THE MOVEMENT FOR CONSENSUAL CONFLICTS RESOLUTION IN BRAZIL: THE USE OF MEDIATION IN BRAZILIAN CIVIL PROCEDURE

DOI: 10.19135/revista.consinter.00008.20

Klever Paulo Leal Filpo[1] – ORCID:https://orcid.org/0000-0001-6882-4282

Marcelo Pereira de Almeida[2] – ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7168-097X

Resumo: O texto pretende descrever a mudança de perspectiva no ambiente de tutela dos direitos no Brasil ocorrida nos últimos anos, a partir da incorporação e fortalecimento de métodos consensuais de solução de conflitos. Sobretudo após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 e da Lei 13.140/2015, denominada Lei de Mediação. Confere especial atenção à mediação de conflitos, haja vista a expectativa de que poderá proporcionar resolução efetiva para controvérsias por meio do restabelecimento do diálogo entre as partes envolvidas. A pesquisa combina revisão bibliográfica com percepções empíricas e propõe reflexões sobre dificuldades e obstáculos à efetivação dessas inovações legislativas.

Palavras-chave: Conflitos de Interesse. Soluções Consensuais. Mediação. Brasil.

Abstract: The text aims to reflect on the changes in the environment of rights protection in Brazil, occurred in recent years, based on the incorporation and strengthening of consensual methods of conflicts resolution, especially after Federal Laws 13.105/2015 e 13.140/2015. Discussions will be focused on conflicts mediation, because of the expectation that it will be able to provide effective resolution to disputes, given the possibility of reestablishing dialogue between the parties involved. The research combines bibliographic review and empirical perceptions. It proposes reflections about some difficulties that were observed in some Brazilian procedural practices.

Keywords: Conflicts of Interests. Consensual Solutions. Mediation. Brazil.

1 Introdução

Este texto tem por objetivo descrever e suscitar reflexões a respeito do movimento que vem ocorrendo no universo jurídico brasileiro, aproximadamente nos últimos quinze anos, na intenção de introduzir, como vias preferenciais para a solução de conflitos cíveis entre particulares, os chamados meios consensuais como a negociação, a conciliação e a mediação. Neste texto, nossas atenções estão voltadas para a mediação, na medida em que o seu emprego em sede judicial e extrajudicial foi recentemente regulamentado por diferentes diplomas normativos, no Brasil, além de existir grande entusiasmo e expectativas no sentido de que poderá contribuir para uma maior eficiência do Poder Judiciário.

Considerando que o presente trabalho está sendo submetido a evento internacional (CONSINTER), sendo destinado a público interessado em compreender o sistema jurídico-processual brasileiro, mas não necessariamente familiarizado com ele ou com a recente institucionalização da mediação de conflitos no Brasil, o texto assume, inicialmente e de forma intencional, caráter predominantemente descritivo. Depois, em um segundo momento, explicita e propõe reflexões sobre dificuldades e obstáculos à efetivação dessas inovações legislativas.

Procurou-se condensar, aqui, reflexões propiciadas por projetos de pesquisa em andamento ou já concluídos, desenvolvidos pelos autores juntamente com alunos de Programas de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito sediados no Brasil[3]. Tais projetos, alguns deles envolvendo pesquisa empírica qualitativa (por meio de entrevistas com operadores do direito e observações de procedimentos judiciais) vêm demonstrando que as formas consensuais de administração de conflitos custam para serem absorvidas no Brasil. Possivelmente por questões culturais, ligadas a certa percepção naturalizada de que a solução de conflitos de interesse é tarefa de um magistrado, não podendo ser delegada a terceiras pessoas, nem ser protagonizada pelos próprios interessados. Uma percepção que parece ser resistente e que vem dificultando a efetivação das disposições legais que, atualmente permitem e estimulam tentativas de solucionar os conflitos por consenso entre os interessados.

A pesquisa consistiu em revisão bibliográfica, associada a percepções empíricas dos autores, ambos professores e advogados no Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Além do próprio Código de Processo Civil Brasileiro[4] e da Lei de Mediação Brasileira, foram examinados trabalhos jurídicos de caráter doutrinário e não doutrinário sobre o tema do processo e da mediação de conflitos. Os aspectos mais relevantes para a discussão aqui proposta foram recortados, analisados e, após, confrontados com outros trabalhos que serão oportunamente referidos.

2 Um movimento nacional pelas soluções consensuais

Pelo menos nos últimos quinze anos vem sendo propagada, no Brasil, a ideia de que é necessário estimular uma cultura de paz, para substituir a cultura do litígio que seria predominante entre os brasileiros (FILPO, 2016). De alguns juízes ouvem-se afirmações[5] de que a sociedade brasileira tornou-se muito “beligerante” após a Constituição da República de 1988[6], quando muitos novos direitos foram assegurados, levando a uma explosão de demandas[7]. E também que os advogados, em função de sua formação acadêmica para o litígio, precisariam ser contidos em seu ímpeto processual, fazendo substituir o processo convencional – onde predomina a figura do juiz e que culmina com a prolação da sentença – pelas soluções consensuais (MIRANDA NETO; SOARES, 2015).

Afirma-se também que, por muito tempo, a função pacificadora dos conflitos, no Brasil, foi atribuída de forma exclusiva ao Estado. Este, como terceiro imparcial, materializando-se na figura do juiz, seria o mais indicado para decidir sobre as relações jurídicas e sociais, já que é dever deste tutelar o direito. Mas essa tradição poderia ser substituída, e com vantagem, pelas soluções consensuais, também chamadas amigáveis ou não adversariais[8]. Estas seriam obtidas, por exemplo, por meio da conciliação e da mediação, métodos estes cuja utilização vem sendo bastante estimulada atualmente (AGUIAR, 2009). Voltaremos a esse ponto mais adiante.

Esse movimento pela valorização das soluções consensuais tem se apresentado de forma descentralizada, pois dele fazem parte pessoas de direito público e privado (MELLO; BAPTISTA, 2011). Mas seguramente é o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) quem tem tomado a sua dianteira. Essa instituição pública, que tem como principal objetivo o controle administrativo e processual do Poder Judiciário, foi criada em 2004 por meio de emenda Constitucional. Desde então vem atuando também como um órgão de planejamento estratégico do Poder Judiciário brasileiro, demonstrando grande preocupação com a eficiência dos Tribunais.

Nesse sentido, dentre outras medidas, o CNJ vem trabalhando com estatísticas e outros dados para aperfeiçoar o exercício da jurisdição no Brasil. E chegou à conclusão de que uma das medidas necessárias para que o Judiciário brasileiro possa atingir índices positivos de satisfação junto à população seria um melhor resultado quantitativo. Lançou, então, uma campanha de contornos publicitários segundo a qual “Bater recordes é garantir direitos”[9]. Na mesma linha, passou a entender que a atividade de solução dos conflitos necessitava ser descentralizada, dividida com outros profissionais. Por exemplo, no caso deste artigo, os conciliadores e os mediadores.

O estímulo às atividades conciliatórias pelo CNJ teve um dos seus principais ícones lançado em 2006: a Semana Nacional da Conciliação, envolvendo todos os tribunais brasileiros, experiência esta que vem sendo repetida, desde então, a cada ano. Os tribunais devem colocar em pauta de audiências (na forma de mutirão) todos os processos com possibilidade de acordo[10]. Para os idealizadores desse programa[11] o objetivo não seria solucionar os problemas de gestão de acervo do Judiciário, mas sim conscientizar a população de que existem outros métodos eficazes para solucionar os conflitos de interesse[12]. Assim os órgãos judiciários vêm atuando como polos difusores das práticas consensuais.

Estas, dentre outras tantas iniciativas levadas a efeito não apenas nos Tribunais e pelo CNJ, mas também em outras instituições públicas e privadas[13] brasileiras – e mesmo na comunidade[14], por mecanismos completamente dissociados de qualquer atividade judiciária ou mesmo jurídica – fazem parte do que aqui denominamos movimento nacional pelas soluções consensuais.

Todo esse contexto é indicativo, portanto, dos esforços realizados em diferentes instâncias, e reverberados na academia, acerca das vantagens de uma pretendida “cultura de paz”, estruturada a partir da difusão dos meios consensuais de solução dos conflitos. Neste trabalho, assumimos que todos eles contribuem para configurar uma verdadeira política nacional de busca do consenso, especialmente delineada pelas normativas que serão comentadas no item seguinte.

3 Marcos Normativos

Em 2010, também pelo CNJ, foi editada a Resolução 125[15], que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesse no âmbito do Poder Judiciário. Tal Resolução pretendeu estimular o emprego da mediação (e também da conciliação e outras soluções negociadas) através do deslocamento dos processos judiciais para centros (os CEJUSCS: Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania) administrados pelos próprios Tribunais, a fim de permitir que os conflitos, já judicializados, pudessem ser tratados a partir de uma perspectiva consensualizada, deslocando a atividade decisória do Juiz para as próprias partes (MELLO; BAPTISTA, 2011). Essa resolução reforçou o dever dos juízos em promover o diálogo entre as partes, apresentando-lhes meios diversos da sentença para solucionarem o conflito.

Aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. (Art. 1º, parágrafo único da Resolução 125, CNJ)

A percepção de que o Judiciário deveria incorporar formas consensuais de solução de conflitos não é, propriamente, uma novidade no Brasil. O Código de Processo Civil de 1973, que vigeu até março de 2015, já continha previsão de emprego da conciliação. Mediante uma alteração ocorrida em 1995 (por força da Lei 9.245) passou a ser obrigatória, dentro do chamado “procedimento sumário”, a designação pelo juiz de uma audiência especialmente destinada à conciliação, com o objetivo de celebrar um acordo que pudesse colocar fim ao processo.

De forma semelhante, a Lei 9.099/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis[16] também contempla uma audiência de conciliação obrigatória como etapa do processo. Mas a utilização da mediação, ao lado da conciliação, como parte do procedimento comum cível, sob a forma de uma audiência, é uma novidade do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) atualmente em vigor (desde 18.03.2016). Voltaremos a esse ponto mais adiante.

Também no Brasil o tema da mediação de conflitos já vinha sendo objeto de estudos esparsos, no plano jurídico-doutrinário, há cerca de quinze anos. Costumava ser um tópico abordado em trabalhos que se ocupavam dos, assim chamados, MESCs, ou seja, Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos, incluindo a mediação, a arbitragem e a negociação. Contudo, ganhou destaque a partir do ano de 2010, em razão da Resolução 125/2010 já citada.

A proposta contida na Resolução 125/2010 foi depois, em parte, incorporada no Código de Processo Civil Brasileiro. No art. 3º, a lei estabeleceu que a mediação deverá ser estimulada no curso do processo judicial por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público. A mediação deve ser empregada, segundo o Código, para a solução de conflitos envolvendo relações continuadas, isto é, aquelas em que, depois de solucionado o conflito específico que trouxe as partes a juízo, estas continuarão se relacionando. Por isso a lei introduziu a audiência de mediação como ato processual obrigatório.

Por fim, ainda tratando de aspectos normativos, mais recentemente entrou em vigor a Lei 13.140/2015[17] que dispõe sobre a mediação entre particulares e a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Esta lei trata da mediação judicial e da mediação extrajudicial e prevê procedimentos de implementação dessa forma de administração de conflitos no âmbito do Judiciário brasileiro, ou também na modalidade extrajudicial, dispondo também sobre a formação e cadastros dos mediadores, quer para atuar em juízo, quer em espaços extrajudiciais.

Pode-se resumir dizendo que a institucionalização da mediação, no Brasil, deu-se por meio desses três marcos normativos acima citados e comentados. Sendo que nos interessa, neste artigo, enfocar o Código de Processo Civil (CPC), objeto do item seguinte.

4 A Busca do Consenso no Procedimento Comum Cível

A Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil Brasileiro, ou CPC) introduziu muitas modificações nos procedimentos atinentes às demandas judiciais de natureza cível. O legislador partiu de algumas bases metodológicas para promover mudanças que, efetivamente, pudessem gerar impactos significativos no sistema processual brasileiro. Dentre essas mudanças podem ser destacadas como principais: i) a previsão de uma Parte Geral no Código, que contou com o fortalecimento de normas fundamentais do processo, antecedendo a Parte Especial; ii) a criação de um modelo de pronunciamentos judiciais de observância obrigatória, destinado a possibilitar segurança, previsibilidades e confiança na prestação jurisdicional e; iii) a sistematização e fortalecimento no emprego de métodos consensuais de solução de conflitos. Este último que oportuniza ambiente de diálogo entre as partes litigantes, auxiliadas por profissionais capacitados e dispostos a melhorar a sua comunicação com o objetivo de chegar a soluções consensuais, tem sido apontada pelos processualistas como um dos grandes avanços do Código[18].

O procedimento comum cível (destinado às causas cujas especificidades não recomendam a observância de um rito especial) contempla a busca pelo consenso por meio da conciliação e da mediação. O legislador optou por reservar um tempo, dentro do processo, para que essa busca pelo entendimento possa ser viabilizada restabelecendo, entre as partes, um canal de comunicação. Nesse momento – especialmente a audiência contemplada no art. 334 do Código – entram em atuação os conciliadores e os mediadores, conforme o caso[19].

Neste texto concentramos nossas atenções na mediação. Esta vem sendo apontada como o método consensual mais recomendado para tratar conflitos familiares (Cezar-Ferreira, 2007). Sobretudo quando as circunstâncias específicas do caso impõem que as partes litigantes, os mediandos, continuem se relacionando após o desfecho de um processo específico. É o que acontece, por exemplo, entre vizinhos. Estes, após ser ultrapassada uma disputa específica, continuarão se relacionando. Razão pela qual uma boa comunicação e um trato civilizado são considerados essenciais.

Em casos tais, segundo o Manual de Mediação publicado pelo Ministério da Justiça, a mediação é o caminho mais recomendado, por preservar as chamadas “relações úteis” (Azevedo, 2012, p. 55). Na mediação,

as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte, neutra ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para auxiliá-las a chegar a uma composição. Trata-se de uma negociação assistida ou facilitada por um ou mais terceiros na qual se desenvolve processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades. (AZEVEDO, 2012, p. 55)

A mediação tem um lugar específico no Código, na forma de (pelo menos uma) audiência. Nesse aspecto em particular, o CPC deixou estabelecido que a parte autora, ao ajuizar a ação, ainda no corpo da petição inicial, deverá informar se deseja ou não se submeter ao procedimento de mediação (art. 319, VII). Esse é um requisito da petição inicial. Caso a parte não o atenda, deverá completá-la por determinação do juiz (art. 321)[20] sob pena de indeferimento da inicial. Essa manifestação é, portanto, obrigatória.

Mais adiante, a Lei determina que o juiz, ao despachar a petição inicial, entendendo que todos os requisitos essenciais foram atendidos – e desde que não decida julgar, desde logo, improcedente o pedido, na forma do art. 332 – deverá designar uma audiência de mediação ou de conciliação (art. 334). A primeira opção fica reservada, a princípio, para aqueles casos em que houver vínculo anterior entre as partes (§ 3º do art. 165). Essa audiência de mediação somente não acontecerá se ambas as partes, tanto o autor como o réu, informarem que não estão dispostos a buscar uma solução consensual[21], ou se a matéria em discussão não comportar composição (em tese, numa parcela muito restrita de bens jurídicos, tais como nas ações que tratam de direitos indisponíveis que não admitem transação).

Ainda de acordo com novo Código, o mediador é o profissional que vai atuar nesses casos, auxiliando as partes a “compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos” (art. 165).

Tamanha é a aposta no êxito das soluções consensuais que o legislador procurou assegurar, no âmbito do processo civil brasileiro uma oportunidade de levar as partes ao diálogo. Inclusive, como se viu acima, optando por normas que compelem a esse encontro, mesmo quando uma delas não o deseje. É o que pode acontecer, por exemplo, quando o réu informa que não tem interesse na mediação (§ 5º do art. 334), e mesmo assim ela acontecerá se o autor tiver feito a opção pela designação dessa audiência. Sem mencionar que o não comparecimento injustificado das partes à sessão de mediação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça, podendo ser sancionado com multa a ser fixada pelo juiz[22], nos termos do § 8º do art. 334[23].

Também nesse sentido, o legislador optou por estabelecer um tempo, nas agendas dos mediadores judiciais, para a realização dessas audiências. Isso foi feito no § 12 do art. 334, onde se lê que “a pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte”[24].

5 O Procedimento Especial para as Ações Contenciosas de Família

Conforme apontado na Seção 4, o Código de Processo Civil Brasileiro em vigor foi organizado com uma Parte Geral, tratando das normas gerais que se projetam para todos os procedimentos, além de fortalecer as normas fundamentais do devido processo e uma Parte Especial para regular, especificamente, o procedimento comum, os procedimentos especiais, tutela de execução e processos nos tribunais.

Dentre os procedimentos especiais destaca-se, neste texto, o tratamento dado ao trâmite das ações contenciosas de família, objeto do Capítulo X, do Título III, do Livro I, da Parte Especial do Código. Nesse trecho da lei, há dispositivos que pretendem estimular fortemente as soluções consensuais, ao mesmo tempo em que parecem modificar a forma de exercício do direito ao contraditório nessas ações, quando comparada com o regime anterior. Modificação esta que tem representado um desafio para os profissionais do direito brasileiros que militam na área de família.

O Código de 2015 inovou nessa matéria quando inseriu Capítulo para cuidar especificamente das causas de família[25]. As disposições contidas ali são destinadas a regular os processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. E ainda, de forma subsidiária em vista das leis especiais aplicáveis, as ações de alimentos[26] e as de interesse de crianças e adolescentes[27].

O capítulo está resumido a sete artigos. Aborda os seguintes aspectos: estímulo à solução consensual pela via da mediação ou da conciliação, recomendando o empreendimento de “todos os esforços” nesse sentido (art. 694); prescrições quanto à tutela provisória e a citação do réu para uma audiência de mediação ou conciliação (art. 695); possibilidade de serem realizadas várias sessões, caso necessário, com recomendação específica para prevenção do risco de perecimento do direito (art. 696); procedimento para a hipótese de não obtenção do acordo, observando-se as regras do procedimento comum (art. 697); limitação da atuação do Ministério Público às ações onde haja interesse de incapaz e à manifestação prévia à homologação de acordos nessa sede (art. 698); e, finalmente, uma determinação específica para que o juiz se faça acompanhar de especialista quando for necessário tomar depoimento de incapaz (art. 699).

A despeito de ser sucinto, há dois pontos desse Capítulo que devem ser destacados, podendo contribuir para tornar mais positiva a experiência de quem vivencia a administração judicial de um conflito dessa natureza. Trata-se do caput do art. 694, e do § 1º do art. 695.

O primeiro parece revestir-se de um caráter de chamamento, de convocação, para que todos os atores envolvidos nas ações de família estejam empenhados na busca de uma solução consensual para a disputa. Trata-se de um dispositivo que não encontra correspondência no código anterior, que parece ressaltar a natureza conciliatória desse texto legal.

Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e a conciliação.

Por outro lado, o art. 695 também inova de forma curiosa, por pretender mitigar, ao menos em um primeiro momento, o aspecto combativo desses processos[28]. E o faz por meio da seguinte estratégia: evitando que a parte ré, ao ser citada (isto é, ao ser informada oficialmente sobre a existência da ação), tome conhecimento imediato dos fatos que lhe foram imputados pelo autor, na sua petição inicial. Vejamos:

Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observando o disposto no art. 694.

§ 1º O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

Portanto, de maneira original em vista do Código anterior, a lei confere validade à citação feita sem a entrega, ao demandado, de uma cópia da petição inicial: a chamada contrafé. A mudança, aparentemente singela, torna-se bastante significativa quando se percebe que, no regime anterior, o fato do mandado de citação não ser acompanhado por uma cópia da inicial era considerado grave, motivo suficiente para perquirir-se quanto à validade da citação realizada.

Nesse ponto, portanto, o texto da lei parece ter ecoado uma antiga percepção dos autores do direito de família, dentre eles Cezar-Ferreira (2007, p. 93-96), no sentido de que, no momento da elaboração da petição inicial, os advogados traduzem os fatos relatados por seus clientes em argumentos jurídicos destinados ao convencimento do magistrado, e a leitura da peça pela parte adversária pode, dependendo da forma como as palavras são colocadas no papel, acabar contribuindo para acirrar a disputa, em vez de apaziguá-la; reavivar mágoas e desavenças; dentre outras consequências potencialmente prejudiciais (Cezar-Ferreira, 2007).

Embora muitas controvérsias tenham sido levantadas a esse respeito, tal mudança parece significar que o legislador apostou todas as fichas nas soluções consensuais, especialmente no emprego da mediação como um método preferencial para tratar de conflitos envolvendo relações familiares. Embora não haja restrição expressa para que seja empregada em outras áreas, parece existir um consenso no sentido de que as questões de família seriam especialmente receptivas à intervenção dos mediadores, restabelecendo a comunicação entre os litigantes. E as modificações legislativas acima apontadas criaram o caminho para que isso pudesse ocorrer.

Observações empíricas vêm apontando, contudo, para algumas dificuldades de implementação prática, no sentido de que os atores do meio jurídico não estão familiarizados com esse método. São obstáculos ligados à forma como os brasileiros estão acostumados a lidar com os conflitos, sobretudo quando já existe uma ação ajuizada. É disso que se ocupa o item seguinte.

6 Cultura Jurídica e Desafios para o Êxito da Mediação

As disposições legais mencionadas nos itens anteriores são novidades que vêm oferecendo dificuldades várias. Dentre elas, no plano empírico, podemos mencionar: a ausência de mediadores e conciliadores capacitados em quantidade suficiente para dar conta da demanda; a ausência de uma política pública clara no tocante à remuneração desses profissionais, ou à configuração de uma nova carreira jurídica de mediador/conciliador; a ausência de espaços adequados para a prática da mediação; dúvidas no tocante à aplicação do texto da lei, eis que bastante recente. Contudo, neste trabalho preferimos enfocar determinados aspectos culturais que se apresentam como empecilhos à consolidação da – aqui denominada – política nacional de soluções consensuais.

Segundo trabalhos produzidos no campo da antropologia (KANT DE LIMA, 2011), o processo civil brasileiro está impregnado de uma lógica que seria avessa às soluções consensuais. Esse seria um traço característico da tradição jurídica brasileira, do qual não é possível se desprender tão facilmente. Nem mesmo por meio da entrada em vigor de um novo texto normativo de natureza processual com vigência em todo o território nacional, como é o caso do Código a que nos referimos neste texto.

A lógica do contraditório, segundo o mesmo autor (2011, p. 28), se explicita “pela promoção de um dissenso infinito, o qual só se interrompe através de uma autoridade externa às partes, que lhe dá fim e declara uma tese vencedora e a outra, vencida”. Essa lógica, ainda segundo o mesmo autor, seria própria dos modelos judiciários calcados no dissenso, que se distinguem daqueles baseados no consenso. Para Kant de Lima (2011),

[…] seja pelos dados construídos etnograficamente, seja pela observação dos rituais judiciários e policiais, seja na observação e na interação com as práticas pedagógicas inculcadas nos profissionais do direito por sua educação jurídica, formal e informal, que é relevante, heuristicamente, situar a diferença na oposição de modelos judiciários que buscam o consenso (lógica adversária) e modelos fundados no dissenso (lógica do contraditório). Isto porque esses modelos, fundamentalmente, representam duas atitudes distintas diante das relações admissíveis entre o conhecimento apropriado particularizadamente e o seu papel no exercício do poder pela autoridade pública. No caso da lógica do contraditório, o saber particularizado converte-se em poder em público e tem sinal positivo: quem está no vértice da pirâmide – de qualquer pirâmide (social, econômica, política, judiciária etc.) – exerce seu poder fundado no saber de que se apropriou particularizadamente […]. (KANT DE LIMA, 2011, p. 43)

A lógica do contraditório posiciona-se, assim, de forma antagônica à lógica do consenso. Nesta última, tal como se espera ocorrer no ambiente de mediação, pretende-se promover o protagonismo (ou empoderamento, cf. BENTES; SALLES, 2012) das partes, para que estas cheguem juntas à solução que melhor lhes interesse. Para que isso ocorra, é necessário que efetivamente acreditem ser este o melhor caminho a seguir. Mas essa pretensão faz muito pouco sentido quando fatores culturais apontam a autoridade judiciária como a única capaz de decidir os conflitos, proferindo uma sentença para terminar com o impasse, “declarando uma tese vencedora e a outra, vencida” (KANT DE LIMA, op. cit.).

É evidente que esses autores acima referidos estão tratando da lógica do contraditório, que não deve ser confundida com o princípio do contraditório, que tem bases constitucionais e grande importância dentro do sistema jurídico-processual brasileiro. A lógica do contraditório, remete aos operadores do direito a ideia de que não se deve celebrar acordo, mas sim operar de forma habilidosa o sistema de justiça e utilizar todas as ferramentas processuais possíveis, cada recurso, cada impugnação, para ver, ao final, vitoriosa uma determinada tese – sem perceber, por vezes, o quanto pode ser nociva para o próprio direito a procrastinação e o adiamento infinito do desfecho de um processo.

Theodoro Júnior (2007, p. 30-31) escreveu que o princípio do contraditório “consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo”, não podendo haver privilégio para uma das partes. E ainda que “embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve ser sempre observado, sob pena de nulidade do processo”[29]. Essa percepção persiste na doutrina.

Inclusive, aa perspectiva assumida pelo Código de 2015, este princípio pode ser enxergado de forma ainda mais alargada, para significar uma ampla possibilidade de participação no processo. Até mesmo para opinar quanto à melhor forma de tratar o conflito – que pode ser, segundo a preferência da lei, uma saída consensual. Nessa visão, o réu é chamado para participar do processo, e não necessariamente para contrapor-se aos argumentos do autor, ao menos em um primeiro momento. O oferecimento de uma defesa somente será admitido em momento posterior à constatação de que uma solução consensual não foi obtida no caso concreto.

Essas modificações almejam uma mudança de comportamento para aqueles que militam ou vivenciam as disputas entre particulares: menos combate e mais consenso: essa é a palavra de ordem! Contudo, essa mudança de perspectiva pode não ser suficiente para fomentar uma transformação cultural (conferir NICÁCIO, 2012) para aqueles a quem compete operar o sistema, de modo que possam modificar suas práticas, descer o tom do discurso, assumir uma postura de diálogo e voltar-se para as soluções consensuais. Muito menos para estabelecer uma cultura de paz de tal forma contagiante que possa vir a estimular os próprios litigantes – as pessoas envolvidas no conflito – a romperem com a tradição e preferirem uma solução mediada àquela que pode ser dada pelo juiz na sentença (conferir NUNES, 2014).

Profissionais com experiência em mediação apontam dificuldades decorrentes da tentativa de implantar essa técnica nos Tribunais. Vezzulla (2013, p. 83-87), por exemplo, menciona como obstáculos a cultura adversarial, isto é, o conceito enraizado de que a forma de dirimir uma questão é pelo enfrentamento; a noção de que só os profissionais sabem resolver os problemas jurídicos; a formação dos advogados para o litígio; e a maneira às vezes impositiva como a oportunidade da mediação é oferecida às partes e aos advogados. Estes, dentre outros fatores (op. cit., p. 87), tornam difícil o sucesso da mediação em sede judicial.

Diante desse cenário, pode-se supor que as iniciativas voltadas para o emprego da mediação, como alternativa à prestação jurisdicional convencional, tendem a ser mais bem-sucedidas quando os usuários são familiarizados com esse método desde bastante jovens (em contato com experiências levadas a efeito na escola e na comunidade). Quando isso não acontece, a dificuldade é maior, pois a concepção que cada um tem sobre o direito e a justiça não são tão fáceis de modificar. Aparentemente se trata de um processo que demanda tempo e a conjugação de outros fatores para além da lei. Exige-se uma vivência, e esta demanda tempo[30].

7 Considerações FINAIS

A demonstração feita neste artigo permite identificar, no Brasil recente, uma mudança de perspectiva acerca das formas – ou formas mais adequadas – de administrar conflitos entre particulares. Nesse modelo, abre-se espaço para o consenso (soluções construídas pelas partes), em substituição à preferência pelas soluções adversariais, de justiça adjudicada (soluções entregues pelo juiz). Sobretudo por meio da mediação, uma das grandes novidades dos diplomas normativos citados neste texto.

As opções legislativas aqui mencionadas revelam a proeminência que se pretendeu conferir às soluções consensuais, sobretudo no Código de Processo Civil, parecendo reafirmar o jargão, bastante repetido no ambiente do fórum, de que “mais vale um mau acordo do que uma boa briga”, dando a entender que as soluções consensuais são, nesses casos, sempre melhores do que as disputas judiciais.

Essas normas aqui comentadas modificam o rito processual aplicável às causas entre particulares, ou seja, o caminho a ser seguido desde a distribuição da ação até a prolação da sentença. Cumpre indagar, contudo, se essas inovações legislativas serão efetivamente capazes de imprimir uma mudança de comportamento das pessoas envolvidas nessas ações, tomando-as menos combativas e mais receptivas à mediação, ou outras soluções consensuais.

As normativas citadas no texto abriram, sem dúvida, um caminho nesse sentido, bem como a oportunidade de contribuir para uma mudança cultural. Mas o êxito dessas iniciativas depende, fundamentalmente, de uma mudança comportamental, uma virada de chave, para que todos os atores envolvidos possam assimilar a opção legislativa que coloca a mediação como uma das ferramentas eficazes para a solução de conflitos, ao lado da prestação jurisdicional em moldes tradicionais, no modelo brasileiro. Nesse escopo, pode-se depreender que o processo de implantação das soluções consensuais no Brasil, especialmente a mediação, somente surtirá os efeitos pretendidos em alguns anos, a depender de sua absorção pelos atores do campo: juízes, advogados, promotores, as próprias partes.

Referências

AGUIAR, Carla Maria Zamith Boin. Mediação e Justiça Restaurativa – A Humanização do Sistema Processual como Forma de Realização dos Princípios Constitucionais. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2009.

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