THE MEDIATION: THE RIGHT TO CELERITY AND EFFECTIVENES IN THE RESOLUTION OF CONFLICTS

THE MEDIATION: THE RIGHT TO CELERITY AND EFFECTIVENES IN THE RESOLUTION OF CONFLICTS

DOI: 10.19135/revista.consinter.00009.10

Alessandra Balestieri[1] – https://orcid.org/0000-0002-2686-2552

Claudio Carneiro Bezerra Pinto Coelho[2] – https://orcid.org/0000-0003-0609-8814

Daniel Blume Pereira de Almeida[3] – https://orcid.org/0000-0001-8915-7546

Resumo: Abordamos os Direitos fundamentais e humanos com relação ao acesso à justiça, trazendo a Mediação como nova opção para o cidadão, no Estado Democrático de Direito. As formas alternativas de conflitos estão cada vez mais presentes no nosso cotidiano, a Mediação possui dados positivos cada vez mais presentes, verificando-se a importância sobre o tema como meio de pacificação social. Com o Judiciário moroso e muitas vezes com suas decisões inexequíveis, surge a Mediação com solução mais célere, mas isso não quer dizer que seja algum tipo de substituição ao tradicional método processual, e sim uma opção. Entre os principais benefícios da mediação citamos a redução do desgaste emocional, celeridade, a realização do acordo de forma possível e exequível, além da redução de custos, trazendo a figura do mediador como peça fundamental para todo esse deslinde. Finalizamos comparando a Mediação no Brasil e Portugal, quais as medidas necessárias para sua aplicação, seus problemas, e soluções.

Palavras-chave: Mediação. Celeridade e efetividade na resolução de litígios. Direitos fundamentais.

Abstract: We approach Human Rights in relation to access to justice, bringing the Mediation as a new option for the citizen. Alternative forms of conflict are increasingly present in our everyday life, mediation has come to stay, and data are increasingly present, the importance of the theme as a means of social pacification is verified. With the Judiciary more and more delayed Mediation appears with a faster solution, but this does not mean that it is some kind of substitution from the traditional to the procedural method, but an option. Among the main benefits of mediation, we mention the reduction of emotional exhaustion, besides the reduction of costs, bringing the figure of the mediator as a fundamental piece for all this delineation. We conclude comparing Mediation in Brazil and Portugal, what measures are necessary for its application, its problems, and solutions.

Keywords: Mediation. Celerity and effectiveness in the resolution of disputes. Fundamental rights.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo delinear a relevância do uso da mediação como forma de acesso à justiça mais célere na busca da concretização dos direitos fundamentais.

Um compromisso de aproximar pessoas, refletindo sobre situações e elaborando estratégias para construir uma cultura pela paz, propondo um novo modo de promover justiça, estabelecendo garantias mínimas à todos os indivíduos.

A mediação é uma “‘ponte’ de acesso de diálogo entre o cidadão e o Estado, desenvolvendo no indivíduo a capacidade para resolver seus próprios conflitos”.

Não podemos deixar de dizer que são direitos carecedores de efetividade, pois não há na sociedade uma cultura para viabilizar as relações humanas e que seja eficaz.

O trabalho traz a mediação como método alternativo, diminuindo a dependência pelo método processual.

Na primeira parte do trabalho, falaremos do acesso à justiça como Direito Fundamental, garantido pela Constituição Federal, fundamental ao Estado Democrático de Direito, assegurando a satisfação da dignidade humana.

Na segunda parte, o que entra em destaque é a Mediação, a Lei 13.140/2015[4] e a relação com o novo CPC, destacando seus benefícios, problemas, além da figura do Mediador.

Por fim, faremos uma comparação com a Mediação em Portugal e no Brasil, seus princípios e as medidas necessárias para sua viabilização.

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CARECEDORES DE EFETIVIDADE

O Direito fundamental é quando se compreende que a sociedade possui direitos e depois deveres com o Estado, implicando também no dever Estatal em dar tal acesso.

A preocupação é com a efetividade desses direitos, dada a sua importância no contexto social, e com o cenário atual é importante protegê-los.

Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

Não basta, porém, o dispositivo. É necessário assegurar o texto constitucional contra alterações indevidas, seja por emenda constitucional, seja por legislação ordinária. Papel fundamental assume, assim, o controle de constitucionalidade na efetiva proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição. Emenda constitucional ou legislação infraconstitucional que contrariar preceito da Constituição garantidor de direito humano fundamental é inconstitucional, devendo ser declarada, pois, a sua nulidade[5].

Segundo Leonardo Greco:

[…] foram a constitucionalização e a internacionalização dos direitos fundamentais, parti­cularmente desenvolvidas na jurisprudência dos tribunais constitucionais e das instâncias supra-nacionais de Direitos Humanos, como a Corte Européia de Direitos Humanos, que revelaram o conteúdo da tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental, mi­nudenciado em uma série de regras mínimas a que se convencionou chamar de garantias fundamentais do processo, universalmente acolhidas em todos os países que instituem a dignidade da pessoa humana como um dos pilares do Estado Democrático de Direito[6].

Segundo Luiz Guilherme Marinoni, o direito à efetividade da tutela jurisdicional é considerado como direito fundamental o que implica na análise introdutória dos sentidos, perspectivas e eficácias dos direitos fundamentais, bem como das relações entre particulares e o Estado e entre os próprios particulares, o estudo dos deveres do Estado para com a efetividade da tutela jurisdicional e dos papéis dos Poderes Legislativo e Judiciário na busca pelo ressarcimento específico[7].

1.1 Do Acesso à Justiça e da Duração Razoável do Processo

No art. 5º, XXXV da Constituição Federal, está previsto o acesso à justiça, porém tudo gira em torno das dificuldades para se valer esse direito.

O acesso à justiça não apenas para proclamar os direitos dos cidadãos, mas um acesso a um judiciário justo, para fazer valer a Carta Magna, pois ao contrário, estaria colocando em risco o Estado Democrático do Direito.

Há de se destacar o Princípio da Inafastabilidade do controle jurisdicional e o princípio do direito de ação:

Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza[8].

Na verdade, o grande problema é que o Estado não estava preparado para receber tanta demanda jurisdicional.

O Brasil continuará sofrendo punição da Corte Interamericana quer por decisões judiciais demoradas em excesso, quer por falta de fundamentação das decisões, e assim será enquanto não mudarem a mentalidade da sociedade.

2 DA MEDIAÇÃO

A Mediação, segundo Áureo Simões Júnior,

[…] é uma técnica pela qual, duas ou mais pessoas, em conflito potencial ou real, recorrem a um profissional imparcial, para obterem num espaço curto de tempo e a baixos custos uma solução consensual e amigável, culminando num acordo em que todos ganhem. A Mediação é uma resposta ao incremento da agressividade e desumanização de nossos dias, através de uma nova cultura, em que a solução dos conflitos passa por um facilitador profissional que tenta através de várias técnicas, pela conscientização e pelo diálogo proporcionar uma compreensão do problema e dos reais interesses e assim ajudar as partes a acordarem entre si, sem imposição de uma decisão por terceiro, num efetivo exercício de cidadania[9].

Na opinião de Heloise Helenne Kloster Souza:

Com a mediação pode-se vislumbrar melhora na qualidade das relações humanas e empresariais, tendo em vista que quando as soluções são encontradas pelas próprias partes envolvidas economiza-se tempo e desgaste emocional, sendo, portanto, mais eficaz e não havendo vencido nem vencedor, uma vez que a solução encontrada é a melhor para ambos[10].

O Instituto da Mediação foi regulamentado com a Lei 13.140/2015 que disciplinou a Mediação como meio de solução de conflitos tanto judiciais quanto extrajudiciais.

Luis Alberto Warat foi muito feliz quando disse que a Mediação não é um acordo, mas sim a mudança das pessoas e seus sentimentos, partindo da ideia que o conflito nunca se acaba mas pode ser gerenciado e transformado[11].

Segundo Fernando Horta Tavares, não obstante a informalidade, a Mediação para que possa ser desenvolvida regularmente é importante se observar algumas técnicas negociais que empregadas alcançam um alto grau de satisfação.

Sem contar com a figura do Mediador, que vai “investigar” as partes no conflito criando estratégias a serem tomadas diante de cada caso.

Ao finalizar o acordo, o termo de mediação tem força executiva, sem necessidade de homologação judicial.

Assim, a Mediação envolve aspectos emocionais, relacionais, negociais, sociológicos, através de uma série de procedimentos e de técnicas próprias, identificando os interesses das partes, construído opções de solução, visando um consenso e à realização do acordo.

2.1 Mudança de Paradigma

A Mediação como resolução de conflitos, só atingirá seu topo quando houver uma conscientização na nova forma de pensar da sociedade e que nenhum instituto alternativo vai substituir qualquer processo jurisdicional e sim para acrescentar mais uma alternativa para a solução dos conflitos.

Tudo que é novo causa estranheza na maioria das pessoas e é difícil a aceitação do “novo”, por achar que o método antigo é sempre o melhor e eficaz.

A Mediação em si passa por isso, causa estranheza, na verdade, a própria sociedade tem a cultura voltada para o litígio, enquanto a Mediação entre as partes é deixada a segundo plano.

E muitas vezes realizada somente em decorrência da existência de disposições legais que estabelecem a formalidade.

2.2 Mediações por Meio Eletrônico

Com um mundo em constante evolução, a utilização do meio eletrônico para a resolução dos conflitos é um grande marco, um grande diferencial e pode se tornar eficaz em conflitos onde a distância atrapalhe a comunicação e onde há uma carga emocional muito grande por parte das partes.

Prevê o novo Código Civil Brasileiro em seu art. 334, § 7º a audiência de conciliação e mediação por meio eletrônico.

Segundo Fernando Pessoa, em sua Poesia a Travessia:

Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já tem a forma do nosso corpo e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. É o tempo da travessia e, se não ousarmos fazê-la, teremos ficado para sempre à margem de nós mesmos.

Uma vitória bastante comemorada na Mediação foi no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cujo um processo que se arrastava há 22 anos foi solucionado através de uma videoconferência/FaceTime, pois a maioria dos envolvidos moravam no exterior.

Nesse caso, foi a primeira vez que o Estado do Rio de Janeiro contou com esse procedimento eletrônico, no entanto, foram tomadas todas as providências cautelares para a identificação das partes[12].

Resultados como esse dão esperança para que a Mediação, principalmente com a utilização dos meios eletrônicos, seja mais divulgada e utilizada pelos cidadãos, uma nova concepção para que possa se revelar um proveitoso meio de solucionar conflitos, se adequando aos novos tempos.

2.3 Os Benefícios da Mediação

Devemos ficar sempre atentos às mudanças, o direito permanece em constante atualização, surgindo sempre novas medidas, devido há vários insucessos do Judiciário em dessabarrotar os Tribunais, eis que surge a Mediação, que demonstra um método eficaz na resolução dos litígios e ainda por cima, com custos bem reduzidos.

Não podemos esquecer que o princípio da celeridade e da razoável duração do processo, fez com que o Legislador introduzisse esse novo Instituto da Mediação, pois o principal problema que o Judiciário hoje em dia carrega é do excesso de demanda e do pouco contingente de pessoas, tanto de juízes, serventuários, deixando assim o sistema judicial, apontado como uma via morosa, consequentemente, ineficaz.

Sendo assim, a via judiciária ficou cada vez mais “desacreditada” perante os cidadãos pois com o Judiciário “abarrotado”, impondo juízes a sentenças automáticas diante de casos semelhantes, deixando conflitos mais extensos e complicados “órfãos” de julgamentos mais humanizados.

Entretanto, surge a Mediação para que junto com o Judiciário possa caminhar lado a lado, dando ao cidadão a opção de escolher qual é a via mais adequada para a resolução de seu conflito.

Alguns dos muitos benefícios da Mediação é da redução do desgaste emocional e do custo financeiro, além claro, da celeridade na transformação das relações[13].

Outra vantagem é o ambiente propício à colaboração, fazendo parte integrante a figura do mediador que apesar de imparcial, também atua como autoridade acalmando os ânimos e impondo respeito. Atinge-se a confiança das partes também pelo fato da confidencialidade e dos procedimentos decididos pelas partes ter caráter sigiloso.

Segundo Warrat:

Os sentimentos sentem-se em silêncio, nos corpos vazios de pensamentos. As pessoas, em geral, fogem do silêncio. Escondem-se no escândalo das palavras. Teatralizam os sentimentos, para não senti-los. O sentimento sentido é sempre aristocrático, precisa da elegância do silêncio. As coisas simples e vitais como o amor entende-se pelo silêncio que as expressam. A energia que está sendo dirigida ao ciúme, à raiva, à dor tem que se tornar silêncio. A pessoa, quando fica silenciosa, serena, atinge a paz interior, a não violência, a amorosidade. Estamos a caminho de tornarmo-nos liberdade. Essa é a meta mediação[14].

2.4 Mediação – O Novo Código de Processo Civil na Lei 13.140/2015

Não restam dúvidas que o novo CPC valoriza a Mediação e a Conciliação, uma conquista da própria democracia em busca pelo acesso à justiça, inovando com a mudança de paradigma optando pela cultura de paz, avanço esse significativo com relação ao Código de 1973.

Reconhecendo os mecanismos autocompositivos, sendo ofertada tanto judicialmente quanto extrajudicialmente.

Sem contar que dá destaque já no art. 3º do NCPC, em seu caput já anuncia o princípio da Inafastabilidade da jurisdição[15].

No novo CPC, podemos notar a previsão da Mediação em diversas partes do Código, nota-se a preocupação do legislador em prestigiar novos métodos, assim como a preocupação com a capacitação dos mediadores, com treinamento e aperfeiçoamento das técnicas utilizadas.

2.5 Da Figura do Mediador

Pessoas capacitadas que atuam com imparcialidade, ouvindo versões, dirigindo a conversa de maneira clara, para que todos entendam os vários sentimentos que estão em jogo. Possuem o objetivo de que todos falem, escutem e proponham saídas para o impasse, sem julgar.

Como podemos dizer, o mediador é ser um terceiro que vai ajudar as pessoas a se comunicarem melhor, a negociarem e se possível a chegarem num acordo, preservando a ética e a credibilidade do instituto de mediação por meio de sua conduta.

O mediador conforme afirma Buitoni: “Não se envolve no conflito como se fosse ele uma das partes, mas sim sente o conflito em todas as suas dimensões, percorre o conflito, com os mediados nas suas sutilezas, para que sejam criados os novos caminhos que transcendam o conflito”[16].

Todo o mediador tem que impor uma conduta a ser adotada para garantir o desenvolvimento da Política Pública de tratamento adequado aos conflitos e a qualidade dos serviços de mediação.

A responsabilidade e sanções do mediador são estabelecidos pelo CNJ, conforme o art. 3º apenas poderão exercer suas funções perante o Poder Judiciário mediadores devidamente capacitados e cadastrados pelos tribunais, aos quais competirá regulamentar o processo de inclusão e exclusão no respectivo cadastro[17].

Já o art. 4º o mediador deve exercer sua função com lisura, respeitando os princípios e regras deste Código, assinado, para tanto, no início do exercício, termo de compromisso e submetendo-se as orientações do juiz coordenador da unidade a que vinculado[18].

No art. 5º aplicam-se aos mediadores os mesmos motivos de impedimentos suspeição dos juízes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a interrupção da sessão e sua substituição[19].

O art. 6º informa que no caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o mediador deverá informar com antecedência ao responsável para que seja providenciada sua substituição na condução das sessões[20].

No art. 7º em que o mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais, de qualquer natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos em processo de mediação sob sua conduta[21].

Quanto Ao descumprimento dos princípios e regras estabelecidas no Código do CNJ, o art. 8º informa que resultará na exclusão do mediador do respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional[22].

O mediador deve trabalhar de maneira consciente, prudente e eficaz. Utilizando todas as ferramentas dos vários saberes do ser humano. Além disso, devem-se enfatizar outros norteadores que dispensam esclarecimentos: boa-fé, respeito, equidade, celeridade, cooperação e informalidade[23].

3 COMPARATIVO LUSO-BRASILEIRO

Agora faremos uma breve análise da Mediação tanto no Brasil quanto em Portugal:

3.1 A Mediação no Brasil

Ao ser promulgada a Constituição Federal (BRASIL, 1988), constou em seu preâmbulo referência expressa a uma sociedade “fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”.

E, dentre os princípios que regem as relações internacionais da República Federativa do Brasil, consta da Constituição Federal (BRASIL, 1988), art. 4º, inc. VII a “solução pacífica dos conflitos”.

Além do novo Código Civil e a Lei 13.140/2015, temos também a Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, que relacionou todas as providências a serem tomadas pelos Tribunais.

A mediação no Brasil tem muita credibilidade porque seus mediadores são altamente qualificados, conquistando o respeito através de um trabalho de alta qualidade técnica.

No entanto, há muito caminho a ser percorrido pois a mediação precisa ser mais divulgada, pois no Brasil, a sociedade não tem o costume de resolver as questões de forma amigável.

3.1.1 Medidas necessárias para sua viabilização

O Instituto da Mediação deve ser desenvolvido mediante alguns princípios e técnicas, segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ)[24], o procedimento de Mediação estabelece regras, como:

– a informação, entendida com o dever de esclarecer as partes sobre o método empregado;

– a autonomia das partes sendo esta o dever do mediador respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos;

– a ausência de obrigação de resultado atribui o dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos;

– teste da realidade, sendo o dever de assegurar os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando comprometimento com seu cumprimento.

Os princípios norteadores da Mediação são:

– da voluntariedade;

– da não adversariedade;

– da participação de terceiro imparcial;

– da imparcialidade;

– da informalidade;

– da oralidade;

– da privacidade;

– da consensualidade;

– da confidencialidade;

– da boa-fé;

– da lealdade.

Sendo certo, que há uma visão que fala sobre esses princípios muito esclarecedora:

Mediação não é um processo impositivo e o mediador não tem poder de decisão. As partes é que decidirão todos os aspectos do problema, sem intervenção do mediador, no sentido de induzir as respostas ou as decisões, mantendo a autonomia e controle das decisões relacionadas ao conflito. O mediador facilita a comunicação, estimula o diálogo, auxilia na resolução de conflitos, mas não os decide[25].

3.2 A Mediação em Portugal

Em Portugal, a Lei de Mediação foi aprovada em 2013, e somente adquiriu maior visibilidade após a criação dos Julgados de Paz, que vai buscar uma solução para os conflitos, de uma forma simples e participativa, terminando com a homologação do acordo pelo juiz de paz.

Existe em Portugal, um organismo governamental centralizado responsável pela regulação da mediação pública – a Direção-Geral da Política de Justiça (DGPJ), através do seu Gabinete de Resolução Alternativa de Litígios (GRAL)[26].

Insta salientar que em Portugal não há nenhum organismo público para a formação de mediadores, sendo estes formados por organismos privados, cuja certificação é assegurada pela DGPJ[27].

Não resta dúvidas que os Julgados de Paz deram um impulso grande à Mediação em Portugal, tanto a Mediação Civil e Comercial estão integrados a processos judiciais, diferentemente da mediação familiar, laboral e penal que tem suas próprias estruturas.

3.3 Princípios Gerais Aplicáveis na Mediação em Portugal

Em Portugal os princípios gerais da Mediação são: da voluntariedade, da confidencialidade, da igualdade e da imparcialidade, da independência, da competência e da responsabilidade, assim como o da executoriedade.

Como podemos ver, que através de estruturas mais simplificadas, a resolução dos conflitos, poderão ser obtidos com maior informalidade, celeridade e acessibilidade.

Com o suporte legislativo, com seus princípios, é garantia de qualidade na Mediação, e a partir da Lei 29/2013[28] que unificou num único diploma regimes e princípios, contribuiu para maior informação e divulgação da Mediação em Portugal.

3.4 Comparativo

No Brasil, com a “crise do Poder Judiciário” os legisladores tiveram que contornar com medidas alternativas de resolução de conflitos, primeiramente com a Resolução 125 do CNJ, depois sendo a Mediação efetivada na Lei 13.140/2015.

Já em Portugal, veio a se efetivar com a Lei 29/2013, que unificou regimes e princípios, dando assim, maior divulgação e despertando para o tema toda a sociedade portuguesa.

A grande verdade é que tanto no Brasil quanto em Portugal a Mediação precisa de maior divulgação, formação e informação em geral, mas o mais importante é que aos poucos a Mediação vai ganhando espaço e através de informação a respeito de meios alternativos ao conflito contribuem para o fortalecimento desta Instituição.

CONCLUSÃO

A sociedade deve se conscientizar que a busca pela tutela jurisdicional deve ser deixada para último caso.

Essa mesma sociedade que procura o judiciário, não é capaz de resolver seus problemas por meio de diálogo, com isso os tribunais ficaram cada vez mais abarrotados, muita demanda para poucos juízes, serventuários etc.

Esse quadro vem mudando de forma singela, através de ações de alguns tribunais de Justiça no Brasil, porem infelizmente é lento, entretanto, com o surgimento da Mediação, assim como outros Institutos, não para desafogar momentaneamente o Judiciário, mas sim junto com ele, possamos “tirar” da cabeça da sociedade “a cultura do litígio”. Ensinando as pessoas, que muitas das vezes desconhecem outras formas de resolução de conflitos, optando sempre pela esfera judicial.

Todo esse trabalho é moroso, mas com a Mediação o novo Código de Processo Civil, as escolas, empresas, voltado para a celeridade processual, são alguns dos esforços do Judiciário e com certeza trarão frutos e quem sabe, conseguir a tão esperada cultura da paz.

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