ACCESSING JUSTICE AND MEDIATION: DIALOGUE AS A PHILOSOPHICAL BASIS FOR MEDIATION

DOI: 10.19135/revista.consinter.00008.24

María de las M. R. Rodríguez[1] – ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1254-8893

María Teresa G.-B. Hernández[2] – ORCID: http://orcid.org/0000-0002-4205-4184

Juan Antonio M. Muñoz[3] – ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1713-2320

Resumen: Una configuración jurídica de la mediación precisa, para que esté completa, no sólo de la inclusión de los elementos normativos (jurídico procesales y éticos) que le son propios, sino de la consideración de aquellos otros elementos que se encuentran presentes en la realidad social e individual de la persona. Para alcanzar esta meta, se necesita trabajar desde la transversalidad, y la cooperación interdisciplinar del derecho con otras ciencias sociales, incluida la filosofía. Y en esta tarea, la pregunta sobre cuál es la razón filosófica que nos desvele la esencia de la mediación, debe ser planteada, pues su respuesta contribuirá a comprender esta institución, más allá de sus elementos normativos. La propuesta que se plantea, desde el pensamiento de la filosofía personalista del diálogo, es concebir la mediación como un ámbito relacional dialógico y dialéctico. El conocimiento de estos elementos “para-normativos”, servirá a las partes que, por estar afectadas por un conflicto, decidan acudir a la mediación como método para resolver por sí mismas y con la ayuda de un mediador su disputa, puedan disponer de unas herramientas eficaces que les permitan realizar con éxito su proceso de mediación.

Palabras claves: Mediación. Justicia. Persona. Conflicto. Litigio. Diálogo.

Abstract: A complete judicial approach for mediation requires regulatory elements (judicial and ethical processes), as well as those other elements found in social and individual realities. To achieve this goal, an integrated and interdisciplinary legal approach must be combined with perspectives taken from the social sciences and philosophy. In this task, the question about which philosophical approaches reveal the essence of mediation must be asked. The answer helps us gain an understanding of mediation that goes beyond the regulatory structures. A proposal is made from the personalist philosophy of dialogue that conceives mediation as a dialectical and dialogical relational sphere. A knowledge of these para-regulatory elements is useful for parties in dispute who – with the help of a mediator – wish to use effective tools that facilitate a successful mediation.

Keywords: Mediation. Justicie. Person. Conflict. Litigation. Dialogue.

1 Introducción: el diálogo como fundamento jurídico y filosófico de la mediación

La mediación, como uno de los métodos alternativos de resolución de conflictos, (denominados convencionalmente ADR, “Alternative Dispute Resolution”), “constituye una respuesta a las dificultades de acceso a la justicia a la que se enfrentan muchos países”[4], los litigios ante los tribunales se multiplican, los pleitos se alargan en el tiempo y los costes procesales se incrementan; en algunas sociedades, la mediación es conceptuada como un sistema complementario al de la jurisdicción ordinaria, que evita pleitos, y no resta efectividad a los tribunales de justicia[5].

La mediación se caracteriza por ser un proceso voluntario y extrajudicial, donde las partes en conflicto son quienes, con la ayuda de un mediador neutral e imparcial, intentan alcanzar por sí mismas una acuerdo que resuelva sus diferencias. Esta función resolutiva, la adopción de un acuerdo con efectos ejecutivos, no es la única finalidad que persigue la mediación. En la medida que la mediación facilita a las partes implicadas una gestión razonable del conflicto, que, “a menudo estabiliza el conflicto más que solucionarlo”[6], y les permite identificar y asumir mejor sus diferencias, desistiendo de acudir a la vía jurisdiccional, persigue otras funciones específicas como la preventiva, educativa y reparadora[7].

Para comprender el fenómeno emergente de la mediación en el ámbito europeo, es preciso conocer no sólo su contexto jurídico, sino también el contexto social y económico donde se desarrolla, que conforma su estrato real y vivo, su razón de ser[8]. Así, el contexto jurídico se enmarca dentro de una crisis generalizada de la Administración de Justicia, y de la creciente demanda de los ciudadanos de ver satisfechos sus derechos fundamentales, “no basta con que el sistema reconozca un derecho, sino que es necesario que además sea satisfecho”[9], en concreto, el derecho a obtener una justicia efectiva en tiempo razonable[10]. En el contexto social, se observa el creciente malestar e indignación de esos mismos ciudadanos ante las deficientes políticas públicas, “la nuestra es una sociedad donde la proliferación de conflictos es, de hecho la expresión de nuestro desarrollo”[11]. Es la sociedad del bienestar y de la información donde el ciudadano, conocedor de sus derechos, exige de las administraciones públicas, no sólo la materialización de esos derechos genéricamente reconocidos, sino la prestación social de unos servicios asistenciales a la carta. Mientras los conflictos se disparan en número y complejidad, la capacidad de la sociedad para resolverlos disminuye. Son los denominados “wicked problems” [problemas malditos], y responden a planteamientos sociales contradictorios de difícil o imposible salida, que reclaman perspectivas multidimensionales para gestionarlos. Son situaciones de confrontación que no encuentran solución en las decisiones adoptadas por tecnócratas. Los mecanismos tradicionales empleados para dar salida a estos conflictos sociales, apoyados en la especialización del conocimiento y en la posición jerárquica de la Administración de “command and control”[12], devienen insuficientes. Es en este contexto social donde surgen conceptos como, “gobernanza”, o “administración relacional”, que implican una novedosa forma de enfrentar los conflictos en sociedades complejas, una nueva forma de hacer política donde el diálogo y la interacción protagonizan la aproximación entre las partes[13]. No se trata de conflictos entre dos o más particulares, ni de procedimientos de mediación en sentido estricto, sino de conflictos colectivos donde intervienen partes enfrentadas, con valores e intereses contrapuestos que requieren de la actuación donde intervenga una lógica relacional. No estamos ante una acción mediadora, pues el responsable de diseñar e implementar las políticas públicas no es un mediador, y su función pública no es la de alcanzar un acuerdo, sino la de indagar respuestas que defiendan el interés colectivo. La resolución de los conflictos en la actualidad, no sólo requiere de actuaciones eficientes adoptadas desde los despachos de los técnico-profesionales, sino de decisiones inteligentes que surgen de las relaciones, de los diálogos y de los intercambios. Llegado a este punto “el diálogo es el eje principal para la resolución de conflictos en un mundo de creciente complejidad”[14]. Estos procesos deliberativos no sustituyen a la Administración en su competencia de diseñar e implementar políticas públicas, no buscan la autorregulación del ciudadano, sino proporcionar un medio eficaz que generar políticas públicas más eficientes, y legítimas por estar fundamentadas en el diálogo. Desde un nivel jurídico, estos procesos deliberativos son generadores de un derecho, el denominado “soft law”, sobrevenido por su práctica, y que es socialmente exigible[15].

La consideración de la mediación, no aislada de su contexto social, sino como un sistema que comprende tanto elementos normativos (éticos y legales) como sociales, explica por qué su construcción jurídica precisa de la integración de otras ciencias, de la transversalidad. La cooperación del derecho con otras ciencias es imprescindible para que la mediación no sea vista exclusivamente desde un punto jurídico procesal (como si se redujera a un proceso normativo entre dos partes) o desde un punto de vista institucional (método de resolución alternativo o complementario a los tribunales de justicia). El profesor Pompeu Casanovas considera que «la mediación es una institución que todavía espera su construcción jurídica plena»[16], a partir de esa cooperación interdisciplinar del derecho con la sociología, y otras ciencias sociales. El derecho, como bien nos sugiere el profesor Casanovas, al adentrarse en las distintas ciencias sociales centra su atención en su vertiente práctica: los saberes sociales iniciales de origen se incorporan al saber jurídico para superar su formalismo y afán de autonomía, mientras que al mismo tiempo sitúa a aquellas ciencias en una posición normativa[17].

En esta misma línea, el profesor Ugo Mattei, en una investigación sobre los aspectos esenciales que se han descuidado en los estudios de derecho comparado en relación a la mediación y el acceso de la persona a la Justicia, resalta que son cuatro[18]. El primero de ellos se refiere a la disparidad de poder que enfrenta a las partes en conflicto. El segundo consiste, precisamente en esa transversalidad a la que acabamos de apuntar, en concreto a la necesaria aproximación interdisciplinar, al diálogo abierto que el derecho y sus textos legales deben entablar con la sociología, la economía, la antropología y las ciencias políticas. El acceso a la justicia no puede abordarse sin considerar la información que está “beyond and outside of the black letter of the law”. El tercero, es un exceso de eurocentrismo y de perspectiva occidental que no ha prestado suficiente atención a los mecanismos existentes en otras sociedades que ofrecen un acceso a la justicia al margen de los judiciales. Y el último aspecto, menciona el gap que aparece entre las declaraciones de principios, y la práctica real del derecho, entre “law in the books and law in action”.

En el epílogo del libro “Materiales jurídicos del Libro Blanco de la Mediación en Cataluña”, el profesor Pompeu Casanovas reflexiona sobre las bases filosóficas, políticas y jurídicas sobre las que se asienta esa obra, y propone la tesis del diálogo como fundamento filosófico jurídico de la mediación. Al hilo de este planteamiento al que nos reta el profesor Casanova, este artículo pretende contribuir a esa plena construcción jurídica de la mediación, y aportar desde otra ciencia que “beyond and outside of the black letter of the law”, la filosofía del diálogo, un conocimiento ontológico acerca de la esencia de la mediación, con la finalidad de proporcionar a las partes unas herramientas óptimas para mediar con éxito sus litigios.

2 La comprensión callada del ser y la pregunta sobre la esencia de la mediación

La pregunta sobre la esencia de la mediación no se centra en indagar cuáles son los caracteres genéricos y diferenciales que la definen, sino su razón de ser, ontológica, y que, sólo aparentemente, puede resultar algo obvio. La esencia de la mediación nos descubre cuál es su modo determinado e inalterable de ser, lo que la hace ser lo que es, no otra cosa diferente, y a tener en consecuencia consistencia: “El sentido de una cosa es la forma suprema de su coexistencia con las demás, es su dimensión de profundidad”[19].

Martin Heidegger, en la introducción de su libro “Ser y tiempo” expone, que el concepto del ser, además de ser es el más universal, es también un concepto evidente por sí mismo, porque “en todo conocimiento, en todo enunciado, en todo comportarse respecto de un ente y sobre sí mismo, se hace uso del ser, y esta expresión resulta comprensible sin más”[20]. De esta manera afirma, que cualquiera comprende expresiones como: “el cielo es azul”, “soy feliz”, y cosas similares. El profesor Rivera Cruchaga, comentando esta obra, apunta que la comprensión del ser no está sólo en nuestras expresiones lingüísticas, sino en nuestra vida misma, también cuando sin decir palabras nos comportamos respecto de los demás y de las cosas, existe ahí, lo que él denomina, “una comprensión callada del ser”[21]. Y distingue así, entre una comprensión “vital” del ser y otra “teórica” de lo que es ese ser así comprendido; el ser, que tan bien conocemos en la existencia cotidiana, y que resulta obvio, no es algo perfectamente claro para nuestra comprensión explícita; es más bien, un profundo e inquietante enigma. La comprensión “del término medio”, aquella que habitualmente tenemos, demuestra así su incomprensibilidad[22]. En consecuencia, concluirá Heidegger, que “el hecho de que vivamos ya siempre conviviendo con la comprensión del ser y que al mismo tiempo, el sentido del ser esté envuelto en oscuridad, demuestra la principal necesidad de repetir la pregunta del ser”[23].

Esta breve disertación sobre el ser, no es ilustrativa sin más, sino que nos sirve para plantearnos la pregunta sobre la esencia de la mediación, y su comprensión callada, al observar que sucede algo similar a lo descrito con el concepto del ser. Existe por un lado un concepto claro y obvio sobre qué es la mediación, que todos alcanzamos a comprender, y lo identificamos con aquel método extrajudicial de resolución de conflictos donde las partes, con la ayuda de un mediador, resuelven por sí mismas sus diferencias; sin embargo, al mismo tiempo, a esta claridad le envuelve algo enigmático. Existe una comprensión callada de la mediación, que al mismo tiempo no resulta evidente, tenemos claro su contenido, y sin embargo el mismo concepto nos lleva a cuestionarnos lo que representa, por ejemplo, ¿cómo es posible que dos partes enfrentadas decidan voluntariamente resolver sus diferencias por sí mismas, alcanzar un acuerdo que ponga fin a su enfrentamiento, o cuando menos mejorar sus relaciones, sin que nadie les obligue a ello, y sin que esta opción les vincule forzosamente a permanecer en ella, como sí lo haría el sometimiento a un fuero determinado?, o, ¿de qué manera puede suceder esto y mediar las partes, cuando existen fuertes intereses contrapuestos, posiciones encontradas, o una comunicación tan deteriorada entre aquellas que no terminen por hacer valer sus pretensiones frente a un tribunal de justicia o arbitraje para obtener una sentencia a su favor?.

Esta oscuridad se presenta porque, como argumenta Rivera, a veces “lo obvio, puede serlo tan sólo aparentemente, cuando se toma como obvio algo que no lo es, y que sólo lo parece porque no ha sido sometido a cuestionamiento”. La reflexión sobre los tres prejuicios que plantea Heidegger sobre el concepto del ser, que son su universalidad, indefinición y evidencia, que harían innecesaria la pregunta sobre el sentido del ser, ponen de relieve sin embargo, no sólo la falta de respuesta a la pregunta sobre el ser, sino incluso que la pregunta misma se muestra oscura y carece de dirección. En consecuencia concluye, no sólo se debe repetir la pregunta sobre el ser, si no elaborar de una vez por todas, en forma suficiente, su planteamiento[24]. En un ejercicio paralelo, pero referido al concepto de la mediación, y partiendo igualmente de su obviedad y enigma, se nos revela la necesidad, no ya de repetir la pregunta por el sentido de la mediación, que no se ha formalizado, sino de plantearla de forma adecuada. Por tanto la primera conclusión a la que llegamos es que la pregunta por el sentido de la mediación debe ser planteada[25].

No obstante alguien nos podría sugerir, “[…] ¿se trata sólo de formular la pregunta?. ¿O es quizás, el preguntar algo más que formular la pregunta?[26]. Efectivamente, habría que responder que una pregunta no se reduce simplemente a una frase interrogativa sin más, es un acto de la existencia humana que busca algo[27]. Así “todo preguntar es una búsqueda”[28], que está guiada previamente por aquello que se busca, en el sentido de estar de alguna manera a nuestra disposición. En este trabajo de investigación, al preguntarnos sobre cuál es la razón filosófica o el sentido de la medición, se persigue el propósito de encontrar en la misma respuesta aquello que hace posible o viable la mediación, y que la misma respuesta pueda servir a las partes, que intervienen en una mediación, de aprendizaje que les capacite para su práctica idónea. Lo que guía la busca de la pregunta sobre la mediación, y está a nuestro alcance no es algo “enteramente desconocido”[29], pues nuestra tesis plantea que la respuesta subyace en las partes, en los sujetos de la mediación, en sus planteamientos y en su actuación. No es una pregunta por tanto, que cuestiona el contenido del concepto de mediación, sino que busca conocer la mediación en lo que respecta al hecho de qué es, y a su ser así[30].

3 La intuición intelectual en la mediación: el ámbito relacional

La metodología elegida para estudiar la pregunta sobre el sentido de la mediación es la fenomenológica, conocida por su famosa máxima “a las cosas mismas”, que resume su deseo de volver del idealismo a la realidad. La expresión “fenomenología” no responde a una corriente filosófica, significa primariamente una concepción metodológica que no caracteriza el qué de los objetos de la investigación filosófica, sino el cómo de ésta”[31]. Para la fenomenología realista, a la esencia de las cosas, no se llega señalando cuáles son sus propiedades comunes, o mediante un análisis comparativo con otras realidades, sino mediante la intuición, que consiste en la orientación de la mirada hacia lo que pertenece a la cosa como tal, hacia su ratio o idea. No se trata de un conocimiento inferencial, esta “intuición categorial” o “visión de las esencias” como las denominada Husserl, es una captación intuitiva de las esencias como un todo, opuesto al conocimiento de los estados de cosas singulares sobre las esencias, y caracterizado por su contacto inmediato o directo con su objeto[32].

Puede ser suficiente una única intuición ejemplar para llevar a cabo una abstracción, que es el verdadero camino hacia la esencia. Se trata del carácter intuitivo del conocimiento esencial, no es un simple mirar, ni se trata de unas proposiciones seguidas de otras en un proceso de inferencia lógica, sino de penetrar en los objetos y en las relaciones entre objetos. Es ésta la tarea propia del intelecto, “intus legere” mirar en el interior de las cosas[33].

¿Cuál puede ser la intuición ejemplar que nos adentre en el conocimiento esencial de la mediación?. Este trabajo propone la tesis que la intuición intelectual o visión de las esencias de la mediación es el “ámbito relacional”[34], un espacio intersubjetivo que no viene dado, sino que es creado desde la cooperación y el compromiso de las partes intervinientes en el proceso, de las cuales, al menos dos, están en conflicto o enfrentadas por alguna diferencia, y una tercera participa, como mediador, con el fin de ayudarles a resolver sus discrepancias. El concepto de ámbito definido por el filósofo Alfonso López Quintás, es aquel campo de la realidad abierta que ofrece posibilidades, y que a diferencia de lo que sucede con otras realidades como son los objetos, que se sitúan enfrente (ob-jectus) del sujeto, no está perfectamente delimitado, y permite la interactuación entre las partes[35]. Ese ámbito relacional es intersubjetivo, pues son los propios sujetos, mediantes sus relaciones, quienes lo fundan y posibilitan.

Para que las partes en conflicto puedan llegar a solucionar por sí mismas sus problemas, o consigan al menos reducir sus diferencias, y/o mejorar su relación a través de la mediación, es preciso que cada parte deje de considerar su realidad de forma individual, y sea capaz de conformar un ámbito relacional, que da origen a una dimensión nueva que las trasciende unilateralmente consideradas, y al que designamos con el pronombre “nosotros”. El ámbito relacional no pertenece a la tercera persona, al pronombre impersonal “se”, sino que se constituye en el “nosotros”. El ámbito de la mediación tiene carácter relacional, porque el nosotros surge a partir de la relación, o suma de relaciones que aúna la diversidad, y aparca la relación distante y de exterioridad que se mantiene con quien la parte se enfrenta. Esta otra parte, lo que comúnmente llamamos “el Otro”, en el ámbito relacional deja de ser un extraño y ajeno.

Sin la creación por los partícipes del proceso de mediación, ese ámbito relacional, la mediación no será viable. Los elementos configuradores de toda mediación, como son, entre otros, la voluntad de mediar en las partes, la existencia de un conflicto, o la necesaria imparcialidad y neutralidad del mediador, son presupuestos imprescindibles, pero formales, de la mediación, y su presencia es indiscutible, pero no son suficientes por sí mismos, para llevar a buen término una mediación. Cuando decidimos someter una cuestión a los tribunales de justicia, bien sea como parte demandada o como demandante, es suficiente para pleitear para obtener del juez una sentencia que resuelva el contencioso entre las partes, con asumir la posición elegida, bien defender lo propio o bien combatir lo contrario, observando eso sí, los trámites de la normativa procesal. Sin embargo, para hacer mediación, no basta con asumir la posición de mediado o la de mediador, es imprescindible crear ese ámbito relacional.

Entonces, la cuestión que nos surge es esta otra, ¿cómo pueden las partes que acuden a la mediación ser capaces de fundar ese ámbito relacional, si se trata de una realidad que no les viene dada? Se impone la necesidad de un cambio en el posicionamiento de las partes, en su relación frente al otro, y frente al conflicto. Es preciso adquirir nuevas categorías mentales, un giro en el modo de pensar que transforme el modo de ver y afrontar la realidad de la contienda en términos de contraste, y no de dilema[36]. La diferencia entre estos dos modos de pensar estriba en que mientras “los términos que forman un contraste se complementan y potencian entre sí, y no es necesario optar entre ellos; los términos de los dilemas se oponen y obligan a optar por uno u por otro”[37].

En consecuencia, el simple conocimiento intelectual que adquieren las partes sobre el alcance del conflicto, el análisis jurídico y estratégico de las posiciones enfrentadas entre sí, no es suficiente para comenzar y permanecer en una mediación. Se necesita introducir otro tipo de conocimiento, porque si nos mantenemos en la actitud de un racionalismo cerrado sobre sí mismo, esto conlleva irremediablemente, en aquellos asuntos que interesan al destino del individuo o colectivo, a “la indiferencia ante los contrarios y la abstención ante la acción”[38]. El estudio de las pretensiones que persigue cada una de las partes en mediación, si no va acompañada del compromiso, expondrá a las partes a permanecer en un combate perpetuo. Es decir, dificultará que las partes consigan resolver sus diferencias al estar enfocadas cada una en su respectiva posición unilateral. El filósofo Mounier, al explicar en qué consiste el personalismo del compromiso, comenta la necesidad de incluir éste valor y el de la decisión, pues considera que “el conocimiento comprometido es la verdadera objetividad, porque especular en materia humana, disuelve el objeto en lugar de revelarlo”[39]. Este tipo de conocimiento comprometido, a mi entender, es el que deben asumir las partes en mediación para conducir los términos de la disputa hacia una solución, y comenzar a trabajar en términos de contraste y no de dilema. Es un hecho del que hay que partir, que cada parte en un conflicto percibe la realidad con una fuerte carga de subjetividad, y esto le lleva a inmovilizarse en su posición. Pero constatada esta realidad, es necesario salir de la subjetividad y superar, incluso, la neutralidad objetiva. No obstante, que el conocimiento del objeto de la mediación sea comprometido, “no implica en manera alguna (sino todo al contrario) que se prive del benéfico intento de comprender lo que le es extraño y hasta hostil. La comprensión absoluta del adversario pide al hombre comprometido un esfuerzo mucho más enriquecedor que la simple neutralidad objetiva, porque el adversario para él (el hombre) es un educador y un apoyo al mismo tiempo que una fuerza que debe ser superada”[40].

La mediación, como ese ámbito relacional que hemos descrito, y donde es posible alcanzar el acuerdo entre contrarios, no es una abstracción formal, sino que a mi parecer, se constituye en el nosotros como el primer nivel de comunidad que se puede dar en sociedad. Esta comunidad se diferencia y contrapone al mundo impersonal del “se”, según expone Mounier, que se caracteriza por el “dejar hacer y la indiferencia”[41], y donde no existe una voluntad común. Esta voluntad común es un elemento esencial que, en mi opinión, deberá estar presente en toda mediación que persigue implícitamente una causa común, la de poner fin al conflicto mediante la consecución de algo distinto a lo querido por cada una de las partes, considerado de forma individual, y que es el motivo de la discordia. La voluntad común que aúna a las partes en mediación hacia un mismo objetivo, la resolución del conflicto mediante su propia actuación y la del mediador, es una voluntad distinta a la voluntariedad entendida como presupuesto y principio que informa todo proceso de mediación, y que consiste en la libertad de iniciar, apartarse o desistir del proceso en cualquier momento. Es distinta en cuanto a su contenido, pues la voluntad de querer iniciar o seguir la mediación es un presupuesto necesario, pero aún no suficiente para que la mediación sea eficaz. La voluntad común debe estar presente en las partes, porque se corresponde con la esencia de la mediación, de su ratio. Es necesaria esa voluntad común porque ambas buscan encontrar en la mediación la solución que mejor se ajuste a sus necesidades e intereses. Esto no significa que voluntad común se identifique con unos intereses y necesidades comunes, que con toda probabilidad no compartirán entre quienes mantienen una disputa. Las partes en una mediación, tendrán cada una sus propios intereses diferenciados, motivo que propiciará lo más probable un acuerdo, y al mismo tiempo participan de una misma voluntad común, la de conseguir poner fin a su controversia por ellos mismos. Esta posición les sitúa en un nivel diferente al de la confrontación, o la disputa, apto para propiciar el acuerdo en la mediación.

4 El ámbito relacional de la mediación se constituye en el nosotros

Continuamos nuestra camino de abstracción, y nos preguntamos, ¿cuál es a su vez la esencia de ese nosotros que configura el ámbito relacional como realidad objetiva que no se reduce a una simple ficción gramatical?. ¿Qué contiene el pronombre nosotros?. ¿Cómo pueden las partes enfrentadas en un proceso de mediación conformar el nosotros? ¿Cuál es el modo de relacionarse las partes en este ámbito relacional que es el nosotros?.

El “nosotros” expresa una colectividad que no posee en sí misma un ser sustancial; la relación del nosotros con cada uno de los sujetos se asienta sobre la subjetividad personal. Como realidad ambital, que permite el desarrollo de un proceso de mediación, el nosotros surge de una relación o suma de relaciones que aúnan la diversidad en una unidad, además de cualificar a cada una de las personas que en ella participan. El nosotros no sólo remite a varios sujetos, sino a la subjetividad de esa multiplicidad[42]. Aunque en el nosotros existe una multiplicidad de sujetos, muchos sujetos obrando en común, lo determinante no es la multiplicidad de acciones que se realizan una junto a la otra, sino el hecho de estar en relación con un valor, el bien común. Las partes en la dimensión del “nosotros” permanecen, sin abandonarla, en esa otra dimensión personal que es el “yo” y el “tú”, no se altera la identidad de las partes, pues lo que cambia en ellas es la forma de relacionarse entre sí, caracterizada por el hecho de estar trazada por la presencia de ese valor especial.

La relación de la persona con el bien común manifiesta la transcendencia de la persona, su apertura a algo distinto de lo que es ella misma, “cada uno de los “yo” que conforman la multiplicidad de sujetos, se revela asimismo y a los otros mediante la relación con el bien común”[43]. El bien común pertenece sobre todo al ámbito de existir y actuar “junto a los otros”, pero no se limita al fin del actuar común, entendido de modo objetivo, es de decir el de una acción realizada en comunidad. Para el filósofo personalista Karol Wojtyla, en su obra “Persona y Acción”, expone que el bien, en toda su plenitud, hay que definirlo teniendo en cuenta a la vez el momento subjetivo. En el bien común “se encuentra a la vez y ante todo, lo que condiciona y de algún modo pone de manifiesto la participación en las personas que actúan en común y precisamente por eso las conforma como una comunidad subjetiva de acción. Tenemos que entender el bien común como fin en un doble sentido objetivo y subjetivo”[44]. El significado subjetivo del bien común está relacionado con la participación, que comentaremos más adelante, aquella propiedad de la persona y de su acción, capaz de fundamentar el nosotros.

Para comprender a la persona en su forma de relacionarse con los demás hombres, necesitamos conocerla a través de su acción. Wojtyla advierte que primero la persona experimenta que actúa, y después advierte que actúa con los otros[45]. La conciencia de ser un yo, no encierra a la persona en su propia conciencia, sino que se constituye en causa de apertura del sujeto a la realidad; la subjetividad de la persona, aquello que permite al hombre comprenderse en su originalidad, en lo que cada persona es única e irrepetible, un yo concreto, no constituye una estructura cerrada a la realidad. Es la acción quien revela a la persona, como momento de la manifestación específica de ella misma, y esta acción contiene en sí misma un valor, el valor personalista. La persona se revela en la experiencia de sus actos y sentimientos, realizando una acción, el “yo” no solo es el causante de ese acto, sino que se autodetermina, se realiza a sí mismo en ese acto. La realización de una acción por la persona constituye un valor fundamental. Es en la acción donde la persona se actualiza así misma, expresando su estructura de autoposesión y autodominio, un modo de actuar que le es propio y original. La autodeterminación es la dimensión más profunda y fundamental del yo humano. Este valor personalista de la acción no se identifica y se diferencia del valor moral, entendido como valor de la acción realizada, y referido a una norma, pues le precede y también le condiciona. La realización de una acción por una persona constituye un valor en sí misma, porque la persona se realiza así misma cuando realiza una acción, conforme su estructura subjetiva de autoposesión y dominio. “El valor personalista de la acción no es todavía un valor ético pero surge de la interioridad de la persona, la revela y la confirma”[46], afirma Wojtyla.

Llegado a este punto nos preguntamos, ¿cuáles son las consecuencias de esta correlación que existe entre persona y acción, cuando el hombre actúa junto con otros?; ¿qué relación existe entre el hecho de actuar “junto con otros” y el valor personalista de la acción?. Para establecer la conexión Wojtyla recurrirá al concepto de participación, entendida como lo que corresponde a la transcendencia de la persona en acción, cuando esa acción se realiza “junto con otros” en las relaciones sociales o interpersonales. La participación es una propiedad interior y homogénea de la persona, y posibilita que cuando la persona existe y actúa junto con otras, existe y actúa como persona[47].

El concepto “participación” al que antes nos referíamos tiene una acepción lingüística común y otra filosófica; la primera se refiere a tomar parte de algo, compartir, tener las mismas opiniones, ideas, etc., que otra persona, la filosófica se corresponde, como adelantábamos, a la transcendencia de la persona en la acción, pues existe una co-relación entre la persona y la acción, y ambas se explican recíprocamente. La participación, como característica específica de la persona, significa la capacidad interior que le permite actuar “junto con otros”, realizando el valor personalista de la acción, y al mismo tiempo realizar lo que resulta de la actuación en común.

Es decir, la persona actualiza su participación, cuando al realizar la acción junto con otros realiza verdaderamente una acción, y se realiza asimismo realizando una acción conjunta[48]. Por la participación no sólo se conserva el valor personalista de la acción y lo que implica, (la autorealización de la persona, transcendencia e integración del actuar), sino que más bien se realiza a través de ella. La persona, a través de la participación, se constituye en su propio ese[49].

Sin embargo, esta capacidad de participación puede verse limitada de dos formas posibles, por el individualismo y el colectivismo, que condicionan ambas, bien la ausencia de participación en la persona, o bien su imposibilidad de darse. En el presente estudio, nos interesa detenernos en el individualismo, actitud propia de quien mantiene una confrontación con su contrario en un litigio, que le lleva a asumir a ultranza, la legítima defensa de sus personales intereses. Mientras una persona, en un procedimiento judicial se mantenga en la posición de parte demandada o demandante, y no decida de mutuo acuerdo la suspensión del pleito que mantienen, con el fin de de iniciar una negociación o una mediación, el planteamiento de las acciones que cada una de ellas ejercita y las pretensiones que ambas defienden, obedece a un esquema individualista, que excluye la participación.

Cada parte en el pleito defiende su derecho como el bien principal que debe prevalecer frente al derecho del contrario. Sin embargo, esta misma actitud no puede trasladarse a la dinámica de la mediación, porque no hallará encuadre posible. Ya hemos descrito anteriormente, cómo en la mediación y en la configuración de la relación del nosotros que crea el ámbito relacional como realidad donde pueden interactuar las partes, está presidido por el bien común que ambas persiguen, y que se materializa en el compromiso de llegar por sí mismas a un acuerdo satisfactorio para sus respectivos intereses. Por lo tanto, en la mediación, además del bien individual que cada parte trae a la mediación, y defiende como propio, surge un bien común, necesario, que las partes deben asumir también como propio, si su voluntad es la de permanecer en la mediación como método de resolución de su conflicto. Este bien común, sin embargo, no se encuentra en el procedimiento judicial o arbitral, y no puede asemejarse por analogía al bien común que persiguen las partes en un pleito, consistente en obtener del juez o árbitro, una resolución justa que le dé la razón. Las partes en conflicto que acuden a un procedimiento esperando una solución judicial o arbitral a sus pretensiones, aún persiguiendo lo mismo, esto es, una resolución que le estime la acción ejercitada o se la deniegue al otro, o a ambos parcialmente, no por ello comparten un bien común. No existe un bien común participado por ambas partes, aunque las dos partes esperen y soliciten lo mismo ante los tribunales, una resolución que les sea favorable. Es más, si no fuera voluntad de cualquiera de ellas no acudir o mantenerse al margen del procedimiento judicial o arbitral, la actuación sería calificada procesalmente de rebeldía, y ello no obstaría a la prosecución del pleito. Si una de las partes, por los motivos que sean, decide estar al margen del procedimiento, éste puede continuar sin su presencia hasta la resolución de sentencia, deparándole los perjuicios previstos en el derecho para estos supuestos. Por lo tanto, no se precisa la presencia de un bien común, que sí requiere la mediación.

Este bien común que presidirá la tramitación de la mediación, permite sacar de la posición unilateral que defiende la persona en un conflicto, “entendida sólo como individuo y concentrada sobre sí misma y sobre su bien propio, que se concibe aislado del bien de los demás y del bien común”[50]. Desde la perspectiva del individualismo, el bien de cada persona se sitúa como contrario a los demás individuos, y a su bien, con un carácter defensivo y de “autoconservación”.

Existen también actitudes características de la actuación y existencia de la persona “junto con otros” en relación al bien común y por tanto promocionales de la mediación, a las que Wojtyla denomina, solidaridad y oposición con un significado personalista pre-ético, en tanto que analiza el valor de la realización de una acción, pero no el valor de la acción realizada referida a una norma ética. Al filósofo de Cracovia le interesa ocuparse de la realización subjetiva de las acciones y de su valor “inminente” como valor personalista; la realización de una acción es en sí misma un bien que obliga al que la realiza como a los otros. Es difícil, en este análisis, deslindar el ámbito ético del ontológico, si introducimos el aspecto axiológico o de los valores del que no puede prescindir la ontología de la persona y de la acción.

La solidaridad y la oposición son actitudes auténticas porque en cada una de ellas se puede realizar la participación, y la transcendencia de la persona en la acción, respetando así el valor personalista de la acción. Deben explicarse conjuntamente para llegar a entender cada una de ellas. Así, la solidaridad surge como consecuencia del existir del hombre junto con otros, y es propia de la comunidad, donde el bien común condiciona la participación, y a su vez la participación lo realiza y apoya. La solidaridad “significa la disposición constante de aceptar y realizar la parte que a cada uno le corresponde por pertenecer a una determinada comunidad”. La persona solidaria realiza su parte, lo que a él le compete por su relación con la comunidad y para el bien del conjunto o del bien común. Y es esta conciencia del bien común, lo que le lleva a excederse de su cometido, pero nunca invadiendo, ni asumiendo como propias las obligaciones que competen a otras personas. Cuando la persona asume esa parte de las obligaciones que no le pertenecen, está desplegando una actitud esencialmente contraria a la comunidad y a la participación, si bien existen determinados supuestos en los que limitarse sin más a la propia parte implicaría una falta de solidaridad, y corresponde a cada persona discernir este tipo de situaciones. La solidaridad comporta un rasgo de complementariedad, una disposición a complementar con la acción que realiza la persona lo que otros realizan en la comunidad.

Por su parte, la oposición confirma la solidaridad, no son actitudes enfrentadas. Quien se opone, no se abstiene de actuar, ni niega con su actuación el bien común, sino que afirma la necesidad de participar en la existencia común. La oposición realiza el bien común permitiendo una mejor y eficaz participación, y no supone un distanciamiento de la comunidad. Se trata de una oposición constructiva. Estas dos actitudes auténticas deberán estar presentes en la mediación para que pueda darse la participación.

5 El ámbito relacional de la mediación es dialógico

Seguimos adentrándonos en la visión intelectual que nos permite conocer la esencia de la mediación, en su dimensión de profundidad, para descubrir que, en su razón de ser, está presente la palabra, y el diálogo. El ámbito relacional es además un ámbito dialógico, y lo argumentaremos a continuación, con los planteamientos de la filosofía dialógica del austríaco Ferdinand Ebner[51], contenidos en su obra más conocida, “La palabra y las Realidades Espirituales (Fragmentos Pneumatológicos)”. En este libro, Ebner no busca crear una nueva filosofía, sino descubrir la realidad de la vida del espíritu fundamentada en la palabra[52]. Constata que la existencia de unas realidades espirituales en la vida del hombre, que lo define como un ser dotado de palabra, locuente. La vida de las personas, en su esencia, es una existencia espiritual, porque no agota su sentido con el devenir de los acontecimientos que en ella suceden. Ese algo espiritual que habita en el hombre está esencialmente determinado, en tanto que constituido en el origen, por una relación hacia algo también espiritual fuera de él, “mediante lo que y en lo que él existe”. Lo espiritual en el hombre no trata de algo figurativo, una pura ficción poética o metafísica, ni procede de sus condicionantes sociales. Una expresión visible, y objetiva que permite al hombre conocer que está constituido para la relación la encontramos “en el hecho de que el hombre es una esencia hablante, de que tiene palabra”[53]. La palabra está depositada en la vida de la persona como principio de su existencia, y no la posee por principios naturales o sociales. La sociedad humana no es el presupuesto de la lengua, sino más bien la presupone. El “yo”, que es como denomina Ebner a esa realidad espiritual que existe en el hombre, y a lo que existe fuera de él que lo llama el “tú”, se dan ambos mediante la palabra, y en su interioridad. Pero, no se refiera al efecto de las palabras vacías, carentes de toda referencia a la realidad, como lo muestran las palabras en su uso abstracto u objetivado, sino a la creada por el hablar, aquella otra que se actualiza y concreta al ser pronunciada, capaz de potenciar su contenido y todo su valor. “Éste es en suma el pensamiento fundamental”[54], concluye en el prólogo de su obra Ebner resumiendo el contenido de los fragmentos pneumatológicos.

Para el profesor López Quintás, el objetivo del pensamiento de Ebner, el tema fundamental y primario de su filosofía es la relación dialógica que media “entre el yo y el tú”, la dimensión dual de la persona que le confiere la apertura hacia el “tú”, y libera al “yo” de todo encerramiento individualista. La salida del yo hacia el tú funda un ámbito relacional, donde el “tú” deja de hallarse en relación de exterioridad frente al yo, situación que se produce cuando el tú es tratado como un mero ob-jeto, una realidad que se la puede poner a distancia para contemplarla de forma incomprometida, “espectacular”, con una actitud manipuladora.

Para el filósofo Ebner, no es admisible una comprensión unilateral de la realidad. El recorrido que va del “yo” al “tú” se realiza mediante la vida espiritual, una actividad que no es meramente intelectual. Por espíritu o pneuma Ebner entiende al ser con capacidad de crear ámbitos de correlación, al sujeto que se afirma así mismo en la apertura activa del “yo” al “tú. Y así nos expone que lo característico del pensamiento pneumatológico consiste en “concebir la persona como un modo de realidad que, por ser sustantiva en grado eminente, no está dada de una vez para siempre, de un modo rígido e inalterable, sino que se afirma positivamente en el ser a medida que despliega de dentro a fuera sus posibilidades internas, entre las cuales ocupan las dialógicas un puesto singular”[55]. El pensamiento neumatológico de Ebner considera a la persona no como una entidad perfectamente delimitada como sucede con las realidades materiales, las cosas, sino como realidades abiertas, a modo de ámbito, que se van constituyendo en relación con el entorno.

Trasladando este planteamiento filosófico a la mediación, vemos que tiene un perfecto encaje, pues, si la persona es concebida como una realidad abierta, no dada definitivamente de modo rígido como sucede con algunos objetos, esa cualidad se puede trasladar al conflicto haciéndolo igualmente permeable por la acción de quienes en ella intervienen. La capacidad de resolver los conflictos se hace depender por tanto de la capacidad dialógica de las partes enfrentadas para interactuar entre ambas a través de la palabra, y en consecuencia sobre el conflicto.

En la relación personal que media entre el yo y el tú, Ebner introduce un tercer elemento, la palabra, cuyo significado se revela en la espiritualidad de su origen, mediante el hecho de que la existencia del “yo” se da en su relación con el “tú”. La esencia de la palabra, en su espiritualidad, reside en que es algo que se realiza entre el “yo” y el “tú”, o lo que es lo mismo, entre la primera y la segunda persona, algo que presupone la relación de ambas, y que por otra parte la actúa. La persona es una realidad relacional y locuente. Puente nos aclara que la naturaleza humana que concibe Ebner es una existencia en relación[56], y tal es así que sostiene que “el verdadero yo existe sólo en su relación al tú, el yo existe en el diálogo”[57] y que “el yo auténtico es el que existe en la actualidad de la relación dialógica”. El presupuesto de la palabra expresada es la relación personal del yo y el tú, y al mismo tiempo no se entiende al ser personal sin relación a la palabra, sin la posibilidad de afirmar la propia existencia en el término yo de la frase “yo soy”, mediante la cual se objetiva la autoconciencia; la doble posibilidad de ser persona “hablante” y también persona “interpelada”, de ser el tú. El tú es la “interpelabilidad” en el otro y pertenece a la esencia del ser personal, tanto como la capacidad de expresarse que se da en el “yo”.

Muy relevante para nuestra tesis y para fundamentar la mediación como un ámbito dialógico es esta versatilidad que presenta la persona en su estructura, su condición natural de ser alguien hablante, en la que se expresa el “yo”, y al mismo tiempo ser alguien interpelado, el tú para el otro, como consecuencia de poseer y tener el sentido de la palabra. El “yo” existe sólo en su relación al “tú”, existe en diálogo, y esta relación dialógica se actúa a través de la palabra, y pronunciando los pronombres “yo” y “tú”. El uso concreto de los pronombres personales, cuando son pronunciados en una frase, no representan a ningún nombre propio o común, sino que se sitúan dentro de un ámbito o espacio que él denomina “esfera espiritual creada y objetivada por la palabra de modo inmediato para la persona misma”[58]. La peculiaridad de los pronombres personales reside en que no son sustitutivos de ningún sustantivo en la frase, y están presentes en esa esfera espiritual creada por la palabra para la persona. La palabra pronunciada, no en su uso abstracto, es así creadora de un espacio espiritual o relacional integrado por la persona que habla y la persona a quien se habla. Por tanto el ámbito dialógico que defendemos que es la mediación, tiene depositado en la palabra, en los pronombres “yo” y “tú”, la manifestación de una realidad espiritual o relacional, donde la palabra no entra desde fuera en el contenido de la frase, sino que emerge desde de ese contenido, y lo mismo a la inversa, ese contenido emerge de la palabra, por el hecho de poseer la palabra.

Por otra parte, es en la reciprocidad de la relación donde se da el “yo” y el “tú”, y “la palabra es aquello, mediante lo cual se constituye –se pone – de un modo objetivo no sólo la existencia sino también y ante todo la relación entre ambos[59]”; detrás de cada palabra pronunciada como frase, es decir como palabra significativa, opuesta a la palabra fragmentada o inconexa, se puede descubrir, como expresión de su sentido más íntimo, la posición real o también simplemente ideal de la relación entre el “yo” y el “tú”. La palabra ofrece el presupuesto para esta relación, y a la vez la existencia de la persona es presupuesto de la palabra. La relación personal que presupone la relación del “yo” hacia el “tú”, sólo se dará, cuando el “yo” se relaciona correctamente con el “tú”; es necesario mantener con el tú la recta relación del espíritu, dice Ebner, y ésta no se consigue mediante una relación objetiva, sino personal porque “entonces (el tú) no es para mi un yo– eso lo soy yo mismo– sino el tú”[60]. Cuando no existe una relación personal, el “yo” vive el “tú” como si fuera el propio yo, en su encerramiento y soledad, en lo que Ebner denomina, su “muralla china”, detrás de la cual se encierra frente al “tú”, y desde la que se entiende con dificultad o no se entiende en absoluto con el “tú”. En esta relación objetiva, el “yo” vive en última instancia su propio “yo”, sólo vive el “yo”, sin más. Si me relaciono de forma correcta con ese espíritu, con ese “tú”, es decir no de forma objetiva, esa otra persona no es entonces un “yo” para mí, pues eso lo es cada uno respecto de sí, sino el “tú”. En consecuencia, en el ámbito dialógico de la mediación, las partes como consecuencia del conflicto que las enfrenta tendrán que apartarse de este tipo de relación objetiva, donde el “yo” vive el tú como si fuera el propio “yo”, como una proyección de sí mismo, a quien traslada su posicionamiento, y su propio encerramiento, dificultando de esta manera el proceso de la mediación. Se precisa abandonar esta relación cerrada o aislada en el “yo” o en la unilateralidad, para dar paso a la relación correcta, la personal.

Si las partes en la mediación se relacionan incorrectamente, de un modo objetivo, formalmente serán dos o más partes diferenciadas las que interviene en la mediación, sí, pero sólo en apariencia, porque en realidad no habrá más que una parte, la que cada una de ellas representa y se posiciona, porque carentes de toda perspectiva proyectarán en la otra al propio “yo” (sus propias posiciones, intereses, o pretensiones), sin vivir el “tú”, imposibilitando el entendimiento o acercamiento. Cada parte no mantendrá más relación que la individual, la que mantiene consigo misma. Resulta por tanto imprescindible lograr de inicio, y en todo el proceso de la mediación, que las partes se relacionen de modo personal. Para que pueda comenzar con éxito un proceso de mediación, y para crear ese ámbito relacional dialógico que es la mediación, las partes deben relacionarse correctamente: es la relación de la primera con la segunda persona, de la persona que habla con la persona a quien se habla, la que da pie al auténtico diálogo con el “tú”, diferenciándolo del “yo” de uno mismo.

Si esto sucede, cada parte estará capacitada para salir de la propia posición y adoptar otra perspectiva, como dice Ebner, “si me relaciono correctamente con ese espíritu, y eso quiere decir no de modo objetivo sino de modo personal, entonces no es para mi un yo– eso lo soy yo mismo– sino el tú. Pero si mantengo con el otro hombre la recta relación del espíritu, de forma que no hallo en el tú de mi yo, sino que vuelvo a vivir el yo, su yo, su “muralla china” tras la que se cierra frente a mí y por encima de la cual me entiendo con dificultad o no me entino en absoluto, de forma que yo mismo me cierro frente a él, entonces sin duda no vivo en ese yo otra cosa en última instancia que mi propio yo, su cerramiento y soledad, y su muralla china, yo me vivo a mi mismo en la soledad de mi yo, vivo el yo sin más, el único yo que hay”[61].

Ebner atribuye a la palabra la capacidad de establecer la relación entre el “yo” y el “tú”, de mediar espiritualmente entre ambos, “es el medio en que se perciben las entidades espirituales, como es la luz respecto a las cosas físicas”[62]; es la palabra hablada, en la actualidad de su ser dicha dirigiéndose al “tú” concreto, la que interpela lo espiritual en el hombre. La palabra es el vehículo objetivo de esa relación. Además es el fundamento de todo conocimiento en general. Pero no basta la palabra, sino que el hombre necesita de otro vehículo, de carácter subjetivo, que él identifica con el amor, esa capacidad de afirmar al otro con actos propios, frente a la imposición sobre el otro, el odio o la indiferencia.

6 Dos apuntes finales: el ámbito dialógico es además dialéctico y acontece en la esfera del “entre”

Finalmente, sólo apuntamos por la limitación de extensión de este artículo, dos consideraciones más acerca del ámbito relacional dialógico y es el descubrimiento del lugar donde acontece el ámbito dialógico, la esfera del “entre”, un lugar donde ocurren las relaciones personales, un espacio al que solo tienen acceso el “yo” y el “tú”; un espacio que ontológicamente no parte de la existencia personal, ni de las dos existencias personales, sino que transciende a ambas, se da entre ambas. Es el filósofo Martin Buber quien crea conceptualmente la esfera del “entre”, allí donde se comunican los hombres. Es una protocategoría de la realización humana. La esfera del “entre” no es una ficción construida para explicar este planteamiento sino una realidad, es el lugar y soporte auténtico donde ocurren las relaciones interhumanas[63].

La segunda consideración es añadir a ese relacional dialógico que es la mediación, el carácter dialéctico, y lo proponemos en primer lugar por ser la dialéctica una condición propia de la persona, y en segundo término porque, la mediación exige un modo de pensar dialectico, discursivo, donde no se anulen las diferencias que mantiene las partes, sino que se advierta la mutua implicación de realidades en apariencia opuestas. Aplicado a la mediación, “este modo dialéctico de pensar le confiere amplitud de mirada suficiente para advertir la mutua implicación de los conceptos, captar el lado positivo de realidades al parecer tan solo negativas y aunar ideas a primera vista contradictorias”[64].

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