez que las personas lleguen a esos puntos de cruce, se deberá examinar si cumplen los requisitos de entrada o salida, ya que si los mismos no se cumplimentan y las solicitudes son denegadas, las autoridades competentes deberán emitir una decisión motivada en donde se contengan y manifiesten las razones del rechazo, y todo ello en base al contenido previsto por el artículo 14 del Código de Fronteras.

En este punto, la Nota evidencia la necesidad de realizar el examen anteriormente aludido, de modo que quede absolutamente protegida la dignidad humana y sin discriminar a las personas, por cualquiera de las razones que se detallan en el artículo 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Por último, el artículo 13 del Código de Fronteras determina la creación de un sistema de vigilancia de fronteras para monitorizar los cruces no autorizados y luchar contra la delincuencia. Es decir, se designa una guardia especial para vigilar de manera fija o móvil las fronteras, impidiendo la comisión de delitos como sería el originado por el cruce ilegal de las fronteras.

En segundo lugar, habremos de detenernos para estudiar, siquiera brevemente, las cuestiones relativas al uso de la fuerza por parte de los Estados, el cual está permitido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Ahora bien, inmediatamente conviene advertir de que, la fuerza, debe constituir el último recurso disponible del que los Estados hagan uso, ya que el mencionado uso del recurso a la fuerza únicamente se podrá aplicar en situaciones de auténtica necesidad, cuando esté totalmente justificada, siendo, además que su utilización vaya organizada y dirigida, de manera proporcional, a la consecución de un objetivo legítimo.

En cualquier caso, habremos de tener en cuenta que, un uso excesivo del citado recurso al uso de la fuerza, podría dar lugar a la comisión de posibles violaciones del derecho a la vida o a la prohibición de tortura y tratos degradantes e inhumanos. Las presuntas violaciones deberán ser investigadas por el Estado miembro de que se trate, de manera que pueda demostrarse fehacientemente qué fue lo que ocurrió realmente y quiénes son los responsables de las actuaciones habidas.

En el transcurso de todas esas indagaciones indicadas, no podrán actuar las personas que se encuentren implicadas, de modo que pueda asegurarse la independencia y efectividad de las investigaciones que se estén realizando, mientras que, por el contrario, sí que se permitirá la participación de las víctimas con la finalidad exclusiva de proteger sus intereses con una mayor cobertura.

En tercer lugar, queremos referirnos también, de forma sintética, al amplio abanico normativo que nos ofrece el conjunto de las disposiciones aplicables, en las posibles situaciones de traspaso ilegal de fronteras.

Como es bien conocido, aquellas personas que han entrado de manera ilegal en un Estado miembro, serán detenidas y puestas a disposición para iniciar los trámites de devolución, según determina la Directiva de Retorno[7]. Dichos trámites comportan, desde la perspectiva administrativa, la preparación y emisión de una decisión individualizada, que se encargue de informar a la persona de que va a ser objeto de devolución, así como de las posibilidades que tiene de apelar contra la referida decisión que le afecta directamente.

Pues bien, el artículo 2, apartado segundo, letra a) de la aludida Directiva de Retorno, permite que los Estados no apliquen las normas en ella reseñadas en los supuestos de denegación de entrada o de detención en los pasos fronterizos.

No obstante, a la hora de actuar, en la práctica real, los Estados miembros deberán tener en cuenta los derechos fundamentales de estas personas. Por tal motivo, no se puede autorizar ni producir el retorno de una persona que pueda ser susceptible de sufrir daños en el país al que pretende ser devuelta.

Sobre todo, cabe hacer alusión ahora al hecho por el que, se deben garantizar, tanto la protección del derecho a la vida, como la prohibición de tortura y tratos denigrantes o inhumanos, dado que así se deriva, respectivamente, de los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Con la finalidad descrita, el artículo 13 del mismo Convenio Europeo, constituye el verdadero derecho a disponer de un recurso efectivo para todas aquellas personas que consideren que, con la decisión de retorno, sus derechos mencionados ut supra han sido vulnerados.Este recurso se encarga de establecer la suspensión automática de la decisión, a modo cautelar, hasta que la situación haya sido esclarecida.

A continuación, también queremos destacar otra situación de las fronteras que, actualmente, es de uso extendido para los casos de afluencia masiva. Los centros de internamiento de extranjeros han sido establecidos por muchos puntos fronterizos como lugares apropiados para la detención de las personas.

Pues bien, de acuerdo con el artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece el derecho a la libertad y seguridad, cualquier detención e internamiento debe estar basada en el Derecho, motivo por el cual hemos de afirmar que, tal detención e internamiento no puede, bajo ninguna circunstancia, ser arbitraria.

Para cumplimentar eficazmente lo que acabamos de exponer, la autoridad que realice la detención y, que con posterioridad gestione el encierro en el centro, debe asegurar ciertas condiciones para las personas implicadas, como pueden ser la necesidad de explicitar la duración de la detención , así como el objetivo final de la misma.

Además, los Estados miembros a través de sus autoridades de fronteras, en el supuesto de personas consideradas más vulnerables, tales como pueden ser las personas mayores, los enfermos o los niños, deben probar que no existe una opción menos levisa que pueda ser aplicada a los casos en cuestión.

Con esto que terminamos de reseñar, queremos poner de relieve que, el internamiento debe ser utilizado, asimismo, como uno de los último recursos a utilizar, dado que tiene, como principal consecuencia, la limitación evidente de un derecho, no solo fundamental, ya que ha sido garantizado de manera universal, lo que supone obviamente que los Estados miembros no detenten ningún poder de restricción sobre el mismo derecho. De ahí que sea esencial el hecho de que tenga necesidad de manifestar una clara motivación y la explicitación de una finalidad concreta.

En todo caso y sobre todo, se debe destacar y poner de relieve bien ostensiblemente que, el internamiento no puede ser sino una medida de carácter absolutamente temporal. Con esto no nos referimos únicamente a que las personas internadas tienen que conocer la duración concreta de su internamiento o encierro en un centro, sino que, el referido internamiento no puede ser una solución para ser aplicada a largo plazo por parte de los Estados miembros para los supuestos de las afluencias masivas.

2 Protección de la Salud frente al Principio de Non-Refoulement

Damos inicio al presente epígrafe comentando que, el principio de non-refoulement implica que se prohíbe la puesta en peligro de los refugiados al ser trasladados a territorios en los que su vida o libertad se vean amenazadas. Este principio se encuentra recogido en el artículo 33 de la Convención de Ginebra[8].

El mencionado precepto expone que, ningún Estado podrá poner en riesgo la vida de ningún refugiado mediante su devolución o expulsión a un territorio cuyo Gobierno lo persiga, ya sea por su raza, religión, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social.

Como única excepción a la aplicación del citado principio, se prevé la imposibilidad de acogerse al mismo si esa persona, de manera objetiva, puede ser considerada un peligro para el país en el que esté pidiendo auxilio internacional. Es decir, el principio non-refoulement decae únicamente frente a la garantía de seguridad del Estado que, se supone, que tiene que recibir a dicha persona. Sin embargo, eso no significa que, en caso de amenaza, los Estados puedan desatender a esas personas o incluso poner en peligro sus vidas.

En las referidas situaciones, existe la alternativa de trasladar a los solicitantes de asilo a terceros países que están clasificados como seguros. Para que esta opción sea posible, los Estados deberán realizar una investigación que asegure, verdaderamente, que los peticionarios interesados no sufrirán ningún daño.

Cabe destacar que, para conocer si una persona supone una amenaza para la seguridad del Estado, es necesario estudiar su caso individualmente, evitándose, de este modo, que se lleguen a producir expulsiones que puedan ser consideradas como contrarias a Derecho. Asimismo, es preciso insistir en que, se trata de un requisito esencial que debe ser cumplimentado con anterioridad a la adopción de la correspondiente decisión sobre la cuestión.

Asimismo, se observan casos en los que, son constatables las afluencias masivas, las cuales resultan contestadas a través de la utilización práctica de las típicas devoluciones colectivas, y ello se lleva a cabo de la forma apuntada a pesar de estar prohibidas por el tenor del artículo 4 del Protocolo N.4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ahora bien, hemos de manifestar que, en los últimos años se ha apreciado que, los citados estudios individualizados, evitan la posibilidad prohibida de las expulsiones colectivas, al entenderse que, con carácter previo, los Estados han examinado las peticiones de entrada y las han rechazado.

De igual manera, la Nota Conjunta señala que, la mayor o menor profundización en el estudio y evaluación de cada supuesto dependerá de varios factores, como, por ejemplo, puede ser la forma de entrada en el país, ya que, si esta se realizó de manera ilegal, es posible que los solicitantes pierdan su derecho a argumentar en contra de la expulsión.

Por otra parte, debemos indicar que, aunque habitualmente se usa el término refugiados, lo cierto es que se entiende que, la considerada denominación, posee una opción de carácter general que permite su aplicación a cualquier persona que busque protección, independientemente de su estatuto jurídico, con la finalidad de poder aplicarles el artículo 33 de la Convención y evitar vulneraciones del derecho a la vida o la prohibición de tortura y tratos inhumanos.

Hay que señalar que, también, el principio non-refoulement se encuentra recogido en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea[9].

Estamos convencidos de que, dada la importancia de los derechos fundamentales que este principio protege, la Unión Europea debe encontrar responsables a los Estados miembros que hayan incumplido sus compromisos para con estas personas protegidas por el relatado principio.

Por su parte, hemos de destacar que, asimismo, la Nota Conjunta subraya la obligación impuesta por los artículos 3 y 4 del Código de Fronteras Schengen de respetar los derechos de los refugiados o cualquier otro tipo de estatuto internacional.

Esta situación descrita es propiciada por el hecho constatado de que existen ciertas protecciones de los derechos fundamentales, como es el caso del artículo 15 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que establece una total y absoluta imposibilidad de derogación del derecho a la vida o la prohibición de tortura o tratos inhumanos y degradantes, incluso en épocas sometidas imperativamente a los regímenes de estados de excepción y de alarma o emergencia, como el que se está implementando en muchos países del mundo actualmente, como consecuencia de la adopción de decisiones políticas orientadas a frenar la expansión del COVID-19.

En este mismo sentido y, con la evidente finalidad de recalcar la indicada imposibilidad de derogación, el Consejo de Europa envió a todos sus Estados miembros un documento informativo[10]. En el citado documento se exponía que, en aquellos supuestos en los que aparentemente sean susceptibles de poder ser derogados ciertos derechos fundamentales, debido a la situación de emergencia instalada en el conjunto de países europeos, los aludidos Estados miembros pertenecientes a la Organización, tendrán que realizar, de manera obligatoria, una profunda y pormenorizada evaluación de la situación real y objetiva en la que se encuentre su sociedad.

En el referido documento, se presenta la opción de atribuir directamente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos el encargo de realizar la referida y necesaria evaluación, aunque, asimismo, dispone que las autoridades nacionales tendrán mayor capacidad para determinar si la existente emergencia pública constituye suficiente amenaza y, por consiguiente, si es necesario dictar derogaciones de derechos durante el periodo de tiempo que se mantenga el auge del episodio.

No obstante todo lo detallado con anterioridad, en esta situación actual de crisis humanitaria que estamos sufriendo, los Estados miembros están realizando actuaciones sin precedentes. Por ejemplo, Grecia anunció a principios de marzo la suspensión del derecho de asilo por el plazo de un mes, por lo que todas aquellas personas solicitantes serían devueltas a sus países de origen o al Estado por el que accedieron a Grecia, sin revisar su situación ni estudiar las consecuencias que esa actuación pudiese tener.

El Consejo de Seguridad Nacional griego fundamentó su decisión en el artículo 78, apartado tercero, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea[11], alegando la emergencia en la coyuntura actual[12]. En este orden de ideas, el referido precepto, en su apartado indicado, está redactado de la siguiente manera:

“Si uno o varios Estados miembros se enfrentan a una situación de emergencia caracterizada por la afluencia repentina de nacionales de terceros países, el Consejo podrá adoptar, a propuesta de la Comisión, medidas provisionales en beneficio de los Estados miembros afectados. El Consejo se pronunciará previa consulta al Parlamento Europeo.”

Ciertamente, el apartado tercero del artículo 78 del TFUE, establece un proceso para situaciones de carácter singular devenidas por una abundancia de inmigrantes en las fronteras. En consecuencia, según el mencionado procedimiento, habrá de ser el Consejo la institución de la Unión Europea encargada de decidir la adopción de medidas que ayuden a los países afectados, siendo para ello necesario, en todo caso, llevar a cabo una consulta previa al Parlamento Europeo.

Es decir, la Comisión notifica al Consejo que existen unos determinados Estados miembros que están sobrecargados por la situación excepcional y, por consiguiente, necesitan y requieren de algún tipo de asistencia por parte de la Unión Europea. El Consejo consultará al Parlamento Europeo y, según la respuesta que reciba, tomará unas u otras medidas, de carácter provisional, que tengan por finalidad servir para solucionar el problema planteado en ese momento.

Sin embargo, en el caso relatado anteriormente de Grecia, podemos concluir que se obvió completamente todo ese articulado dispositivamente y previsto proceso, adoptando la decisión, simplemente, una entidad de ámbito nacional encargada de la seguridad, lo que motiva que, la aludida decisión, no pueda sostenerse que se encuentre suficientemente avalada por una fundamentación jurídica adecuada. En consecuencia, podríamos afirmar que, en situaciones de pandemias sobrevenidas, como está sucediendo en el contexto mundial actual, al menos en el marco de la Unión Europea, estamos pudiendo constatar la existencia de determinadas violaciones masivas de derechos fundamentales, que se encuentran, al parecer, suficientemente implantados y cuya garantía de seguridad en su cumplimiento está recogida, regulada jurídicamente y planificada con todo detalle en el territorio europeo.

En el contexto descrito, debemos apreciar que, la respuesta de la Unión, en cambio, fue posicionarse a favor de las tesis esgrimidas por el Estado griego, al considerar que debe entenderse que existe una posibilidad legal de modular la gestión de solicitudes de asilo, y que esto es lo que, precisamente, recoge el artículo 78, apartado tercero del TFUE. Sin embargo, en honor a la verdad, hay que advertir de que, Grecia, en realidad, en todo momento se refirió a una suspensión, no aludiendo para nada a una modulación, siendo así que, su comportamiento sobre el tema que nos ocupa, en los momentos complicados y duros de la pandemia que nos aturde como ciudadanos europeos que somos, resulta que debe ser calificado como contundente y desilusionantemente contrario a las normas jurídicas y demás disposiciones de distinta índole que están vigentes en el panorama europeo e internacional.

Con relación a la actuación de los Estados en situaciones de afluencia masiva de personas desplazadas, existe una Directiva[13], que nunca ha sido aplicada, pero que dispone unas normas mínimas de actuación.

Su artículo primero establece como objetivo la concesión de protección temporal en coyunturas de grandes congregaciones, fomentando un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros.

Por ello, en el anunciado contexto, define como protección temporal un procedimiento excepcional que garantice los derechos de aquellas personas que, no pudiendo volver a su Estado de origen, necesiten de protección inmediata. La excepcionalidad se basa en la imposibilidad de poder aplicar el sistema de asilo con normalidad, debido a la llegada de un gran número de personas desplazadas.

El artículo 5 de la citada Directiva, otorga al Consejo la función de constatar si se da la singularidad, ya que, en caso afirmativo, deberá señalar los grupos de personas que se verán afectados por la protección temporal, que tendrá, generalmente, la duración de un año.

A partir del Capítulo III, la reseñada Directiva estipula las obligaciones de los Estados miembros, proporcionando una detallada lista de las mismas, entre las que cabe destacar la autorización de ejercer una actividad retribuida, en el artículo 12; la asistencia sanitaria, en el artículo 13; la reagrupación familiar, en el artículo 15; etc.

No es de extrañar que, como mencionábamos anteriormente, la reiterada Directiva no haya sido aplicada nunca, dado que, tras una lectura pausada y atenta de la misma, podemos observar con toda claridad la intención que guiaba y que se tenía a la hora de redactar la disposición comunitaria por parte del legislador.

Puede constatarse que, más que detallar algún tipo de ayuda para los Estados que estén sobrecargados por la afluencia masiva, requisito necesario para poder aplicar la Directiva, esta norma viene a exponer, en cambio, las obligaciones de los Estados para con las personas solicitantes de asistencia.

Por el contrario, como alivio para los países que se vean afectados, simplemente la disposición aludida, sirve para fijar la obligación de cooperación entre los Estados miembros, aunque sin disponer cómo y en qué condiciones se deberá cooperar.

Es decir, en el caso de que se aplicase esta Directiva, el Estado atisbaría que, en lugar de recibir asistencia para gestionar el flujo de solicitantes de protección internacional en sus fronteras, tendría que continuar resolviendo las peticiones, pero debiendo considerar y observar, en todo momento, el contenido de las normas y disposiciones que, con carácter de mínimas, habían sido adoptadas con la finalidad de garantizar la seguridad de estas personas.

Como consecuencia y, dado que los Estados miembros no tienen en plenitud la capacidad para denegar el derecho de asilo, la Nota Conjunta les recuerda que, su derecho sobre las fronteras incluye la competencia para tomar medidas especiales que les permitan mantener la salud pública en casos de pandemias.

Ahora bien, con base en los preceptos del Código de Fronteras Schengen, toda decisión debe ser proporcionada y no discriminatoria, ya que en ningún caso se puede permitir la suspensión del derecho a obtener la protección internacional.

Siguiendo estas ideas, el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, realizó una declaración reconociendo los retos que la actual pandemia del COVID-19 está ocasionando para los Estados miembros, sobre todo para las personas encargadas del cuidado de aquellas otras que tienen su derecho a la libertad reducido[14].

La declaración reseñada orienta su atención hacia la vertebración y disposición de diez principios considerados esenciales para proteger los derechos de las personas, a la vez que se intenta hacer frente a la situación creada por el COVID-19.

Podemos decir que, el principio de actuación sopesado como más importante, ha exigido emprender la puesta en marcha de todas las acciones e iniciativas plausibles para conseguir evitar los contagios entre los trabajadores de los centros de detención y las personas detenidas.

La mencionada declaración recomienda la incorporación de todos los trabajadores que tengan conocimientos profesionales en la materia, al mismo tiempo que recuerda que, cualquier medida restrictiva deberá tener una base legal, la cual habrá de ser completamente observada antes de proceder a la adopción de cualquier tipo de decisión en este ámbito material.

Para el tratamiento de los detenidos se indica que, resulta ser absolutamente necesario informar de las decisiones que se vayan a tomar, e incluso evitar las aglomeraciones mediante la puesta en utilización de alternativas, como pueden ser las de llevar a cabo liberaciones anticipadas o la no detención de migrantes.

Asimismo, se permite la posibilidad de realizar las pruebas de COVID-19 a los detenidos, así como aconseja prestar especial cuidado y atención con las personas que puedan estar incursos en alguno de los denominados grupos de riesgo.

La declaración que mencionamos, en su principio número siete expone que, aunque sea razonable la suspensión de actividades no esenciales, los derechos fundamentales siguen vigentes, por lo que deben ser respetados, incluyéndose los derechos de higiene personal y el derecho al aire libre.

En este mismo contexto, el texto de la declaración también hace mención al hecho por el que, se establece que la privación de los derechos de visitas deben ser compensados por la utilización de otros medios de comunicación, así como que, las personas que hubieren de ser aisladas como consecuencia de la infección provocada por el virus, también deberán poder entablar conversaciones con otras personas diariamente, ya que no puede olvidarse que, durante estos tiempos de pandemia es obligatorio, asimismo, proteger la salud mental de las personas.

Para finalizar, conviene destacar también el hecho de que, el Comité recuerda a los Estados la opción de adoptar medidas de carácter preventivo, con la evidente finalidad de intentar evitar contagios, tales como generalizar la obligatoriedad de llevar mascarillas, así como también el deber y la responsabilidad de continuar asegurando el acceso de los organismos de vigilancia.

3 Situaciones de vulnerabilidad: Menores

Como hemos hecho mención ut supra, la pandemia que está sufriendo el mundo actualmente presenta una mayor afectación en ciertos colectivos. Generalmente, los menores de edad suelen ser receptores de nuestra mayor protección, por lo que, en esta situación en concreto, no podría ser distinto.

De acuerdo con el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, los Estados miembros tienen la obligación de adoptar aquellas medidas que sean necesarias para proteger a ciertos colectivos considerados de mayor vulnerabilidad, destacando de entre todos ellos el de los menores de edad.

Los Estados tienen la obligación de identificar sus necesidades para que durante el proceso de asilo y en el futuro sean tenidas en cuenta. En el caso de los menores, esta obligación se ve acentuada por la supremacía del interés del menor.

Es decir, los Estados miembros, antes de tomar cualquier decisión, habrán de proceder a estudiar la situación concreta de que se trate con el propósito de tener en cuenta las necesidades del menor, tanto físicas, psíquicas y sociales, que permitan alcanzar su total desarrollo personal.

En el supuesto de que el menor no se encuentre acompañado, esa obligación de protección se verá acentuada y, consecuentemente, será necesario fijar y proceder a nombrar un representante legal, a la vez que se intenta identificar y encontrar a cualquier pariente para conseguir que sea posible la reagrupación familiar.

Por ese motivo, no existe una prohibición absoluta en la devolución de menores no acompañados, ya que según el artículo 10 de la Directiva de Retorno, las autoridades deben asegurarse de la eficacia de esa decisión como medida para la reagrupación.

Es decir, está permitida la devolución de menores no acompañados si con esta, los Gobiernos se aseguran que los menores volverán con sus familiares, donde se considera que estarán más seguros.

Estas puntualizaciones sobre la especial protección de los menores son recogidas y desarrolladas en la Directiva de normas de acogida[15]. A pesar de no hacer referencia a los menores en su objetivo, definido en el primer artículo como el establecimiento de normas para la acogida de solicitantes de protección internacional, podemos encontrar en el Capítulo IV un conjunto de disposiciones para las personas vulnerables.

Siguiendo el tenor de los artículos 21 y siguientes de la Directiva mencionada, tanto los menores acompañados como aquellos que no lo están, son considerados personas vulnerables, por lo que será completamente indispensable llevar a cabo una evaluación de sus necesidades particulares.

En este mismo sentido y, tal como ya reseñábamos ut supra, el interés del menor tendrá preponderancia sobre otras cuestiones, lo que obligará a los Estados miembros a tener en cuenta determinados factores, como la reagrupación familiar, el bienestar del menor o, también, ciertas consideraciones respecto al tema de la seguridad.

Como ya decíamos con anterioridad, el artículo 24 establece que, asimismo, los Estados miembros deberán designar un representante a los menores no acompañados, realizándose periódicamente evaluaciones sobre el avance del menor.

Pues bien, en concordancia con todos estos puntos puestos de manifiesto en el presente trabajo hasta este momento y, transcurridos unos meses desde la gestación y la publicación de la Nota Conjunta, la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ha venido a crear un documento de especialización en la cuestión relativa a la reubicación de los menores no acompañados[16], donde se destacan tres prácticas de obligado cumplimiento, si lo que se pretende conseguir es proteger al menor.

La primera cuestión práctica que se debe poner en marcha, como también dejaba apuntado la Nota Conjunta, no es otra que la actuación según y en función de los intereses superiores del menor. Para ello, las autoridades deberán llevar a cabo un proceso de determinación, que indique cuál es la solución más apropiada conforme a las necesidades del menor.

De manera inmediata, puede decirse que, el segundo asunto que debe ponerse en práctica, es la designación de un guardián o responsable que acompañe al menor durante todo el proceso y le ayude a tomar las correspondientes decisiones y posicionarse ante los puntos concretos que le afecten.

Finalmente, el tercero y último de los argumentos que debe ponerse en práctica, consiste en la protección del principio de unidad familiar. En efecto, dicho principio se incluye dentro del artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en la medida en que resulta ser un ámbito propio e identificado con el derecho a la vida familiar.

En el marco generado por esta última práctica o actuación, destaca la obligación que tienen las autoridades encargadas, de procurar la reubicación de los menores en aquellos países en los que tengan algún pariente, al precisarse que debe considerarse la familia como una prioridad de elección de destino.

No obstante lo relatado, debemos subrayar aquí que, estas tres prácticas o actuaciones descritas, a pesar de ser las opciones más claras a la hora de llevar a cabo y asegurar la protección de los menores, todas ellas resultan ser de difícil aplicación, dado que conllevan e implican un proceso demasiado amplio y distendido en el tiempo, y que, para su completa diligencia, es menester la obtención de pruebas sólidas sobre el parentesco existente.

4 Conclusiones

Son varios los Estados miembros de la Unión Europea que resultan elegidos por muchas personas solicitantes de protección internacional, y eso es de la manera apuntada en función a que se trata de destinos seguros, donde dichas personas no serán perseguidas por pensar o vivir de cierta manera y donde se reconocen unos valores universales, inviolables e inalienables, según lo expresado y puesto de manifiesto en el propio Preámbulo del Tratado de la Unión Europea (TUE).

Los derechos fundamentales tienen un carácter inalienable, por lo que se ha de admitir que son inseparables de las personas, y, además, del concepto de sociedad democrática que la Unión Europea preserva.

La sociedad europea predica unos valores esenciales, como pueden ser la dignidad y el resto de los derechos humanos, que se configuran como absolutamente incompatibles con posibles violaciones del derecho a la vida, así como con la prohibición de las torturas y los tratos inhumanos y degradantes a las personas.

Por consiguiente, no se pueden aceptar ningún tipo de incumplimientos por parte de los Estados miembros, dado que, además, estos no tienen reconocida en parte alguna la competencia para limitar los derechos humanos, ni tampoco su aplicación completa en el conjunto de sus respectivos territorios ni, obviamente, en el de la Unión Europea.

En el referido orden de ideas y, con el fin de conservar la esencia que define a la ciudadanía europea, al mismo tiempo que proteger a las personas solicitantes de auxilio internacional, se hace imprescindible buscar y encontrar alguna solución que sirva para poner remedio inmediato a la coyuntura vivida en los últimos años en las fronteras europeas y, que se ha visto agravada en los últimos meses, como consecuencia y resultado de la pandemia que dio lugar a la aparición de la crisis provocada por el COVID-19.

Entre las medidas propuestas por la Unión Europea para tratar de solventar estos problemas cabe destacar sobremanera la imposición reflexiva del criterio de la solidaridad, el cual, además, constituye el punto central y neurálgico de la Política de la Unión Europea con mayúsculas.

En efecto, puede manifestarse sin ninguna duda que, en el contexto de la Unión Europea, la solidaridad debe ser considerada un principio rector en cualquier normativa europea sobre materia de inmigración y asilo. La citada solidaridad es preciso entenderla en dos ámbitos perfectamente diferenciados, a saber: primero, para con las personas que buscan ayuda en nuestras fronteras; y, segundo, para con los Estados que son los primeros en acudir a su encuentro al gobernar sus lindes y límites territoriales.

Por su parte, como ya quedó fijado anteriormente, la reubicación constituye una herramienta de solidaridad entre los Estados miembros, ya que ayuda, de un lado, a aquellos cuyos sistemas de recepción están desbordados, y de otro, también, a las personas solicitantes de protección internacional, al permitirles acudir a un Estado donde podrán estudiar su caso particular más detenidamente.

Junto con el reasentamiento, todas estas medidas enunciadas, permiten crear y organizar caminos seguros y jurídicamente válidos y eficaces para lograr, de forma legal, la de entrada en la Unión Europea y, a su vez, aumentan la confianza en el sistema normativo y dispositivo, reduciendo el uso de las delictivas redes de tráfico de personas.

Debemos entender que, la presión ejercida por la masiva afluencia de personas en las fronteras de ciertos países, hace, hasta cierto punto, comprensible que dichos Estados no tengan la posibilidad de examinar, de manera pausada y detenida, cada una de las solicitudes de protección internacional que se les plantean.

Por consiguiente, estamos firmemente convencidos y consideramos que, con la aplicación racional del principio de la solidaridad interestatal a escala de toda la Unión, los Estados fronterizos tendrán más oportunidades de analizar cada caso de manera sosegada y, en consecuencia, será más difícil incumplir las normas o incurrir en violaciones de derechos.

Por tanto, podemos indicar que, para conseguir todos los objetivos y tareas enunciados, sería absolutamente imprescindible y conveniente la aplicación del artículo 80 del TFUE, que dispone el principio de solidaridad y el reparto equitativo de la responsabilidad entre los Estados miembros, con base en la utilización y empleo del artículo 78, apartado tercero del TFUE, que – como se recordará – , permite a la Unión Europea la adopción de medidas tendentes a ayudar a los países miembros más afectados por la problemática en cuestión.

Asimismo, para eludir inobservancias de los derechos fundamentales, sería conveniente el establecimiento de mecanismos de revisión de los procesos de protección internacional que los hiciesen mucho más efectivos, dado que, es constatable el hecho de que, en demasiados supuestos de la realidad que vivimos, el sistema actual de recursos ha demostrado su incapacidad para contener bastantes de estas violaciones de los derechos esenciales de las personas emigrantes y en búsqueda de asilo en los Estados miembros de la Unión Europea.

Otro de los problemas que, en nuestra opinión, encontramos hoy en día aferrado al desarrollo de estas cuestiones que nos ocupan, consiste en la preponderancia de la seguridad del Estado, lo cual se ha venido tratando como una idea que, en la actualidad, ha estado inserta en el tejido mismo de la materia relativa a la emigración en la Unión Europea, siendo un acicate más al establecimiento de trabas a la viabilidad, progreso y expansión de una auténtica política común de inmigración y asilo, a nivel del conjunto del territorio de la Unión.

Puede decirse que, durante los últimos tiempos, los discursos políticos y actitudes diversas ejercidas por los diferentes Gobiernos europeos, sobre todo con la situación de crisis sanitaria y social originada por la irrupción de la pandemia que aportó el COVID-19, han estado propagando la idea incondicional del cierre de fronteras para todas las personas, ciudadanos o no de la Unión, evitando rotundamente cualquier tipo de desplazamiento entre territorios fronterizos, tanto ad intra como ad extra, de la Unión Europea, con la finalidad de mantener a toda costa la seguridad nacional en las respectivas fronteras internas y externas de todos y cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea.

Podemos concluir que, en nuestra opinión, los resultados de esta perversa idea podrían resultar devastadores para el progresivo logro y consolidación de los objetivos que la Unión Europea ha venido consiguiendo laboriosa y lentamente a lo largo de su existencia de siete décadas, Todo ello, transportado al contexto de la cuestión cuyo análisis nos ocupa, también nos pone en evidencia la manifestación de los distintos trastornos y problemas que se ocasionarán en el ámbito del cumplimiento del orden jurídico de la Unión, provocando la retroactividad de numerosos avances obtenidos en el ámbito legal y, hasta la posible pérdida, de algunos derechos y libertades que ya se encontraban absolutamente incardinados y asumidos por nuestra realidad social y cultural en la Unión Europea.

En consecuencia, es necesario recordar a la ciudadanía la función que la Unión Europea tiene que desempeñar activamente, dentro del esquema mundial, para de este modo, comenzar un periodo de tiempo en el que intente y consiga restablecer su confianza en los procesos democráticos, así como que esta organización, de marcado acento supranacional, pueda seguir creciendo, profundizando en su estructura y funcionamiento, aumentando y consolidando fuertemente sus ámbitos de actuación, tanto a nivel interno como también a escala internacional..

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