PLURICULTURAL OR MULTICULTURAL WORLD? IUS COGENS AND THE NEW CHALLENGES TO THE CONCEPT OF JURIDICAL NORM

DOI: 10.19135/revista.consinter.00008.07

Eduardo Manuel Val[1] – ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0185-2128

Pedro Eugenio P. Bargiona[2] – ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7241-892X

Wilson Tadeu de C. Eccard[3] – ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2163-4857

Resumo: O presente artigo aborda a transformação da compreensão da norma jurídica no mundo contemporâneo diante das mudanças sociais, impulsionadas pelo processo de globalização e pelo fenômeno do culturalismo, que promove a integração social. O conceito de norma jurídica clássico, consolidado pelo Direito Internacional, é, atualmente, insuficiente para lidar com a aplicação de seu conteúdo, tendo em vista a complexidade das relações entre os indivíduos, e da própria evolução do Direito, que fez com que o intérprete da norma passasse a analisar o teor da lei antes de promovê-la, adequando-a ao caso concreto. Assim, pretende-se com este artigo compreender como as transformações desse mundo, pluricultural ou multicultural, influenciam no tradicional ius cogens presente na norma jurídica. Para tanto, a metodologia aplicada se fez mediante pesquisa e análise qualitativa bibliográfica dos autores apontados aprofundaremos na reflexão dos conceitos do culturalismo, buscando formular uma perspectiva do tema para nosso tempo atual, valendo-se da temática dos Direitos Humanos, e do embate teórico clássico entre Universalismo e Relativismo Cultural sob perspectiva multidisciplinar e considerando os impactos da Globalização sobre a matéria.

Palavras-chave: Culturalismo. Ius cogens. Norma jurídica. Globalização.

Abstract: This article deals with the transformation of the understanding of the legal norm in the contemporary world in the face of social changes, driven by the process of globalization and by the phenomenon of culturalism, which promotes social integration. The concept of a classic legal norm, consolidated by international law, is currently insufficient to deal with the application of its content, given the complexity of relations between individuals, and the evolution of law, which made the interpreter of the norm began to analyze the content of the law before promoting it, adapting it to the concrete case. Thus, it is intended with this article to understand how the transformations of this world, pluricultural or multicultural, influence the traditional ius cogens present in the legal norm. In order to do so, the applied methodology was made through research and qualitative bibliographical analysis of the mentioned authors. We will deepen in the reflection of the concepts of culturalism, seeking to formulate a perspective of the theme for our current time, using the theme of Human Rights, and the classic theoretical between Universalism and Cultural Relativism under a multidisciplinary perspective and considering the impacts of Globalization on the matter.

Keywords: Culturalism. Ius cogens. Legal standard. Globalization.

INTRODUÇÃO

A norma jurídica, tradicionalmente apreciada, é um enunciado escrito ou não do qual se extrai significados juridicamente relevantes, estabelecendo direitos e deveres, obrigações e créditos. A norma jurídica, por essência, é a lei, positivada pelo legislador que, tradicionalmente, é propriamente considerada como o conteúdo, sendo o processo interpretativo apenas a mera leitura natural.

A complexidade da contemporaneidade, como afirmou Edgar Morin (2004, p. 60-65), demonstrou com clareza a insuficiência desta leitura clássica para a real significação das normas. O processo interpretativo é muito mais do que uma mera extração do significado fechado que o legislador apôs a seu texto; ele é, em si, um processo criativo e integrativo do conteúdo normativo do enunciado legal. O intérprete cria a norma no exato instante em que a lê e aplica, podendo ser legítimo até mesmo que sua interpretação seja em sentido contrário ao de outros intérpretes igualmente competentes.

No Direito Internacional, tradicionalmente aponta-se as fontes do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça[4].

Esta concepção, contudo, não é mais suficiente. Aponta-se, hoje, a emergência e crescimento da importância de outras fontes do Direito Internacional Público, e a sofisticação das preexistentes, tais como Tratados-Quadro, fontes de Soft Law e, o tema deste artigo, Ius Cogens, os postulados imperativos da Sociedade Internacional.

O objetivo deste artigo é, através de revisão bibliográfica e análise qualitativa da bibliografia apontada, tecer considerações acerca do conceito de norma e do enquadramento do Ius Cogens nesse conceito. Para tanto, faz-se também necessária a reflexão acerca dos diversos conceitos de culturalismo através do tempo, atentando para as aplicações dadas aos conceitos em suas épocas e contextos, buscando, com isso, formular uma perspectiva do culturalismo para nosso tempo atual. Para tanto, vale-se da temática dos Direitos Humanos, principalmente no embate teórico, já clássico, entre Universalismo e Relativismo Cultural, bem como adotando perspectiva multidisciplinar e considerando os impactos da Globalização sobre a matéria.

O CONCEITO DA NORMA JURÍDICA

A norma jurídica pode ser compreendida de distintas maneiras, variando conforme o escopo da abordagem, mas sempre balizada por seus elementos perenes: o enunciado e suas proposições. Guastini (1999, p. 32-33) define o enunciado como uma “expressão linguística de forma completa; pronta para ser interpretada em sentido normativo”, enquanto a norma propriamente dita é sua proposição, “o conteúdo significativo normativo que, segundo uma determinada interpretação, se atribui a um enunciado” (a norma jurídica em sentido amplo).

A norma jurídica, então, passa a fazer parte de um sistema ôntico, conforme prevê Gregório Robles Morchon, onde sua função (no sentido estrito) é a direção das ações humanas, valorativamente. Rechaça-se, assim, a noção de norma jurídica como mera coerção, previsão ou descrição da conduta correta: a norma pode atuar através da criação de condutas (necessárias ou sancionadas) ou pelo estabelecimento de condutas (desejáveis ou puníveis), mas é incapaz de prevê-las.

Nesta lógica de um sistema ôntico, o que caracteriza a norma jurídica, distinguindo-a de outros tipos de regra, é sua característica intersubjetiva (exigindo ao menos dois sujeitos de direito) e sua obrigatoriedade sancionatória (seja positiva ou negativamente). A norma jurídica só existe se acompanhada de uma repercussão jurídica de sua aplicação; e só tem lugar se há ao menos dois atores, um que a exija (sujeito ativo do direito) e um que a cumpra (sujeito passivo do direito).

Desta forma, aclara-se que a norma jurídica se peculiariza pela presença de duas marcantes características: a hipótese e o resultado consequencial do logro desta hipótese. Outras ramificações – inclusive juridicamente relevantes, são possíveis mesmo que não previstas, mas não são parte integrante da norma jurídica se não estiverem apostas diretamente à hipótese. Nas palavras de Engish (1996 [1899], p. 29-32):

[…] O que acontece é, antes, que ‘hipóteses legais’ são recortadas e por assim dizer postas (constituídas) como pressupostos de determinadas regulamentações jurídicas (de natureza civil, penal ou até de direito público). Ora, ao proceder assim, o legislador tem a liberdade de determinar diferentemente os pressupostos da hipótese na perspectiva de específicos pontos de vista jurídicos e, portanto, de apreciar e conceber de diferentes modos, tendo em conta as diferentes consequências jurídicas, o facto natural unitário da ‘descendência’. […]

Primeiramente e para começar, significa que as consequências jurídicas consistem em direitos (poderes jurídicos) e deveres e, depois, que estes direitos e deveres são reconhecidos como jurídicos. Com referência a este último ponto, contemo-nos com a observação de que os direitos e deveres apenas são reconhecidos como jurídicos quando podem ser defendidos e efectivados através de meios jurídicos – o que hoje praticamente significa, dada a íntima ligação entre o Direito e o Estado, que eles, sendo necessário, podem fazer-se valer perante as autoridades judiciais e administrativas. […] Pois não podemos esquecer que no Direito há ‘grandezas negativas’, consequências jurídicas negativas, a saber, a negação de direitos e deveres, como justamente acontece (parcialmente) na paternidade ilegítima, por exemplo. […]. Esta perturbante ambiguidade reside no facto de chamarmos ‘consequência jurídica’, já a uma parte constitutiva da regra jurídica (a regra jurídica ‘consta de hipótese legal e consequência jurídica’), já àquilo que na regra jurídica se prescreve ou estatui: a constituição de um direito ou de um dever ou aquilo que o direito e o dever se referem: a prestação, a pena etc. […]. (ENGISH, 1996 [1899], p. 29-32)

Se para Hart (2007, p. 91) as normas (enquanto comandos ou concessões de poder com aceitação pública e coercitividade, ainda que moral) se dividem em normas primárias (que ditam o que deve ou não ser feito) e secundárias (que concedem a faculdade ou o poder de fazer normas primárias); para Kelsen (1998) as normas são enunciados normativos eivados de obrigação através da coercitividade da sanção legal, tendo seu fundamento único na norma fundamental, que afasta a rudimentaridade da autotutela em favor da segurança e estabilidade que um aplicador centralizado de normas pode trazer.

Enquanto Hart (2007) concentra seus esforços na dificuldade (ou impossibilidade) da modificação e fluidez do sistema de normas jurídicas em uma sociedade rudimentar não centralizada – pela inexistência de verdadeiras normas secundárias que estabeleçam quem, como e quando poderá alterar as normas primárias – Kelsen (1998) tem visão de que não há norma jurídica sem a norma fundamental de centralização, pois (ao invés da perenidade de Hart) haveria uma extrema insegurança e incerteza que culminariam na autotutela do mais forte sobre todos os indivíduos até que algum novo pudesse suplantá-lo.

NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL E COGÊNCIA

Em 10.12.1948, em Paris, a Assembleia Geral das Nações Unidas proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos que, em seus 30 artigos, enuncia uma série de postulados que se pretendiam universais e aplicáveis em sua integridade a todos os povos e culturas. Esta Declaração, celebradíssima à época de sua promulgação e grandemente influenciada pelo sentimento do pós-guerra, é a única Declaração amplamente considerada como cogente, ou seja, obrigatória aos seus signatários.

Se norma jurídica completa é aquela acompanhada de sanção, constitua-se esta como parte do mesmo enunciado normativo (um enunciado, com uma norma primária, material, e uma secundária, de natureza sancionatória) ou em duas normas distintas; inexiste norma jurídica sem sanção. Existem, contudo, normas morais ou até mesmo condutas inseridas na lei de maneira principiológica que não importam em sanção por seu descumprimento, sendo apenas ideários programáticos. É o caso das Declarações e do Soft Law, no Direito Internacional.

Cabe explicação, portanto, acerca da cogência da mesma. Declarações, via de regra, não possuem força cogente, sendo suas deliberações apenas recomendações ou objetivos. Mesmo esta Declaração não foge diretamente deste postulado do Direito Internacional. Contudo, as pretensões universais da mesma, aliada às diversas referências aos Direitos Humanos como fundamento da Ordem Internacional e ao constante uso e referência da ONU e dos Estados à mesma como documento obrigatório ou como fonte de Direito, sendo inclusive utilizada por diversas Cortes Internacionais se apresentam como uma verdadeira cogência da mesma (GORCZEVSKI; DIAS, 2012).

A concepção universalista do direito considera que aspectos culturais diversos não são suficientemente relevantes para a valoração de alguns direitos, que se consideram universais por sua importância para a consideração do ser humano como sujeito humano. Isto, contudo, não se dá apenas com direitos humanos e fundamentais como os destacados na Declaração. Existem também a Convenção Universal sobre Copyright, em suas versões de Genebra (1952) e Paris (1971), a Declaração Universal sobre os Arquivos, de 17.09.2010, entre outros.

Esta nem sempre foi a posição do ocidente e também nem sempre é a posição de países não ocidentais. Desde o Iluminismo, teóricos do Estado vêm se questionando da necessidade de certos padrões culturais para que a República pudesse ter lugar em uma sociedade; filósofos modernos, de mesma sorte, encontram no multiculturalismo uma justificativa mais apropriada à legitimidade da lei.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) funda-se no tratamento dado à principal condição de ligação entre todas as sociedades, das mais primitivas às mais desenvolvidas: a condição humana de seus integrantes. Todos os direitos ali previstos fundamentam-se primordialmente na condição humana de cada ser humano, independentemente de sua cultura ou pertencimento a qualquer comunidade que seja (GORCZEVSKI; DIAS, 2012, p. 251-252).

Seja fundamentado por esta concepção jusnaturalista[5], seja por construções outras[6], a universalidade dos Direitos Humanos em si não é um dogma universalmente aceito. Destacou-se desde a assinatura da Declaração que inexiste “uma base teórica homogênea” para afirmar a universalidade dos Direitos Humanos, resultando em situações possivelmente impositivas de certos valores culturais sobre outras visões acerca da dignidade (GORCZEVSKI; DIAS, 2012, p. 247-248). Assim, o compartilhamento de características da espécie humana (COMPARATO, 1997) seria insuficiente para uma proteção material de direitos a qualquer ser humano, em qualquer lugar, qualquer que sejam suas concepções culturais, filosóficas, ideológicas, religiosas, morais e sociais, sendo, portanto, a afixação material feita pela Declaração uma simplificação arriscada (MACHADO, [199-?], p. 5-7).

O risco aqui é a de tornar os Direitos Humanos uma forma de fator de dominação hegemônica sobre outras culturas, numa expansão da homogeneização da cultura, reduzindo a diversidade de emanações (CRUZ, 2005, p. 2-4). Seria um contrassenso permitir que os Direitos Humanos não fossem multiculturais, mas sim mais um instrumento de dominação (SOUSA SANTOS, 1997). Há aqui um verdadeiro risco aos Direitos Humanos. Permitir a continuidade de violações ampliaria seu descrédito, mas torná-lo em si uma violação pela imposição de valores ocidentais não é um caminho aceitável (ALVES, 2012).

O termo Jus Cogens tem sua origem na Idade Contemporânea, com a sua consagração na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, que a define como: “a que for aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos estados no seu conjunto como norma à qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma de Direito Internacional da mesma natureza”.

O seu conceito, no entanto, permanece incerto e impreciso. Isso o torna, no âmbito do estudo do Direito Internacional, um tema com bastante discussões e polêmicas;

Como diz Nasser (2005):

É surpreendente o fato de que, ao cabo de uma pesquisa sobre jus cogens, tendo sido percorridos os manuais de direito internacional e os artigos doutrinários, as convenções internacionais e outros textos normativos, e as decisões judiciárias e arbitrais, aquele que se pergunta “afinal de contas, o que é isso?” terá de satisfazerse com uma única certeza, banal, mas amplamente insuficiente: jus cogens é um direito muito importante, ou melhor, mais importante. Esse mais importante resulta de um entendimento de que, na tradução de jus cogens significando direito constringente ou direito imperativo (SALMON, 2001, p. 631-632), o termo imperativo não equivale a obrigatório, característica intrínseca às normas jurídicas, mas é uma obrigatoriedade mais elevada, mais constringente. O mais importante resulta também do fato de que as normas seriam imperativas em razão de seu conteúdo mais relevante, mais essencial.

O Ius Cogens é uma espécie normativa própria do Direito Internacional que compreende os imperativos categóricos aceitos e reconhecidos pela sociedade internacional como um todo, se sobrepondo à vontade dos Estados de maneira inderrogável, por tratar-se de questão fundamental à sociedade internacional. Trata-se de regras como a soberania, o Pacta Sunt Servanda, a vedação ao genocídio, escravidão, apartheid etc. Sobre elas, dispõe a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969[7].

Certos postulados de Ius Cogens não estão escritos e positivados, sendo derivados do costume internacional, mas de maneira não necessariamente consensual. Trata-se de uma percepção ampla de legitimidade de certas ações para que se possa reconhecer a personalidade jurídica de direito internacional na sociedade internacional, bem como a validade de sua manifestação de vontade, sendo, portanto, de conteúdo aberto (tal qual a norma escrita, como se demonstrou anteriormente). Novos postulados de Ius Cogens podem ser formulados/descobertos por novos intérpretes, utilizando-se, para tanto, das visões universalmente aceitas e reconhecidas a seu tempo.

Assim, trata-se também de uma norma com forte viés universal, o que lhe coloca em direta contraposição com as concepções multiculturais do conteúdo normativo de certas interpretações. Isto se demonstra especialmente forte na questão dos Direitos Humanos, compreendidos enquanto Ius Cogens, em alguma medida de difícil precisão.

Ainda assim, não é necessário que os Estados decidam positivar questões que são também raízes da própria existência dos Estados e da Sociedade Internacional, como o conceito e os efeitos da Soberania e princípios como a reciprocidade, a não agressão, o respeito aos direitos humanos e a liberdade. Devem buscar por outro lado utilizar-se do diálogo das fontes, como técnica de análise e redução de eventuais antinomias que possam existir entre o choque dos conceitos e dos princípios, principalmente no que tange a proteção dos direitos humanos, posto a necessidade de um diálogo, também, intercultural, a fim de respeitar a diversidade dos indivíduos (JAYME, 2000, p. 135).

No caso de violação de um destes postulados, como in casu em Barcelona Traction, tramitado perante a Corte Internacional de Justiça, pode-se reconhecer e condenar Estados unicamente com base neles. Fica, portanto, inegável a característica jurídica e normativa do Ius Cogens.

CONCEPÇÕES CULTURALISTAS

Montesquieu (2000), ao analisar as formas de governo e as condições para seu exercício, propôs que fatores culturais e psicológicos, tais como o medo, a honra e a virtude seriam princípios necessários ao funcionamento do despotismo, da monarquia e da república, respectivamente; posteriormente, incluiu em sua análise outros fatores, como a religião, os costumes e as maneiras (PRZEWORSKI; CHEIBUB; LIMONGI, 2003, p. 10-11). Nesta mesma esteira, Rousseau (2008 [1772], p. 1-2) entende que fatores como costumes, preconceitos, gostos e vícios podem estar enraizados demais para que um governo democrático funcione. Tocqueville (2003, p. 80), ao comparar a França e a Nova Inglaterra, também se insere nesta mesma esteira culturalista (FAGUNDES, 2008, p. 131-139).

John Stuart Mill (2013 [1861]), se questiona sobre a real possibilidade de escolha de uma forma de governo: enquanto uma corrente argumenta ser o governo uma criação estritamente humana, e, desta forma, uma opção para o atingimento de algum fim, aceita através do convencimento de que aquela forma de governo seria a mais apropriada para aquele fim, e que este fim é válido e bom para a coletividade; outra corrente argumenta que o governo é não mais que o produto acidental da história de uma comunidade, sendo em vão tentar induzir modificações que ultrapassem a cultura institucional da comunidade. Mill, contudo, não se vê convencido por nenhuma das duas correntes[8], fundando sua própria, conciliando seus fundamentos de maneira maleável (Ibidem, Cap. 1).

Tais argumentos subsistem num cenário de conturbação política intensa, em que os autores citados compunham teorias para a justificativa do governo popular em um mundo em rápida transformação. Enquanto o Ancien Régime era fundamentado no direito divino do governante (uma perspectiva universalista, já que o Deus que dava fundamento a todos os Governos era uno e infalível) os Iluministas defendiam que apenas através do pacto social nascia a legitimidade de um governo, qualquer que fosse sua forma de exercício[9]. Assim sendo, a própria fixação em um povo e sua cultura de condições materiais para o funcionamento de determinada forma de governo já é um ato de insurgência.

O sucesso destas visões reduziu amplamente o espaço geral do universalismo e do naturalismo como explicações válidas do governo ou do mundo em geral. Uma notável exceção é o imperativo categórico de Kant, uma obrigação incondicional universal que nasce de um conceito moral que permeia todos os humanos, independentemente de qualquer aspecto de sua formação (JOHNSON, 2008). Hegel apresenta, ainda ao tempo de Kant, considerações acerca do processo de abstração da moralidade que Kant propusera para chegar ao denominador de universalidade; resgatando, dessa forma que “valores de princípios morais sejam extraídos de uma determinada condição histórica do sujeito, o que requer, inexoravelmente, uma situação do agente moral” (KIRCNER; CASSIANO, 2012, p. 16).

Almond e Verba, cientistas políticos estadunidenses da década de 1960, buscando compreender como o desenvolvimento da democracia (vista sob olhos meramente ocidentais) não se desenvolvia igualmente em todas as nações, utilizaram nova metodologia de análise que notou que “enquanto aspectos tecnológicos eram facilmente difundidos pelas novas nações, a cultura política ocidental não era tão nitidamente transmissível” (PRZEWORSKI; CHEIBUB; LIMONGI, 2003, p. 13), enxergando, assim, uma relação de causalidade entre a cultura local e o desenvolvimento da democracia, observando aspectos históricos, sociológicos, psicológicos (Ibidem, p. 13-14; FAGUNDES, 2008, p. 137-148). Em suma, “a cultura fornece a base psicológica da democracia” (PRZEWORSKI; CHEIBUB; LIMONGI, 2003, p. 13). Esta abordagem foi aperfeiçoada por Inglehart na década de 1990, o que não exime a tese de muitas críticas[10].

Haberle vê na cultura, enquanto patrimônio imaterial dinâmico que auto-representa uma comunidade, uma fonte principal na interpretação do direito e da constituição. Sua Teoria da Constituição Aberta apoia-se no trinômio realidade-necessidade-possibilidade para definir que o verdadeiro conteúdo do texto constitucional se constrói a partir do contexto cultural do intérprete, buscando o atendimento de uma necessidade sócio-cultural e dentro dos limites aceitáveis e disponíveis àquele tempo (GALINDO, 2010). Dessa forma, todos os atores sociais podem também serem intérpretes da Constituição, tornando-a a mais democrática possível (FERNANDES DOS SANTOS, 2011, p. 68-72).

Habermas, de maneira simplificada[11], entende que o cumprimento das normas está ligado à percepção da comunidade a qual ela é destinada acerca de sua legitimidade; argumenta que as normas mais legítimas são aquelas que a própria comunidade cria ou aceita como tal, num processo franco e aberto de discussão conhecido como agires comunicativos na esfera pública. Apesar das influências e inspirações kantianas, Habermas posiciona-se, pela natureza comunitária das discussões em esfera pública, com um viés culturalista (HABERMAS, 2006). Normas entendidas como legítimas em uma comunidade não serão necessariamente aceitas por outras.

Há, contudo, a percepção de certos valores e precauções procedimentais nas teses habermasianas que são fixas para todas as comunidades e, portanto, universais. Trata-se, por exemplo, da necessidade do diálogo e participação argumentativa aberta na esfera pública, com a inclusão de todos os atores que queiram emitir suas opiniões na busca de convencer os demais atores, que devem, para tanto, estar abertos ao convencimento. Estes postulados, na prática, exigem certo grau de liberdades que nem sempre estão presentes nas sociedades, como aponta o próximo autor a ser tratado.

No Brasil, Tobias Barreto foi o primeiro, utilizando-se de aspectos metodológicos da epistemologia kantiana, a perceber relevância à cultura na interpretação de emanações sociais e jurídicas. Conforme explica França (2015):

A partir dessa constatação, admite Tobias que o direito, por exemplo, é um produto da cultura humana, não uma entidade metafísica, anterior e superior ao homem como sustentava a escola racionalista, tendo por característica o constante processo de mudança para melhor: “Quando pois dizemos que o direito é um producto da cultura humana, é no sentido de ser elle um effeito, entre muitos outros, desse processo enorme de constante melhoramento e nobilitação da humanidade; processo que começou com o homem, que ha de acabar somente com elle, e que aliás não se distingue do processo mesmo da historia”. (BARRETO, T., 1892, p. 25 apud op. cit.).

Tobias Barreto, une-se aos pressupostos positivistas de Kelsen para tentar completar-lhe as lacunas teóricas acerca da interpretação apropriada de uma norma jurídica, o que Miguel Reale, posteriormente, com sua Teoria Tridimensional do Direito, confirma. Tal teoria soma ao fato e norma (geral e abstrata) necessários para a decisão jurídica (norma individual e concreta) o fator cultural dos atores envolvidos, sejam as partes, a lei ou o Estado-Juiz.

AMARTYA SEN E A MONOCULTURA PLURAL

Amartya Sen (2000) em sua tese “Desenvolvimento como Liberdade” defende que o desenvolvimento consiste da remoção de diversos tipos de “desliberdades”[12] para que se desenvolva a liberdade formal e material das pessoas, devendo ser entendidas não só como o que podem, hipoteticamente, fazer, mas também como o que se lhes oportuna fazer[13]. Sen apresenta sua análise em cinco liberdades instrumentais[14]: (1) liberdades políticas, (2) possibilidades econômicas, (3) oportunidades sociais; (4) seguridade social; e (5) garantias de transparência.

Mantendo a noção de desenvolvimento como o aumento das liberdades, a cultura se posta como mais um elemento que deve ser entendido também como um componente das oportunidades sociais, tal qual a educação e a saúde.

Assim, o fenômeno da participação ativa como elemento transformador e conformador da cultura tem direta influência na sociedade. Este pensamento é o que Sen desenvolve quando aborda a condição do cidadão: “O desenvolvimento consiste na eliminação de privações de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condição de cidadão” (SEN, 2000, p. 9).

A condição de cidadão também é defendida por Sen como condição de agente, e nada mais é que “alguém que age e ocasiona mudança e cujas realizações podem ser julgadas de acordo com seus próprios valores e objetivos, independentemente de as avaliarmos ou não também segundo algum critério externo” (SEN, 2000, p. 9).

Neste pensamento, a participação ativa na rede mundial de computadores possibilitou a muitos potencializarem suas habilidades comunicativas, sendo ouvidos por pessoas de diversos lugares. Se num primeiro momento essa possibilidade só se refletia em troca de e-mails, com a popularização de instrumentos como Blogs e redes sociais, começaram a surgir piadas e costumes típicos de alguns blogs ou sites, como o famoso 4Chan[15], veículo de grande parte do conteúdo autoral da internet, desde as melhores imagens artísticas até os piores e mais bobos memes[16].

Aparentemente[17], essas piadas internas, como memes, não se restringiram a seus domínios de criação, ao passo que muitas pessoas se identificavam com seus propósitos e começavam elas mesmas a serem produtoras de conteúdo, remixando e até mesmo criando outros memes de mesmo estilo e elas mesmo divulgando em sites como o 4Chan, 9Gag[18] ou criando blogs e micro blogs, como o Twitter e o Tumblr[19]. Essas criações culturais espontâneas e extremamente velozes são características e até mesmo reflexivas da internet, que em si é um ambiente livre e veloz. Sites como o YouTube possibilitam a pequenos produtores – com ou sem apoio técnico e financeiro – mostrarem suas obras para o mundo e receberem da publicidade exibida pelo site. De fato, a indústria cultural da internet já gera novas empresas, como a Porta dos Fundos[20], dedicadas ao fomento e divulgação deste conteúdo, cumprindo também com predisposições das possibilidades econômicas.

Num país cada vez mais online e conhecido por sua grande atuação em redes sociais[21] e em que 85% dos usuários buscam a internet para o lazer[22] estar fora da internet significa estar excluído de boa parte da circulação cultural no país, inclusive off–line, visto que a cultura não se restringe a seus meios originários[23], como já há muito demonstrado pelos bordões televisivos. Assim, negar acesso universal e irrestrito às pessoas é também negar-lhes oportunidades sociais e culturais e, por tabela, liberdade e desenvolvimento. Consciente disso, o Marco Civil reconhece a cultura digital no art. 22 e identifica que um de seus principais papéis é reduzir as desigualdades no acesso às tecnologias da informação e comunicação (TICs).

A termos globais, a internet possui aproximadamente 3 bilhões e 250 milhões de usuários (o que monta a pouco mais que 40% da população mundial) e mesmo aqueles não utilizadores diretos, também são afetados pela existência e ampliação do uso da mesma, que modifica as relações internas do poder público e o relacionamento entre as pessoas e seus governos. Não se trata aqui apenas de lazer. Estar excluído desta cultura digital é estar excluído da forma como a maior parte das pessoas se comunicarão num futuro próximo. É também estar virtualmente impossibilitado de ingressar no mercado de trabalho, por um tipo de analfabetismo criado pelos novos tempos: o analfabetismo digital.

Sen, em artigo jornalístico publicado em 2006 chamado “O racha do multiculturalismo” emprega de forma crítica a expressão “monocultura plural”, referindo-se à forma hipócrita de aceitação com isolação de culturas não ocidentais pelo ocidente. Assim, aceita-se as manifestações culturais diversas levadas ao mundo ocidental pelo imperialismo e pela globalização, mas mantém-se uma política pública de segregação do outro.

Assim, mesmo nas raras hipóteses em que se busca incluir estas populações culturalmente excluídas, não se abandona as premissas apontadas por Habermas (1995):

De acordo com a concepção republicana, a formação democrática da vontade comum realiza-se na forma de uma autocompreensão ética. Conforme esse modelo a deliberação, no que se refere ao seu conteúdo, pode apoiar-se num consenso de fundo baseado no fato de que os cidadãos partilham de uma mesma cultura. Esse consenso renova-se na rememoração ritual do ato de fundação republicana.

Observa-se, contudo, que na formação desta cultura digital ainda incipiente os usuários dos mais diversos contextos culturais compartilham ativamente o papel de criadores de conteúdo e consumidores de conteúdo alheio, de modo que ocorre uma experiência única de intercâmbio e criação cultural multiétnica. Ainda não se pode fazer nenhuma afirmação, mas existe a possibilidade de que a internet e sua regulamentação seja um primeiro passo ou pelo menos um segmento único em que possa existir de fato uma Monocultura Plural, num aspecto, desta vez, positivo e não pejorativo, tendo todos os atores, independente do contexto inicial, a capacidade de digerir e criar conteúdo para ser digerido, bem como fazer tal criação cultural única ser respeitada pelos outros usuários e pelas normas que regem o sistema.

CONCLUSÃO

Através deste estudo, buscou-se apresentar conceitos de norma e suas ramificações para a Ciência do Direito. Estes conceitos, quando aplicados ao Ius Cogens não deixam dúvida do enquadramento desta categoria normativa do Direito Internacional no conceito de norma pelos seus efeitos. Há, contudo, como analisado, a questão da necessidade de compreensão em linguagem escrita para que se considere um enunciado como jurídico. Concluímos que exigir a forma escrita para a validade e cogência do direito é incompatível com a realidade normativa que possui o Ius Cogens, que, ainda quando não escrito, opera seus efeitos.

Analisou-se, também, o desenvolvimento das concepções de culturalismo, contextualizando-os em suas aplicações e emanações. A percepção de que a cultura de uma comunidade é um aspecto humano tão relevante para o direito quanto a própria humanidade – haja vista não existirem culturas animais – é também fator de relevância na delimitação do conteúdo material dos Direitos Humanos, pois vale-se do exato mesmo fundamento: a natureza humana dos sujeitos.

Desta forma, ainda que por obviedade não se possa tolerar violação alguma de Direitos Humanos, seja ou não em nome de uma alegada “cultura”, deve-se ter cuidado redobrado com a interpretação dos fatos, pois carregamos em nós um contexto cultural único e próprio da nossa cultura ocidentalizada que pode não compreender (e provavelmente não compreenderá) a densidade e ramificações das mais diversas manifestações culturais.

Há que se destacar que o Direito à Cultura, compreendendo o direito de exercer, participar e ajudar a criar seu próprio contexto cultural e o de sua comunidade é também um Direito Humano assegurado de maneira universal. Há, inclusive, a Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural, adotada pela Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação Ciência e Cultura em 02.11.2001, que reafirma a fundamentalidade da cultura e da pluralidade para a humanidade.

Desta forma, proteger o pluralismo cultural é também proteger os Direitos Humanos em sua integridade e indivisibilidade. Impor visões ocidentais sobre outros grupos não promove nem uma inclusão cultural nem a redução de conflitos e violações aos Direitos Humanos, mas tão somente uma deplorável aculturação. Exemplo de foro onde as mais diversas culturas são aptas a criar conteúdo para o todo cultural é a internet, utilizada amplamente através do mundo e promovendo a voz dos usuários entre suas comunidades culturais e entre comunidades globais, possibilitando num futuro uma talvez monocultura verdadeiramente plural e inclusiva.

REFERÊNCIAS

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