BUSINESS CONCENTRATION AND CORPORATE GROUPS: CONSEQUENCES IN THE EXERCISE OF THE POWER OF LABOR DIRECTION

DOI: 10.19135/revista.consinter.00006.15

J. Eduardo López Ahumada[1] – ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7380-5932

Resumen: En el modelo de economías abiertas, flexibles y competitivas, las empresas recurren a la reconfiguración de sus relaciones, transformando igualmente sus formas de colaboración con otras empresas. Las empresas tienen libertad para seleccionar la mejor forma de gestión de sus recursos humanos, que puede ser contratando directamente a los empleados para el desarrollo de la actividad productiva, o bien acogiendo fórmulas de colaboración empresarial con otras empresas en virtud de la contratación civil o mercantil. El presente estudio analiza la problemática de la opción entre la externalización de determinados segmentos de la actividad laboral, o bien la opción de la concentración a través de la fórmula estable del grupo de empresa. A lo largo del trabajo se analizarán las consecuencias de dichas opciones, sus consecuencias desde el punto de vista del modelo de organización laboral, su repercusión en el tamaño de la empresa y los criterios contemplados por la jurisprudencia para proveer una mayor protección jurídico-laboral para los trabajadores.

Palabras clave: concentración empresarial, grupos de empresas, poder de dirección, derechos laborales, tamaño de empresa.

Abstract: In open, flexible and competitive economies, companies resort to reconfiguring their relationships, also transforming their forms of collaboration with other companies. The companies are free to select the best form of management of their human resources. Employees can be hired directly or through business collaboration formulas with other companies under civil or commercial contracting. The present study analyzes the problem of the option between the outsourcing of certain segments of the labor activity, or the option of concentration through the stable formula of the company group. Throughout this paper will analyze the consequences of these options, their consequences from the point of view of the model of labor organization, its impact on the size of the company and the criteria contemplated by the jurisprudence to provide greater legal-labor protection for the workers.

Keywords: business concentration, Corporate groups, power direction, labor rights, size of company.

INTRODUCCIÓN

Desde el punto de vista laboral, las empresas tienen libertad para seleccionar la mejor forma de gestión de sus recursos humanos, que puede ser contratando directamente a los empleados para el desarrollo de la actividad productiva, o bien acogiendo fórmulas de colaboración empresarial con otras empresas en virtud de la contratación civil o mercantil. Ello puede permitir la realización externa de determinados segmentos de la actividad productiva, desarrollando modelos de descentralización productiva. Igualmente, las empresas tienen la opción de organizarse de forma más estable y asentada, tendiendo hacia la unidad empresarial, a través de la fórmula del grupo de empresas. Por tanto, estamos ante un ámbito expansivo de libertad empresarial que fomenta el desarrollo de las estructuras empresariales complejas. Las empresas tienen un interés legítimo en buscar un mejor posicionamiento en el mercado y mejorar con ello su competitividad. Desde el punto de vista empresarial y económico, las empresas no están obligadas a presentarse en el mercado de forma autónoma e independiente, sino que pueden organizar su actividad conjuntamente con otras empresas, buscando colaboraciones que permitan ir más allá de la autosuficiencia empresarial.

1 LA PRESENCIA DE LOS NUEVOS FENÓMENOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

Sin duda, uno de los retos actuales del Derecho del Trabajo consiste en dar respuesta a los nuevos fenómenos de las redes de empresas y a las nuevas fórmulas de interacción empresarial[2]. Los sistemas colaboración empresarial han registrado un crecimiento exponencial en los últimos años. En los supuestos de redes de empresas existe una cooperación real y efectiva entre las distintas empresas, pero entre ellas no existen vínculos jurídicos, como sucede en la descentralización productiva[3]. Ciertamente, este tipo de colaboraciones se encuentran al margen del tratamiento de la responsabilidad empresarial en materia laboral y de Seguridad Social. Con todo, conviene tener en cuenta que en muchas ocasiones estas relaciones y vinculaciones empresariales pueden ser muy intensas, siendo una relación cuasi análoga a la propia descentralización productiva. Estamos, pues, en presencia de supuestos en los que convendría plantearse la posible intensificación de las garantías jurídicas a favor de los trabajadores.

Nos centramos esencialmente en las empresas que se organizan en red y que, por tanto, tienen relaciones de cooperación mutua. Lógicamente en estos modelos de colaboración empresarial, las empresas vinculadas se condicionan recíprocamente. Ello es evidente en aquellos modelos en los que se produce un cierto ámbito de dependencia o subordinación empresarial. Unas empresas dependen de otras y se organizan internamente condicionadas por los objetivos generales de la alianza empresarial. En estos casos, ciertamente la titularidad y el ejercicio del poder de dirección debe residir en cada una de las empresas en sentido estricto. No obstante, no cabe duda que se pueden producir problemas debido a las indicaciones generales que pueden influir en el poder de dirección de las empresas[4]. Dicha afirmación ciertamente será válida, siempre que las empresas no renuncien al ejercicio de sus facultades directivas y se conviertan en empresas interpuestas. Por tanto, los vínculos comerciales o contractuales entre las empresas no deberían proyectarse sobre la dirección y organización del trabajo de cada una de las empresas.

No cabe duda que el tema nos dirige efectivamente a la propia revisión del concepto de empresario jurídico-laboral, que debería actualizarse en atención a los nuevos factores presentes en las relaciones laborales (art. 1.2 ET)[5]. La definición de empresario se presenta legalmente como un concepto amplio, que permite deducir extensivamente la posición de empresario a efectos de protección jurídica del trabajador. Por tanto, a efectos del ordenamiento jurídico lo importante es la identificación del empresario como centro de imputación normativa. Son, pues, menos relevantes las concretas características de la empresa en cuestión, que son elementos que pueden interesar a otras disciplinas jurídicas, como sucede en el ámbito mercantil. Con carácter general, dicha definición legal sigue siendo plenamente valida y efectiva, aunque verdaderamente requiera un ajuste que permita dar una respuesta específica a las nuevas estructuras empresariales que se desarrollan bajo el actual modelo económico[6]. En realidad, ello supone extender la idea de empleador a otras realidades empresariales, siempre que esté latente la idea esencial, que no es otra que atribuir jurídicamente la posición de empleador a la empresa o al conjunto de empresas que reciben la prestación subordinada de los trabajadores[7]. Ello afecta, pues, a aquellos sujetos que asumen el poder de disposición de los empleados y que permite en consecuencia identificar al empleador laboral. En definitiva, estaremos ante una empresa cuando los trabajadores son dirigidos y su trabajo organizado, obteniendo la empresa un beneficio y un lucro económico derivado de la prestación laboral[8].

En realidad, los nuevos modelos de colaboración empresarial vienen a reformular un nuevo poder de dirección. Con todo, la configuración jurídico-laboral del poder de dirección se entabla en una relación bilateral[9]. Esta es una idea esencial, puesto que las órdenes o instrucciones no pueden ser emitidas por terceras empresas ajenas a la relación laboral. Se trata de una situación ciertamente compleja que se enfrenta a la propia delimitación legal del concepto de empleador. La empresa se configura legalmente como el sujeto que recibe pasivamente la prestación laboral del trabajador, situación está que se complica en los supuestos de estructuras empresariales complejas. Dicha noción de empresario a efectos laborales debe necesariamente complementarse con la atribución y el consiguiente ejercicio de los poderes de dirección y organización del empresario respecto de su personal. Ciertamente, esta referencia al poder de dirección delimita el centro de imputación de las normas jurídico-laborales, que conforman la legislación laboral. Todo ello permite atribuir al empresario determinadas obligaciones y responsabilidades vinculadas a la ejecución de los contratos de trabajo[10].

Como decimos, este efecto jurídico tiene un claro contenido tuitivo y ofrece al empleado una evidente situación de seguridad jurídica. De este modo, queda claramente reflejado el empresario afecto a la observancia de las obligaciones contractuales y permite identificar el centro de imputación de la responsabilidad en caso de incumplimiento. En casos patológicos el problema será evitar las situaciones de interposición empresarial, puesto que lo relevante no es la posición formal del empleador, sino la situación material del ejercicio concreto del poder directivo. El objetivo es ciertamente evitar la posición fraudulenta del empresario, o la presencia de una empresa fantasma desde el punto de vista laboral[11]. Realmente, tendría que prevalecer, a efectos de responsabilidad jurídica, la estructura empresarial visible en la que se asienta el negocio de carácter mercantil[12].

En estas estructuras empresariales complejas debemos identificar claramente el empresario que ejerce el poder de dirección. Es preciso, pues, aislar al titular formal de las facultades directivas. En realidad, el organigrama empresarial creado, que vincula a las distintas empresas es menos importante desde el punto de vista jurídico-laboral. Solamente se admite legalmente dos posiciones antagónicas. Es decir, el empleador que recibe la prestación de servicios y el empleado que desarrolla la prestación de servicios en condiciones de subordinación y dependencia. Únicamente se exceptúa legalmente este modelo mediante la admisión de la relación triangular que vincula a una empresa de trabajo temporal, con un trabajador, que cede a una empresa usuaria, y todo ello en virtud de la autorización legal contenida en la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal[13].

Tradicionalmente estas fórmulas de organización del personal basada en las estructuras empresariales complejas han tenido una importante proyección en el ámbito de las situaciones patológicas. Ciertamente, no todos los supuestos son prácticas ilegales, pero muchas de ellas han sobrepasado claramente los límites jurídicos-laborales. Ello se ha referido tradicionalmente a los supuestos de encubrimiento de determinados supuestos de fraude laboral[14]. Estas situaciones atípicas han sido objeto tradicionalmente del control jurisdiccional, en la medida que dichas organizaciones productivas se benefician de la prestación laboral de los trabajadores sin asumir las responsabilidades jurídicas derivadas de la posición de empresario a efectos laborales. Ello significa que no asumirán los riesgos derivados de los contratos de trabajo y se muestran ajenas a los costes de personal fijo que impone la legislación laboral[15].

Se trata, pues, de identificar el concreto centro de imputación de responsabilidad, identificando al verdadero empresario. El empleador real deberá, pues, asumir la responsabilidad[16]. Ciertamente, a pesar de la pluralidad de empresarios desde el punto de vista de la estrategia mercantil de las empresas, en el ámbito laboral sigue teniendo eficacia el principio de unicidad a efectos de determinar la posición del empleador en el ámbito laboral. En los supuestos de fraude laboral habrá que determinar el verdadero empresario desde el punto de vista de la ejecución de la prestación de servicios, y ello como consecuencia de la naturaleza bilateral del contrato de trabajo. Solamente se podrá admitir la presencia de un único empresario desde la perspectiva del contrato de trabajo. En estos casos patológicos habrá que determinar, conforme al principio de veracidad, quién tiene la condición real de empleador, en la medida que es el sujeto que recibe la prestación laboral del trabajador y asume el poder de dirección[17].

2 COLABORACIÓN INTEREMPRESARIAL Y SUS EFECTOS EN EL TAMAÑO DE LA EMPRESA

La descentralización productiva ha permitido fragmentar la estructura de las empresas. Esta tendencia ha supuesto la cesión de parte de la actividad que conforma el ciclo productivo a otras empresas autónomas, que vienen ahora colaborar en el proyecto empresarial. Con carácter general, este modelo depende generalmente de la presencia de una gran empresa. Dicho empresario cederá partes de la actividad laboral a otras empresas de menor dimensión, que colaboran finalmente en el desarrollo de ciclo productivo[18]. De este modo, dicha empresa principal desgaja parcelas concretas de su actividad, que encarga a pequeñas o medianas empresas auxiliares, que desarrollan su actividad en una situación casi de exclusiva para la empresa dominante. Se desarrolla una relación en cadena, que da lugar a la aparición de un modelo de redes de empresas. Este modelo se caracteriza por la presencia de una pluralidad de empresas que colaboran con intereses y objetivos comunes. Estas empresas colaboran conjuntamente en virtud de unas relaciones estables de cooperación, que concurren en una sintonía de aparente igualdad, y que guardan una independencia desde el punto de vista de la producción y de su desarrollo en el mercado.

El modelo afecta a las grandes y pequeñas empresas, que se relacionan en un nuevo contexto de interconexión empresarial. Las relaciones entre las empresas, con independencia de su dimensión, es ciertamente constante y estrecha. Esta vinculación es tan intensa que incluso las empresas llegan a confundirse, sin poder deslindar donde comienza una y donde otra desde el punto de vista organizativo[19]. Existe una tendencia arraigada, consistente en disminuir o reducir el tamaño de una empresa, incluso llegando a descabezarla mediante una externalización de las funciones directivas de una empresa. Este proceso puede incluso llegar a dejar sin contenido la dirección o la alta gerencia de la misma. De ahí que estas empresas pierdan por completo su cabeza y pasen a estar gestionadas por otras empresas en base a vínculos asociativos o en virtud de un sistema de estrategias empresariales convergentes[20].

Sin duda, la presencia de las pequeñas empresas en las redes empresariales tiene como fundamento su mayor capacidad de adaptación a las vicisitudes sobrevenidas del mercado. Sin duda, dicha flexibilidad repercute positivamente en las vinculaciones empresariales y tiene importantes beneficios para las grandes empresas. Dichas compañías pueden externalizar determinados segmentos de su proceso productivo, reduciendo asimismo los costes laborales. Ciertamente, estas relaciones estables suponen que, en muchos casos, las pequeñas empresas quedan incorporadas de facto a los procesos productivos de otras empresas de mayores dimensiones. Estas pequeñas empresas dependerán, pues, funcional y económicamente de la empresa de mayor dimensión. En cierto modo, estas estructuras cuando asumen los poderes de dirección y organización conforman un conjunto unitario empresarial, que se desmarca claramente de la visión de las empresas autónomas e independientes. Se produce, pues, un rosario de pequeñas empresas, que aparentemente se presentan aisladas, pero materialmente están organizadas estratégicamente de forma unitaria. Dichas relaciones vislumbran claramente una pluralidad de vínculos de conexión entre unas y otras organizaciones empresariales.

Incluso se ha considerado que las pymes necesitan una especial tutela, en el sentido de brindar un régimen de mayor protección que les facilite una liberación de los costes y las cargas que pueden afectar a su capacidad economía. Ello supone una diferenciación del estatuto jurídico de la empresa. En este sentido, se ha indicado que se debería tener en cuenta, junto al volumen de la plantilla, otros aspectos como la propia capacidad económica de la empresa a la hora de hacer frente a sus obligaciones. Con carácter general, se entiende que una gran empresa tiene mayor solvencia económica y puede afrontar en mejor condición los deberes y obligaciones que impone la propia legislación laboral. Igualmente, este tipo de empresa tendrá más margen de negociación y de entendimiento con el conjunto de los trabajadores, de forma que ello puede mitigar las posibilidades de desarrollar conflictos colectivos de trabajo[21].

Precisamente, esta tutela especial de la pequeña empresa tendría como objetivo el mantenimiento del tejido empresarial, como vía de protección paralela del empleo. En este sentido, el estímulo de las pymes permitiría la posibilidad de fomentar la contratación laboral y, asimismo, aseguraría a este tipo de empresas la posibilidad de hacer frente a un volumen de obligaciones laborales asumibles. Con ello, se estaría facilitando el propio cumplimiento de la legislación laboral. Por tanto, esta tesis tiene como referente la tutela de las pymes como modelo que genera empleo, siendo la legislación laboral y de Seguridad Social un posible obstáculo para este objetivo[22]. Pero este contexto no ha sido asumido legalmente, puesto que la normativa laboral no toma en cuenta las relaciones de trabajo en función de las características concretas de las empresas[23].

Alternativamente a la presencia de diversos estatutos jurídicos de la empresa previstos legalmente, se ha apuntado la posibilidad de producir dicho tratamiento en virtud de la negociación colectiva. En este sentido, el convenio colectivo se presentaría como la fuente reguladora más idónea para tener en cuenta las necesidades y especialidades del trabajo desarrollado en función de la dimensión de la empresa. Sin embargo, el problema en las pequeñas empresas se produce por la ausencia y el bajo nivel de representación laboral. Este factor impide el desarrollo de una negociación colectiva de ámbito empresarial[24]. En muchos casos, ello va a dar lugar a una situación de vacío de regulación convencional, que permite la gestión flexible de la empresa y el aumento del poder de dirección de las mismas. Esta situación supone que determinados aspectos como la clasificación profesional, la movilidad funcional, la distribución irregular de la jornada o la ordenación del salario, quedan en una situación de determinación final en el ámbito de la empresa. Esto confluye irremediablemente en una intensificación del poder de dirección de la empresa y, en el mejor de los casos, en un espacio abierto a la autonomía individual de las partes.

La situación de indeterminación y de proliferación de la flexibilidad laboral se ha promocionado claramente por el proceso continuo de reformas laborales, orientado a modificar la ordenación de las relaciones laborales. Se ha reforzado el poder de dirección y de organización de las empresas, que ha permitido, en definitiva, una gestión más flexible de los recursos humanos a las empresas y que ha beneficiado muy especialmente a las empresas de menor tamaño. En este sentido, es clara la evolución normativa desde la reforma de 1994 hasta las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012, donde podemos destacar el aumento del margen de modificación empresarial en instituciones como la movilidad funcional, la movilidad geográfica[25], la modificación sustancial de condiciones de trabajo y los despidos por causas empresariales (despidos por causas objetivas o despidos colectivos, según el tamaño de las empresas)[26].

Una vez más impera el modelo de estructura empresarial flexible, que permite adaptar las fórmulas de organización empresarial. No cabe duda que el modelo de empresa pequeña y mediana está llamado a ocupar un protagonismo cada vez mayor[27], extendiéndose en el modelo productivo. Se trata de un modelo que se enmarca en el contexto de desarrollo económico y que condiciona la propia creación de empleo. En este sentido, el modelo organizativo empresarial influye igualmente en las propias relaciones laborales, en la medida que el mercado de trabajo actual se desarrolla especialmente en unidades de producción de menor tamaño. Desde el punto de vista laboral, ello supone que el modelo de empresa se proyecta sobre un número reducido de trabajadores que prestan servicios en dichas empresas. No hay que olvidar que a la legislación laboral no le interesa tanto el capital social de las empresas, el volumen de negocio o las cuentas de resultados de las empresas, sino que lo especialmente relevante es el número de trabajadores de prestan servicios en la empresa. Este factor es clave tanto desde el punto de vista de las relaciones laborales colectivas como individuales[28].

3 LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL REFLEJADA EN EL GRUPO DE EMPRESA LABORAL

Sin duda, otro fenómeno prototípico de la nueva economía se refiere a la concentración empresarial, que se asientan en grandes procesos de fusiones o absorciones de empresas. Este modelo da lugar a un sistema de gran empresa mucho más flexible, que se desarrolla esencialmente por medio de los grupos de sociedades. Ello da lugar a la proliferación de relaciones interempresariales y, a su vez, genera nuevas posibilidades de subcontratación[29]. Dichas agrupaciones empresariales no afectan a la autonomía de cada una de las compañías o sociedades que conforman los grupos. Dichas empresas siguen manteniendo su independencia jurídica. Sin embargo, desde el punto de vista organizativo existe en el grupo una clara unidad empresarial, que es evidente desde el punto de vista económico y que se manifiesta con carácter general en la dirección única del proyecto empresarial común. Una vez más, el grupo de empresa permite el desarrollo de una fórmula de organización flexible, que se aplica a un proceso de concentración empresarial. Dicho sistema permite una mejor adaptación a los cambios en el funcionamiento interno de las empresas y asegura una mejor respuesta a las exigencias externadas derivadas de las demandas del mercado.

Los grupos de empresas son un supuesto de conexión interempresarial más intenso y estable. La agrupación de empresas o sociedades se traslada al ámbito jurídico y la interrelación tiene un reflejo en el ámbito mercantil y societario. Con todo, desde el punto de vista laboral, dicha realidad empresarial no tiene un desarrollo legal en cuanto al ejercicio del poder de dirección, que si ocurre en el ámbito de las empresas de trabajo temporal. En materia de empresas de trabajo temporal las facultades directivas y organizativas las detentan las empresas usuarias o clientes. En efecto, podríamos decir que el grupo de empresas no tiene trascendencia en el ámbito laboral, a excepción de la cuestión relativa a la negociación colectiva de los grupos, al identificar la legislación laboral los sujetos legitimados para poder negociar los convenios colectivos de grupo empresarial (art. 87 ET)[30].

En los grupos de empresas debemos considerar, a priori y con carácter general, que jurídicamente el empresario a efectos laborales es aquel que contrató originariamente al trabajador. En estos casos, cada empresa filial tendrá su propia plantilla y asumirá la posición de empleador laboral. Este esquema será válido y no planteará problema desde el punto de vista laboral siempre que los trabajadores presten servicios en el ámbito de la empresa contratante. Lógicamente, no se podrán realizar cesiones de mano obra en el seno del grupo, sin contar con un acuerdo de cobertura, por ejemplo, en base a una contrata temporal de obras o servicios. Se trataría, pues, de fórmulas internas de colaboración en el grupo por medio de la externalización productiva. Ello permitiría el desarrollo de posibles cadenas de suministros, franquicias, contratos de prestación de servicios, u otras fórmulas jurídicas que aseguren la colaboración empresarial.

En el ámbito de los grupos de empresas existen varias empresas que forman parte de una asociación estable[31]. Generalmente cada empresario ejercerá respecto de sus trabajadores los poderes de dirección y organización del trabajo, como cualquier empresario ordinario. En realidad, la presencia de un grupo de empresas es de entrada un supuesto que no condiciona la organización del trabajo, ya que la presencia del grupo no viene a transformar profundamente la propia personalidad jurídica de cada una de las empresas. Dichas empresas tendrán generalmente la condición de sociedades mercantiles. A nuestros efectos, lo importante es que dichas sociedades están vinculadas jurídicamente bajo la figura del grupo y que, en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social, ello pueda suponer un régimen extensivo de responsabilidad jurídico-empresarial[32].

En el ejercicio ordinario de las facultades directivas no podrán existir poderes de dirección solapados entre los diversos empresarios del grupo. Ciertamente, no existe legalmente una cotitularidad del poder de dirección y de organización. Con carácter general, no existiría un poder de dirección general respecto de los trabajadores de las distintas empresas del grupo. Al contrario, cada empresario estaría llamado a ejercer su poder directivo respecto de sus propios empleados y ello no afectaría a los trabajadores que presten servicios de forma simultánea en varias empresas del grupo. En este caso, los trabajadores estarán sometidos a las órdenes e instrucciones emitidas por cada empresario, que ejercitarán su poder directivo en su ámbito de dirección y organización.

Evidentemente, es peligroso identificar de forma general al grupo empresarial como el auténtico empresario desde la perspectiva laboral. Ciertamente, el grupo de empresas no tiene personalidad jurídica a efectos laborales y no puede identificarse como empresario laboral. El art. 1.2 ET no se refiere expresamente al grupo como empleador laboral[33]. Desde esta perspectiva, debemos descartar la tendencia a pensar que el grupo de empresas se presenta en el ámbito de las relaciones laborales como una organización productiva única. Es decir, el grupo no tiene una titularidad jurídica única y global desde el punto de vista de los poderes directivos, ya que en su seno concurren distintos empleadores. De este modo, el grupo no puede ejercer un poder de dirección y organización laboral que abarque al conjunto de las empresas que forman parte del mismo.

4 LA PROTECCIÓN JURÍDICO-LABORAL EN EL ÁMBITO DE LOS GRUPOS DE EMPRESA

La reacción jurídica, como mecanismo de protección laboral, se produce en los casos donde se deduce la presencia de los grupos patológicos. Ello sucede en aquellas situaciones ciertamente anómalas en las que se aprecian jurisdiccionalmente supuestos de fraude de ley. Estos supuestos se han venido analizando en el orden social de la jurisdicción con el fin de proveer justicia en dichos casos atípicos. En estos supuestos, nos encontramos ante verdaderos contratos de trabajo celebrados en fraude de ley con una sociedad del grupo, dando lugar a la desprotección del trabajador. Son casos en los que se perjudica realmente los derechos de los trabajadores. En estas situaciones los órganos jurisdiccionales proceden al correspondiente levantamiento del velo, aflorando la verdadera situación creada de facto. Esta reacción jurídica permite imputar responsabilidad jurídico-laboral al verdadero empresario, descartando la mera presencia del empresario interpuesto[34]. De este modo, se evita la situación indeseada, que no es otra que limitar el régimen de responsabilidad en el empresario aparente o ficticio y, en cambio, se abre desde el punto de vista tuitivo el juego de la responsabilidad solidaria.

En estos grupos patológicos las empresas vinculadas no actúan en realidad aprovechando directamente el trabajo, sino que se presentan como empresas interpuestas, que a modo de artificio realizan actuaciones en beneficio exclusivo del grupo de empresas o, en su caso, a favor de la empresa dominante. Precisamente, por esta razón se justifica la extensión del régimen jurídico de responsabilidad empresarial al grupo ante supuestos de fraude laboral. El fundamento de protección es el abuso empresarial de la personalidad jurídica de las empresas agrupadas, que individualmente consideradas ostentan una posición meramente ficticia. La presencia del empresario aparente implica la necesidad de levantar el velo y evitar la mera formalidad para identificar al empresario real. Los tribunales atendiendo a los casos analizarán si la empresa es un verdadero empleador, o bien si se trata de una empresa aparente. En este caso, será necesario levantar el velo a fin de descubrir el empresario que efectivamente se esconde tras la personalidad jurídica de una empresa integrada en un entramado societario. Dicho organización grupal puede responder a criterios de mando centralizados, en base a una unidad de acción, o bien puede responder a un control directo por parte de una sociedad dominante.

Con todo, conviene advertir que la activación de dicho remedio estrictamente judicial, requiere que se acredite la existencia de un fraude laboral. A dichos efectos, es preciso deducir la presencia de indicios de unidad patrimonial entre las distintas empresas del grupo, unidad contable o de caja, así como la presencia de una plantilla común de trabajadores y la confusión de los poderes directivos[35]. En este sentido, conviene señalar que el factor decisivo será la existencia de una dirección única en las facultades organizativas, produciéndose de hecho una renuncia al poder de dirección por parte del empresario aparente o ficticio. Ello se debe a que cada empresario del grupo tiene atribuido por ley la dirección del trabajo respecto de sus propios empleados.

Los indicios de existencia de grupo de empresa han permitido aclarar mucho las situaciones conflictivas. El presupuesto básico es el funcionamiento integrado o unitario del grupo, que facilita deducir la existencia de una dirección empresarial única. También se deberá producir una confusión de patrimonios entre las distintas empresas, que suponga la existencia de una caja única. Por su parte, el trabajo se deberá desarrollar de forma simultánea o sucesiva en beneficio de varios empresarios del grupo. Todo ello supone que el grupo de empresas deberá ofrecer una imagen exterior de unidad empresarial frente a terceros. En cualquier caso, el factor esencial que permite extender la responsabilidad y proteger a los trabajadores afectados es la acreditación de un fraude laboral. Deberá acreditarse la existencia de un abuso de derecho empresarial en la utilización de la personalidad jurídica independiente. La existencia de una empresa aparente en el seno del grupo debe tener como fin la elusión de las responsabilidades jurídicas ligadas a la posición de empresario desde el punto vista laboral. Todos estos indicios deben valorarse en su conjunto y en atención al fraude laboral producido. En este sentido, es de vital importancia el enjuiciamiento del ánimo defraudatorio de la empresa, que se puede apreciar en la constitución del grupo o en su propio funcionamiento, y que puede permitir el reconocimiento del grupo como centro de imputación de responsabilidad jurídica[36].

En las relaciones individuales de trabajo, la dinámica de la prestación laboral se produce en muchas ocasiones en el conjunto del grupo, traspasando la organización productiva clásica de una empresa aisladamente considerada. Esta forma de desarrollo del trabajo tiene importantes consecuencias, especialmente en materia de poder de dirección. Se produce un complejo sistema de reorganización productiva en el seno del grupo y ello implica problemas de exigencia de los derechos laborales a la empresa. Esto se aprecia claramente en los supuestos de movilidad del personal, ya sea en las funciones, o incluso en los desplazamientos. Asimismo, la presencia del trabajador en el seno del grupo plantea problemas en relación a las contrataciones laborales sucesivas entre las distintas empresas del grupo. Sin duda, se trata de aspectos sumamente relevantes que se presentan en el ámbito de los grupos de empresas y que condicionan el desarrollo de las prestaciones laborales[37].

Realmente, la unidad de plantilla plantea innumerables problemas de ejercicio de los poderes empresariales, siendo especialmente importante su repercusión en el propio ius variandi del empresario. Ello no solamente afecta a la propia movilidad de los trabajadores en el grupo de empresas, sino que repercute en las posibilidades de modificación y adaptación de los contratos de trabajo a las situaciones sobrevenidas en el tiempo. Desde la perspectiva del grupo, ciertamente no podrían aplicarse de forma general los mecanismos de modificación interna de los contratos de trabajo. Ello se refiere esencialmente a la movilidad funcional, a los desplazamientos o traslados, o incluso a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo[38]. Igualmente se han ido contemplando nuevos supuestos de trascendencia laboral del grupo, como sucede en los supuestos de información en el período de consultas de los expedientes de regulación de empleo (art. 51 ET), o en los supuestos de transformaciones empresariales derivadas de los procesos de transmisión de empresas (art. 44 ET).

La posible movilidad de trabajadores en el seno de grupo plantea ciertamente problemas de seguridad jurídica y de elusión de garantías laborales en perjuicio de los trabajadores. Estas circunstancias no pueden verse alteradas por posibles pactos o acuerdos que permitan una flexibilidad de movimientos en el seno del grupo. La celebración de dichos acuerdos vendrá efectivamente a contribuir a la presunción de la existencia del grupo como un empresario único a efectos laborales. Sin duda, la jurisprudencia social confirma este aspecto de forma reiterada. Se considera que el tránsito laboral de los trabajadores en el seno del grupo es un claro indicador de la existencia de un único empleador. En estos casos, el grupo de empresas sería un verdadero empleador único[39]. Ante estas situaciones se proyecta el régimen de responsabilidad soldaría de las diversas empresas del grupo afectadas por los posibles incumplimientos laborales. Precisamente, dicho transito interno de los trabajadores en el seno de la sociedad vendría a representar un claro indicio de unidad o confusión de plantillas. En realidad, ello significa la presencia de un fraude de ley. Dicho efecto permite identificar casuísticamente la existencia de toda una plantilla común, que se organiza y dirige de forma indiferenciada[40].

Caben formulas internas de prestación de servicios, en virtud de la celebración de contratas entre empresas del grupo con otras filiales del mismo. Estas fórmulas permiten aportar trabajadores para la realización de servicios u obras concretas en beneficio del grupo empresarial. Con todo, estos mecanismos tampoco podrían desarrollarse en fraude de ley. Los empresarios deberán seguir ejerciendo efectiva y realmente sus poderes directivos. La prestación de servicios a más de una empresa en el seno del grupo no puede responder efectivamente a un fin fraudulento. En estos casos se produciría la acción del levantamiento del velo y se permitiría atribuir responsabilidad al conjunto del grupo de empresa, como mecanismo de protección de los trabajadores afectados. Ello daría lugar a la activación del mecanismo de la responsabilidad solidaria entre las distintas empresas que se integran en el grupo empresarial[41].

Hasta ahora hemos repasado los criterios de deducción de grupo de empresa patológico y sus presupuestos necesarios. A continuación, vamos a destacar los principales aspectos críticos de dichos grupos patológicos. Los grupos de empresas cuentan con una importante ausencia de regulación, que obliga a los tribunales a deducir criterios de protección jurídico-laboral. La jurisdicción social ha venido revisando la situación del grupo patológico, interviniendo en los asuntos conflictivos. Se han delimitado unos criterios jurisdiccionales, que permiten identificar los intereses antagónicos y aseguran la administración de justicia ante estos fenómenos con trascendencia laboral. Evidentemente, la presencia del grupo tiene efectos transversales en las relaciones laborales y se proyecta tanto en las relaciones individuales como en las relaciones colectivas de trabajo, que se ven sumidas a importantes alteraciones derivadas de la especial posición del grupo como empleador laboral.

Otro ámbito de relevancia del grupo está en el desarrollo de las relaciones colectivas de trabajo, y, en concreto, en la identificación y promoción de nuevas funciones de representación sindical. En el grupo de empresas las relaciones colectivas de trabajo se ven ciertamente afectadas y las labores de representación y participación, así como la acción colectiva se resienten en la práctica. Ello se debe a la dificultad existente a la hora de desarrollar estructuras representativas adecuadas, que sobrepasen el ámbito de la empresa. La ausencia real de influencia en el ámbito superior a la empresa afecta muy especialmente al desarrollo de la negociación colectiva[42]. Asimismo, es preciso destacar la importancia del desarrollo de canales estables de información y consulta a los trabajadores, que afectan a la postre a la propia dinámica de la negociación colectiva en el seno del grupo[43].

En el ámbito de los grupos de empresa igualmente la jurisprudencia ha debido intervenir analizando la posición laboral del grupo como empleador, examinando el margen de responsabilidad empresarial del mismo para hacerse cargo del coste de las obligaciones laborales ante posibles incumplimientos. Este juicio pasa irremediablemente por delimitar la posición jurídica del grupo como empresa. De entrada, las empresas que conforman el grupo tienen independencia organizativa y no tiene que existir necesariamente una comunicación económica y patrimonial entre las empresas del grupo. Ciertamente, todo dependerá del grado de vinculación de las empresas que conforman el grupo[44].

Los tribunales han desactivado en los grupos de empresas patológicos la regla general de la independencia de la personalidad jurídica de las empresas que integran el grupo. Ello se ha producido en los supuestos en los que se acredita la presencia de indicios que revelen el uso fraudulento de la personalidad jurídica. Deberá existir el aprovechamiento de una personalidad jurídica independiente con el fin de eludir la posición de empleador laboral. Una vez más, aplicamos ahora al grupo de empresa la teoría del levantamiento del velo, en esta ocasión en relación a la personalidad jurídica del empresario. La medida de protección pasa por descartar al empresario aparente para atribuir y extender responsabilidad jurídica al empresario real, que no es otro que el grupo de empresas[45]. La técnica jurídica de protección consiste en atribuir la condición de empresario al grupo para el que ha trabajado el empleado afectado, apreciando en estos casos que no existe separación jurídica entre las distintas empresas del grupo[46]. En estos casos, los tribunales de justicia pueden exigir la comunicación de responsabilidades entre las empresas, puesto que estás han creado una mera apariencia de empresas independientes[47].

Ciertamente, estamos ante un problema de justicia y de compensación de la posición de indefensión de los trabajadores ante posibles fraudes laborales. Ello se produce cuando los empleados prestan servicios efectivamente en el ámbito del grupo y no exclusivamente en el ámbito interno de cada una de las empresas integradas en dicha agrupación empresarial. Sin duda, ello justifica la extensión de las responsabilidades jurídico-laborales al grupo en su conjunto, pudiendo ser reclamada tanto la sociedad matriz, así como a las sociedades que se hayan podido beneficiarse de la prestación de servicios. Esta ampliación del ámbito subjetivo de responsabilidad empresarial requiere, pues, de la atribución patrimonial del resultado de la prestación, así como del ejercicio de las facultades directivas vinculadas a la posición de empleador. La atención gravita sobre el grupo de empresas como unidad empresarial y no solamente sobre la empresa titular del contrato de trabajo. Estos presupuestos permiten exigir la responsabilidad empresarial laboral solidariamente al conjunto de las empresas que conforman el grupo.

Con carácter general, no resulta sencillo atribuir la posición de empleador al grupo. Ciertamente es difícil deducir la presencia de dichos indicios de laboralidad y acreditar la posición de único empresario del grupo. Además, el desarrollo complejo de los grupos hace incluso más difícil apreciar dichos indicios y dar protección, dando lugar a una aplicación restrictiva de la figura del levantamiento del velo. Los propios grupos de empresas se han ido acomodado a los criterios deducidos jurisdiccionalmente para escapar así a la extensión de la responsabilidad jurídica de las empresas. Ello obliga a los tribunales a deducir nuevos criterios que permitan la imputación de responsabilidad al grupo. Esto supone analizar nuevos presupuestos que puedan deducir la existencia de una concurrencia empresarial diseñada con el fin de eludir las obligaciones laborales[48]. De este modo, junto a la presencia de los indicios de grupo de empresa unitario, debe concurrir un fraude laboral o un abuso de derecho de la empresa. Esta situación fraudulenta permite extender la responsabilidad siempre que se produzca el incumplimiento de las obligaciones laborales.

La intervención judicial es todavía hoy insuficiente, y claramente se ve sobrepasada por la propia evolución del grupo de empresas como estructura empresarial compleja. Actualmente, los pronunciamientos jurisdiccionales siguen atendiendo el problema como un supuesto de composición ante las deudas laborales frente a los trabajadores en casos conflictivos. No contamos con un marco jurídico que cree condiciones de seguridad jurídica y que marque las condiciones necesarias para el desarrollo del grupo laboral. Ciertamente, con el paso de los años se ha creado jurisprudencialmente un concepto de grupo de empresa a efectos jurídico-laborales, pero se sigue echando en falta un tratamiento jurídico nuevo y general, que permita delimitar el margen de actuación del grupo laboral[49].

5 LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL GRUPO DE EMPRESAS: LA NECESIDAD DE UNA RESPUESTA COORDINADA

Problemas añadidos implica la dimensión internacional del grupo de empresas. La dimensión transnacional del grupo supone su presencia en varios Estados y la posible aplicación de varias legislaciones concurrentes. Ciertamente, se trata de un efecto ligado a la propia globalización de la economía, que implica la presencia de fórmulas empresariales más complejas enmarcadas en la internacionalización de las empresas[50]. Con carácter general, esta dimensión internacional del grupo está ligada a los retos de la globalización en el mercado y a la necesidad de las empresas de ampliar su ámbito de actuación en el mercado. Este contexto obliga a las empresas a instalar sus sedes empresariales fuera de su Estado de origen[51]. En el ámbito laboral, ello puede suponer el traslado de trabajadores a otros países, o incluso se puede desplazar la contratación de parte de un ciclo productivo a empresas de terceros países. Las empresas buscan un efecto de dumping social, seleccionado aquellos países que tengan menos costes laborales. Con todo, el ámbito real de dirección no coincide con el lugar de prestación de servicios por parte de los trabajadores. Se produce una disociación espacial de la relación de trabajo, que afecta a la aplicación de las normas laborales.

Las reglas laborales se proyectan desde el principio de territorialidad, estando la sociedad matriz y las sociedades filiales sometidas a legislaciones laborales distintas. Serán legislaciones laborales generalmente no coincidentes desde el punto de vista de la protección jurídico-laboral. Sin duda, todo ello requiere una respuesta internacional coordinada. Ciertamente, se han hecho importantes esfuerzos desde el ámbito de la OIT por atender el problema de la internacionalización de los grupos de empresas. Igualmente, en el ámbito europeo contamos con una importante regulación de las relaciones de trabajo transnacionales en virtud de Directivas especiales en la materia. En el ámbito europeo esta regulación monográfica no resuelve ciertamente los problemas, aunque se ha avanzado mucho en la atención a estas nuevas realidades empresariales. Ciertamente, se deberían promover la adopción de reglas coordinadas en el conjunto de los Estados que aproximen las legislaciones, evitando la promoción de conflictos jurídicos en virtud de una respuesta unitaria[52].

6 LA PROGRESIVA INCIDENCIA DE LA COLABORACIÓN INTEREMPRESARIAL Y SUS EFECTOS EN LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y EMPLEO

Las fórmulas de colaboración empresarial tienen efectos directos en las relaciones individuales de trabajo, pero evidentemente tienen igualmente una clara proyección en la omisión de los cauces de representación y participación colectivas de los trabajadores en las empresas[53]. Ello se debe a que nuestra legislación tiene en cuenta al empresario de forma autónoma, descuidando la verdadera dimensión del empresario organizado de forma compleja. Todo ello produce, pues, un vacío de los canales participativos de los trabajadores y una ausencia del poder sindical que no se ve reflejado en las estructuras empresariales complejas[54].

En el ámbito de las relaciones individuales de trabajo, la principal afectación se produce en el ejercicio del poder de dirección y de organización del trabajo, en la medida que la estructura empresarial se difumina en el conjunto de las empresas. Los poderes directivos se pueden difuminar en más de un empresario, ostentando el empresario originario la dirección del trabajo de manera puramente formal. En estos casos, las atribuciones organizativas generalmente las asumirán las empresas dominantes, o las empresas principales, según estemos analizado el supuesto concreto de interconexión interempresarial, o como sucede en los grupos, se podrá deducir la posición de ejercicio del poder de dirección en el conjunto de las empresas agrupadas[55]. La legislación laboral sigue centrándose en la empresa tradicional, sin atender a las nuevas formas de organización que se están implantando. Ello afecta a casos que incluso sobrepasan los supuestos de subcontratación, los grupos de empresa o las empresas de trabajo temporal, para extender la organización flexible del trabajo a nuevos supuestos de interconexión empresarial.

Dichas colaboraciones empresariales pueden afectar a la libertad de contratación empresarial, impidiendo la autonomía en la selección de su personal. Ello se produce cuando las empresas reciben condicionantes externos, que pueden determinar la contratación de sus trabajadores. Se trataría de condicionantes a la contratación que, a juicio de las empresas, permiten asegurar una adecuada prestación laboral para asegurar la consecución de los objetivos empresariales. Sin duda, ello sería un ejemplo más de la incidencia de los factores mercantiles en la dimensión laboral. Igualmente, la propia estructura empresarial puede determinar la dinámica de las principales condiciones de trabajo. En este sentido, la fijación del salario es otro factor a destacar, que puede estar orientado por directrices generales emitidas por las empresas dominantes. Ciertamente, los ajustes salariales y el ahorro en las condiciones económicas de los trabajadores es una de las principales razones que orientan las medidas de externalización productiva. Finalmente, como hemos venido apuntando, las decisiones modificativas de los contratos de trabajo pueden estar igualmente inspiradas en criterios de conveniencia empresarial común. Ello puede orientar las decisiones empresariales a la hora de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, o acometer desplazamientos o traslados de determinados trabajadores, o proceder a las suspensiones o reducciones de jornada, o incluso aplicar despidos colectivos por motivos empresariales.

Otro aspecto sensible lo encontramos en materia de salud laboral, habiendo incluso en nuestra legislación laboral un régimen específico de aplicación para la coordinación de actividades empresariales (art. 24 LPRL). Si bien es cierto que el poder de dirección es indelegable y corresponde al empresario empleador, bien es cierto que el régimen de concurrencia empresarial obliga a determinados empresarios a realizar labores de coordinación en materia de prevención. Dicha labor no puede suponer una injerencia en los poderes directivos. Precisamente la Ley no otorga al empresario principal en régimen de coordinación facultades organizativas[56]. Dicha obligación de coordinación deberá respetar ciertamente los poderes de dirección de cada empresa auxiliar, que se posicionan jurídicamente como directas empleadoras respectos de sus respectivos empleados. De este modo, la empresa principal deberá informar y dar las correspondientes instrucciones a las empresas auxiliares, debiendo ellas mismas también informar y dar las oportunas directrices a sus trabajadores. No obstante, y en caso de cadenas de contratas y subcontratas, se agrava el riesgo de la necesidad de atención a los riesgos laborales y, en especial, a aquellas situaciones que requieren de medidas preventivas efectivas y urgentes. Sin duda, ello puede representar un importante obstáculo de aplicación en los encadenamientos de contratas. En estas situaciones incluso el empresario principal podría dar instrucciones precisas en casos de urgente necesidad, condicionando la prestación de trabajadores, que nos son sus empleados, pero que trabajan en sus centros de trabajo mediante fórmulas de colaboración empresarial[57].

Estos mismos condicionantes se pueden producir en la propia extinción de las relaciones laborales. Las empresas clientes pueden condicionar el ejercicio de los poderes directivos e incluso pueden afectar al ejercicio de la facultad de despido del empresario. El problema reside en el control del trabajo por terceras empresas, como manifestación directa de la superación del ámbito típico de ejercicio del poder de dirección. Ello se manifiesta claramente en las facultades de control y vigilancia del cumplimiento de las obligaciones laborales, al intentar garantizar el cumplimiento del contrato de trabajo según las órdenes e instrucciones recibidas desde el centro poder de la estructura empresarial compleja. Como sabemos, esta situación sobrepasaría la propia configuración del art. 20.3 ET, al ser indelegable el poder de dirección del empresario[58]. Dicho precepto piensa exclusivamente en el supuesto clásico del empleado que desarrolla su prestación laboral para una única empresa y dentro de su ámbito organizativo[59].

7 EL DESARROLLO DE LA COLABORACIÓN EMPRESARIAL Y SUS EFECTOS EN EL MODELO DE TRABAJO SUBORDINADO

El modelo de empresa tradicional se asienta en una concepción autónoma, que se desarrolla bajo un proyecto empresarial autosuficiente. Este modelo se presenta actualmente en el mercado como un modelo superado por las nuevas formas de organización empresarial. Esta realidad se ha producido en un proceso que responde a diversos factores que transforma las estructuras empresariales. Los supuestos más extendidos de interconexión de empresas permiten que éstas sigan teniendo formalmente autonomía, aunque la cadena de mando se difumine en la estructura empresarial. Ciertamente, en la práctica la autonomía de las empresas se desvanece en la medida que muchas de las más importantes decisiones tienen su origen no en el empleador ordinario, sino en otros ámbitos de decisión externos.

Se produce, pues, una ampliación de las relaciones interempresariales, que permiten que en virtud de dichas conexiones, y a través de múltiples fórmulas de interacción, diversas empresas ajenas al contrato de trabajo puedan influir en la dinámica de las relaciones laborales de otras empresas. En realidad, este conjunto de empresas son coparticipes en el ámbito decisorio. Esta circunstancia impide ciertamente la identificación del empleador que pueda responder jurídicamente en caso de incumplimiento empresarial[60]. En este sentido, cabe señalar distintos tipos de interconexiones empresariales. Nos referimos a los típicos supuestos de contratación de trabajadores por parte de una empresa contratista para prestar servicios en el ámbito de una contrata, o los trabajadores que son contratados por una empresa que se integra en una organización empresarial bajo el esquema del grupo, y que finalmente termina prestando servicios flexiblemente en el conjunto de las empresas agrupadas. Asimismo, podemos apuntar el supuesto de las prestaciones realizadas en el ámbito de las empresas en red[61], que comparten objetivos comunes[62].

Efectivamente se trata de ejemplos variados, que tienen en común el factor de recibir una prestación laboral por una organización empresarial distinta del empleador que contrató al trabajador. Por tanto, se comparte el beneficio derivado de la prestación de servicios de los trabajadores, en virtud de los acuerdos empresariales de colaboración. Dichos pactos mercantiles o civiles entre las empresas tienen como consecuencia la influencia en el devenir de las relaciones laborales y modulan las decisiones propias de los poderes directivos de los empresarios. Esta situación se produce claramente en los grupos, uniones y redes de empresas, que en la práctica intensifican sus relaciones y necesitan nuevas estrategias de negociación al estar presentes intereses comunes. Desde el punto de vista laboral, cobra interés la creación y desarrollo de nuevas unidades de negociación colectiva para dichas estructuras empresariales, sin que sean factibles las unidades tradicionales de negociación, que piensa más en la organización interna del trabajo.

Con carácter general, los procesos de descentralización productiva permiten realizar ajustes en las estructuras de las empresas, gracias a las fórmulas de subcontratación laboral. Se trata de prácticas empresariales que facilita los cambios, que tienen como objetivo responder a las incertidumbres del mercado. La incertidumbre del mercado y los riesgos empresariales conllevan la asunción de negocios y proyectos empresariales de menor duración. Sin duda, ello permite a las empresas un mayor margen de reacción ante las respuestas a los constantes cambios y desafíos del mercado. Estamos ante un modelo prácticamente generalizado, que se aleja de la propia visión de un sector o de un ámbito concreto de actividad. En efecto, este modelo se presenta como una estrategia empresarial general, que se caracterizar por la segmentación del tracto productivo y por la división del trabajo[63]. Todo ello permite a las empresas una externalización constante de su actividad, así como mayores posibilidades de modificar el régimen de ejecución de la actividad productiva[64].

Generalmente, este tipo de estrategia empresarial conlleva la reducción del tamaño de la empresa, que se correlaciona con la reducción de la plantilla, y sin que ello afecte a los objetivos y resultados del proceso productivo. Esta situación va a repercutir directamente en el poder de dirección, que no se basa tanto en el propio desarrollo del trabajo. El seguimiento de la actividad laboral deja de ser controlado directamente, para ser controlado únicamente el resultado previamente comprometido. Se va a producir un control de la actividad laboral realizado por el empresario dominante respecto de las empresas que desarrollan el tracto productivo. En síntesis, la descentralización de la actividad empresarial encomienda a otras empresas la realización de parte de las funciones que integran el ciclo productivo. Sin duda, este modelo implica superar el modelo de organización empresarial centralizado, que se desarrolla de forma autosuficiente y autónoma.

8 LA PROMOCIÓN DE LAS MEDIDAS DE CONTROL DE LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL ANTE LOS SUPUESTOS DE FRAUDE DE LEY

Con carácter general, la respuesta deficiente de la legislación laboral ha sido corregida por la vía de los controles judiciales. Los tribunales de justicia han intervenido en los casos conflictivos y patológicos, y han interpretado de forma extensiva y correctora las clásicas normas laborales. Estas reglas, en realidad, están pensando en otro modelo de empresa ciertamente diverso. Se trata de una respuesta jurisdiccional ante los supuestos fraudulentos, que acontecen generalmente en aquellos casos en los que la prestación laboral se desarrolla con la específica finalidad de eludir las normas legales o convencionales aplicables al trabajo subordinado.

Se trata de una opción que permite extender de forma tuitiva para los trabajadores la aplicación de las responsabilidades empresariales. Esta protección especial se produce en las situaciones de incumplimiento laboral apreciado judicialmente. Ello se produce en los supuestos de ilícitos en materia de contratación y de condiciones de trabajo y empleo. Sin duda, se trata de opciones ligadas a la propia administración de justicia, que permite ampliar el conjunto de empresas responsables. Estos supuestos vienen a identificar prácticas de fraude, que suponen un abuso de derecho y la presencia de supuestos de empresarios aparentes. Es decir, falsos empresarios que se presentan en el mercado con normalidad, justificando su régimen de actividad en estas nuevas fórmulas de organización productiva. Se trata de supuestos límites que suponen la elusión de las obligaciones empresariales y adoptan medidas que pueden dar lugar a ilícitos ligados a la posición empleador[65]. Ciertamente, debemos resaltar la función compensadora y reequilibradora de la legislación laboral, que permite defender a los trabajadores y que asegura la ampliación del ámbito de responsabilidad jurídica. Ello afecta no sólo al empresario aparente, sino también al empresario real, que efectivamente se beneficia de la utilidad patrimonial del trabajo por cuenta ajena.

Las nuevas formas de gestión y organización que recurren a la descentralización productiva están relacionadas con la propia externalización del riesgo inherente al coste laboral de las empresas[66]. En este sentido, las empresas intentan minimizar al máximo los riesgos económicos que gravitan sobre el trabajo recurriendo a la externalización. Este proceso da lugar a una transferencia de los riesgos laborales[67]. La transformación del poder de dirección empresarial debe ser revisada, teniendo en cuenta las nuevas formas de organización y gestión del trabajo, así como el propio futuro del trabajo. La proliferación de nuevas e ingeniosas formas de colaboración empresarial, demanda una nueva respuesta jurídica al fraude de ley. Es preciso seguir fomentando la necesidad de que el ámbito de responsabilidad jurídica empresarial no quede reducido exclusivamente al sujeto empresarial titular del contrato de trabajo. Los supuestos de colaboración interempresarial permiten el desarrollo de las prestaciones laborales de los trabajadores en organizaciones empresariales ajenas a su ordinario empleador. De este modo, y bajo este esquema, los trabajadores prestan sus servicios en beneficio de otros procesos productivos, que difieren del ámbito de producción del empresario contratante. Una situación ciertamente paradójica, en tanto en cuanto es el empresario contratante quien debe ejercer el poder de dirección. Todo ello se produce en un nuevo contexto presidido por el temor a asumir por las empresas la cuota de responsabilidad prevista legalmente[68].

Desde el punto de vista de la responsabilidad empresarial se produce la extensión de la imputación de responsabilidad más allá de la empresa contratante. La finalidad no es otra que intentar reprimir el comportamiento incumplidor de la legislación laboral[69]. En realidad, no se censura la legitimidad o no de la fórmula de organización empresarial, sino que lo se pretende es sancionar el incumplimiento de las obligaciones laborales[70]. El centro de gravedad se encuentra en el régimen de responsabilidad y no en las estructuras de organización plural, que complican la identificación de la posición jurídico-laboral de empresario. Incluso, en algunos supuestos, cabría la posibilidad de reclamar responsabilidades extracontractuales, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios en aplicación del art. 1902 del Código Civil. Ello permitirá imputar responsabilidad jurídica adicional al titular que haya ejercicio el poder de dirección, sobrepasando el ámbito de actuación del art. 43 ET. Se trataría de una vía extraordinaria, que sobrepasaría el estricto ámbito de las indemnizaciones laborales, y que tendría como objetivo compensar adicionalmente a los trabajadores que se hayan visto perjudicados por la cesión ilegal[71].

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Notas de Rodapé

[1] Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Universidad de Alcalá.

* Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de investigación titulado “Poder de dirección y nuevas estructuras empresariales” (DER2015-67055-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyos investigadores principales son J. Eduardo López Ahumada y Remedios Menéndez Calvo

[2] Efectivamente, el Derecho del Trabajo sigue siendo aún hoy el centro de gravedad de la protección jurídica de los trabajadores. Ello es así a pesar del desarrollo de un nuevo sistema neoliberal de relaciones laborales y de la presencia de una regulación laboral sumamente flexible. Vid. MONEREO PÉREZ, J.L., Evolución del Derecho del Trabajo: el proceso de racionalización jurídica de la cuestión social, en Relaciones Laborales, núm. 15/16, 2001, pp. 13-ss. Ibídem, “El Derecho Social y del Trabajo en el mundo de la tercera revolución industrial”, en Capella Hernández, J.R. (Coord.), Transformaciones del Derecho en la mundialización, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 219-ss.

[3] Una distinción más exhaustiva de los distintos supuestos de redes de empresa se pueden encontrar en el siguiente estudio. Vid. OJEDA AVILÉS, A., “Aspectos laborales de las redes de empresas”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 125, 2005, p. 799.

[4] Todo ello significa que solamente puede haber un empleador en la medida que la titularidad y el ejercicio de las facultades directivas se encuentren indisolublemente vinculados. La relación laboral no puede desarrollarse de forma autónoma y separada, y si ello se produce estaremos ante una situación fraudulenta. Esta situación atípica conllevará la necesidad de un control externo a efectos de proveer justicia a través de la cesión ilegal de trabajadores, puesto que se produce un prestamismo de mano de obra ilegal. Vid. CAMPS RUIZ, L. M., “El concepto laboral de empresario”, en AA.VV. (Borrajo Dacruz, Coord.), Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Edersa, Madrid, 1990, p. 38. PALOMEQUE LÓPEZ, M. C. – ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del Trabajo, Ceura, Madrid, 1997, p. 694.

[5] En relación a la revisión de la figura del empresario a efectos laborales, puede consultarse el estudio relativo a la posición del empresario en las relaciones laborales. En esta monografía se analiza la nueva configuración y la revisión de su estatuto jurídico laboral. Vid. DESDENTADO DAROCA, E., La personificación del empresario laboral. Problemas sustantivos y procesales, Valladolid, Lex Nova, 2006, pp. 453-ss.

[6] Ciertamente, la propuesta de reajuste del concepto legal de empresario laboral no es pacífica y sobre dicho tema se han producido profundas e interesantes disquisiciones doctrinales. En relación a la noción de empresario plural y la nueva definición del estatuto de empresario. Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “El Derecho del Trabajo a fin de siglo”, en Relaciones Laborales, núm. 2, 1999, pp. 86-94, p. 4. CASAS BAAMONDE, Mª. E., “Prólogo”, en AA.VV. (SUPIOT, A., Coord.), Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 23-24. En este sentido, se indica que “seguramente no debe el legislador producir aquí regulaciones, sino que ha de ser la propia negociación colectiva la que establezca mecanismos útiles para organizar su estructura y funcionamiento”. Por otro lado, se propone avanzar en la configuración de una noción de empresario plural. Vid. CRUZ VILLALÓN, J., “Los cambios en la organización empresarial y sus efectos en el Derecho del Trabajo: aspectos individuales”, en AA.VV. (Rodríguez-Piñero Royo, M.C., Coord.), El empleador en el Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 55- 56. Incluso se indica que en los ordenamientos anglosajones se habla desde hace tiempo de la figura de coempleador o co-employer, así como de empleadores conjuntos o joint employer. Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. “Prólogo”, en AA.VV., Rodríguez-Piñero Royo, M. (Coord.), El empleador en el Derecho del Trabajo, Ed. Tecnos-Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Madrid, 1999, p. 14.

[7] Esta problemática tiene una estrecha relación con la propia revisión del concepto de empresario a efectos laborales. Sin duda, el paso del tiempo ha incidido en los procesos de reestructuración empresarial y en las estrategias de colaboración de las organizaciones productivas. Vid. SÁEZ LARA, C., Reestructuraciones empresariales y despidos colectivos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 28-30. Ello está afectado de forma incesante al empleo, mucho más contingente y precario. Sin duda, se han complicado las fórmulas de empleo y de contratación laboral. Se ha producido un aumento del empleo eventual ligado al volumen de la actividad laboral asumido por las empresas. Dichas contrataciones adquieren fórmulas que se desmarcan de las modalidades clásicas. En muchos casos, dichos ajustes y nuevas necesidades empresariales se asimilan por la negociación colectiva empresarial, que asume una función de adaptación de la normativa laboral a la coyuntura y a las necesidades empresariales, aprovechando las grandes dosis de flexibilidad introducidas legalmente por las reformas laborales. En efecto, la revitalización de la negociación colectiva de empresa es clara y la intención supone una auténtica apuesta por el desarrollo del modelo de empresa flexible.

[8] En este sentido, se puede distinguir las denominadas teorías contractualistas, que se basan en el origen contractual de las posiciones jurídicas subjetivas del trabajador y del empresario, y aquellas otras tesis de contenido institucionalistas, que aluden a la inserción del fin productivo del empresario en el esquema causal del contrato. Vid. MARAZZA, Saggio sull’organizzazione del lavoro, Padua, 2002, pp. 3-68.

[9] En este sentido, conviene señalar que dicha relación de bilateralidad a efectos de las facultades directivas del trabajo, viene a ser un presupuesto esencial que caracteriza el modelo de empresario laboral clásico. Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “El Derecho del Trabajo a fin de siglo”, en Relaciones Laborales, tomo II-1999, p. 86. CRUZ VILLALÓN, J., “Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el Derecho del Trabajo: aspectos individuales”, en AA.VV. (Rodríguez-Piñero Royo, M. C., Coord.), El empleador en el Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 35-36.

[10] Efectivamente, podemos decir que “la persona del empleador, como sujeto del contrato de trabajo constituye una figura instrumental, a efectos de imputación de responsabilidades y correlativa atribución de facultades jurídicas”. Vid. CRUZ VILLALÓN, J., “Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el Derecho del Trabajo: aspectos individuales”, loc. cit., p. 35. En este mismo sentido, debemos destacar que todo ello implica que para “el Derecho del Trabajo la empresa sólo existe en tanto que en ella se produzcan prestaciones laborales en régimen de dependencia, puesto que en todo caso, lo sea o no lo sea y sea lo que fuere, no constituye un centro de imputación normativa para el ordenamiento laboral”. Vid. GARCÍA BECEDAS, G., Introducción al Derecho Español del Trabajo, Madrid, 1993, p. 281.

[11] Ciertamente, esta expresión de “empresa fantasma” se refiere a la desvinculación empresarial entre la producción y la imagen de la empresa como marca o razón social. Prevalece, pues, esta última dimensión sobre la propia dinámica del trabajo. Vid. CROUCH, Posdemocracia, Taurus, México, 2004, p. 62. En la práctica ello da lugar a importantes confusiones en el tráfico jurídico, produciéndose u ofreciendo una falsa imagen de marketing. Esta situación, por ejemplo, tiene importantes consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad social corporativa. Vid. KLEIN, N., No logo. El poder de las marcas, Paidós, Barcelona, 2007, pp. 63 y ss. AAVV., Responsabilidad Social de las Empresas. Foro de expertos. Informe sobre aspectos sociales y medioambientales, MTAS, Madrid, 2008, pp. 49-60, y pp. 83-115. HERNÁNDEZ ZUBIZARRETA, J. – RAMIRO, P., El negocio de la responsabilidad. Crítica de la Responsabilidad Social Corporativa de las empresas transnacionales, Icaria Economía, Bilbao, 2009, pp. 53-ss.

[12] Efectivamente, dicho modelo de empresa se asienta en gran medida en la visibilidad de una imagen de empresa fuerte y profundamente estructurada en red. Es decir, la fuerza del modelo de empresa se fundamenta en su estructura directiva o gerencial. Vid. CHANDLER, A., La mano visible, MTAS, Madrid, 1987, pp. 33-ss. CORIAT, B., El taller y el cronómetro, Siglo XXI, Madrid, 1983, pp. 12-13.

[13] Precisamente, esta razón es la que justifica que no analicemos este fenómeno, que daría lugar a un estudio independiente. El tema de las empresas de trabajo temporal está mucho más trabajado doctrinalmente y su institucionalización legalmente plantea problemas jurídicos de naturaleza diversa.

[14] Efectivamente, se produce una situación que supone un desdoblamiento o una superación de la tradicional posición unitaria del empresario a efectos laborales. Se han desarrollado nuevos modelos de empresa, que permiten relaciones empresariales caracterizadas por concurrir varios empresarios en la posición de acreedor de la prestación de servicios de los trabajadores. Vid. MOLERO MARAÑÓN, Mª.L., “Sobre la inminente necesidad de revisar el concepto de empresario en su dimensión jurídico-laboral”, en Relaciones Laborales, núm. 7, T.I, 2002 p. 561.

[15] El fraude laboral se determinará en aquellas situaciones en las que estas fórmulas empresariales de organización tengan como finalidad presentar una empresa ficticia, sin que exista una verdadera estructura organizativa. La finalidad de dichas organizaciones será exclusivamente eludir las responsabilidades empresariales derivadas de las obligaciones previstas legalmente. Estos supuestos dan lugar a una empresa flexible y aparente, que ha permitido a la jurisprudencia la extensión en los supuestos patológicos de responsabilidad empresarial a las empresas intervinientes. Vid. STS (Social) de 20 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2883). STS (Social) de 29 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 6313).

[16] En este sentido, se ha indicado que “el intento de elusión de la condición de empleador es un viejo conocido del Derecho del Trabajo, que desde sus inicios ha cuestionado figuras como el marchandage, ha reaccionado frente al empleador aparente, ha regulado de forma restrictiva la subcontratación de obras o servicios”. Vid. RODRÍGUEZ PIÑERO, M., “El Derecho del Trabajo a fin de siglo”, loc. cit., p. 4. Por tanto, sigue siendo el centro del debate la determinación del empresario a efectos de imputación de responsabilidad. De este modo, se puede decir que “la búsqueda del verdadero empleador es una cuestión esencial del Derecho del Trabajo”, al producirse con relativa frecuencia la huida de la condición de empresario. Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “La huida del Derecho del Trabajo”, en Relaciones Laborales, tomo I-1992, p. 86. MARTÍNEZ GIRÓN, J., El empresario aparente, Civitas, Madrid, 1992, pp. 72-73.

[17] Esta proyección del principio de veracidad se puede identificar claramente en casos conflictivos relativos a la cesión ilegal de trabajadores, cuando se produce el cambio de empresario en supuestos de subcontratas de obras o servicios. Vid. STSJ Madrid (Social) de 22 de enero de 2010 (AS 2010, 988). STSJ Extremadura (Social) de 11 de julio de 2017 (AS 2017, 1872). Igualmente podemos apuntar la proyección de este principio, aunque en relación con la aplicación de los contratos de puesta a disposición en el ámbito de las empresas de trabajo temporal. Vid. STSJ Islas Canarias, Las Palmas (Social) de 30 de junio de 2009 (AS 2009, 2557).

[18] En este sentido, se produce con carácter general una tendencia de reducción del tamaño de la sociedad o empresa dominante en el grupo. Esta empresa que sustenta y fundamenta el entramado empresarial ve reducida de forma drástica sus dimensiones, reduciendo correlativamente sus costes fijos, así como sus riesgos empresariales. Una vez más, ante las constantes modificaciones que afectan a los mercados, la empresa de menor tamaño responde mejor y tiene mayor capacidad de adaptación a las variaciones sobrevenidas en el contexto económico global. Ciertamente, la capacidad de empresarial de respuesta ante los cambios sobrevenidos es un aspecto sumamente positivo, valorándose la flexibilidad productiva y organizativa de las empresas. Sin duda, este es un factor que marca la opción por la desaparición de las formulas rígidas de organización colectiva de las empresas. Esto favorece un modelo de organización de empresa mucho más flexible que se desarrolle en empresas de reducidas dimensiones. Sin embargo, esta empresa reducida y con autonomía jurídica, depende en su funcionamiento en el mercado de su colaboración con otras empresas. Es decir, se desarrollan ciertamente unas relaciones de dependencia entre empresas, que son unas condiciones generales para el bueno funcionamiento de la empresa y para mantener la viabilidad económica del proyecto empresarial. Estas colaboraciones empresariales hacen que la disminución de las estructuras empresariales sea en realidad una situación aparente. Desde el punto de vista formal, efectivamente, la empresa se reduce en su dimensión, pero materialmente las relaciones interempresariales ocultan un aumento de la actividad y del negocio. Ciertamente, el plano puramente formal permite una acción más flexible desde el punto de vista de los controles jurídicos, pero desde el punto de vista económico, las empresas colaboran con mayor intensidad aumentando realmente su dimensión y su presencia en el propio mercado, y todo ello a pesar que desde el punto de vista jurídico dichas empresas se manifiestan como entidades plenamente autónomas. Esta situación permite contrarrestar las consecuencias derivadas de la aplicación del régimen jurídico de responsabilidad empresarial, dispersando el ámbito de responsabilidad en el conjunto de empresas que confirma la red de colaboración. Esta es la explicación del recurso a las técnicas de externalización productiva, a la formación de grupos, a las uniones y redes de empresas. Sin duda, el objetivo de amortiguar los controles jurídicos asienta el fomento de dichos fenómenos organizativos, que actualmente están consolidados en el mercado y que se configuran como un modelo de organización empresarial en continua expansión y transformación.

[19] En este sentido, se ha señalado que “la dimensión de la empresa es uno de los ejes esenciales de reforma en tanto que uno de los objetivos de la misma ha sido el de proceder a una mayor ‘adaptabilidad’ de la relación laboral a la realidad de la dimensión de la empresa como variable preferente de análisis jurídico”. Vid. DEL REY GUANTER, S. La dimensión de la empresa en la reforma de la legislación laboral de 1994, Tirant lo Blanch, 1995, p. 27. Precisamente, se indicó en su momento que uno de los objetivos de la reforma de 1994 fue la adaptación de la legislación laboral a las peculiaridades de las empresas por medio de la negociación colectiva. Vid. SALA FRANCO, T., La reforma del mercado de trabajo, CISS, Valencia, 1994, p. 11. Sin duda, esta reducción del tamaño de la empresa permite que esta se pueda adaptar con mayor flexibilidad a las nuevas demandas del mercado. Asimismo, permite reorientar la estrategia empresarial, al contar con menos costes fijos de plantilla. Ello asegura una mejor adaptación a las exigencias de cambio constante que demandan los mercados, en un contexto cada vez más competitivo y global.

[20] En este sentido, puede consultarse la siguiente sentencia. Vid. SAN (Social) de 20 de enero de 2014 (AS 2014, 638). Esta sentencia afectó a un grupo de empresas, declarándose la nulidad del despido colectivo, así como el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo relativas a una reducción salarial para una parte de la plantilla. Estas medidas de hondo calado se llevaron a cabo en la empresa Servicontrol SAU, pero dicha empresa no contaba de facto con una dirección propia desde el año 2011. En realidad, dichas decisiones eran tomadas por la Entidad colaboradora de la Administración SAU. Esta entidad forma parte, asimismo, de un grupo de empresas mercantil, concretamente, el Grupo Bureau Veritas, que lideraba la compañía Bureu Veritas Inversiones SL y del que formaban parte las empresas anteriormente citadas. La AN asentaba su criterio en un fallo previo contenido en la SAN (Social) de 23 de diciembre de 2013 (AS 2014, 225). Igualmente esta doctrina ha influido en la jurisprudencia menor, concretamente en las siguientes resoluciones judiciales. Vid. STSJ Cataluña (Social) de 31 de mayo de 2017 (AS 2017, 1833). STSJ Madrid (Social) de 17 de marzo de 2014 (AS 2014, 914). STSJ Cataluña (Social) de 9 de julio de 2013 (AS 2013, 3154).

[21] En la empresa de gran dimensión, en el modelo clásico de empresa industrial, el control colectivo de los trabajadores tiene una mayor intensidad. En este modelo de empresa el poder de dirección encuentra ciertamente un importante contrapeso por la representación colectiva de los trabajadores. Se trata de un canal estable de reivindicación de los intereses generales de los trabajadores que condicionan ciertamente el poder directivo y de organización.

[22] Ciertamente, estas nuevas estructuras empresariales encuentran un ámbito flexible de actuación ante la ausencia de regulación concreta de dichos fenómenos por parte de la legislación laboral. Con carácter general, habría que decir que la respuesta mínima de la legislación laboral supone un claro repliegue del legislador ante estas nuevas manifestaciones de la posición laboral del empleador. Se renuncia, pues, al intervencionismo laboral. Este modelo se predica respecto de cualquier tipo de empresario, aunque ciertamente, y en función del modelo de empresa español, en nuestro tejido industrial repercute claramente en la pequeña y mediana empresa. Estas empresas de menor tamaño representan el modelo de empresa prototípico, que se encuentra en estrecha conexión con las grandes empresas, a las que prestan servicios con carácter estructural.

[23] Incluso esta diferencia de tratamiento vino a justificarse por el propio Tribunal Constitucional, al declarar que la distinción de un doble régimen legal se fundamentaba en la propia dimensión de la empresa. Concretamente, esta diferenciación “se hace con la finalidad de proteger a la pequeña y mediana empresa, en conexión con una consideración global de la crisis de empleo y de la forma de salir de ella” Vid. STC 6/1984, de 24 de enero (RTC 1984, 6). En relación a este tema y apropósito del modelo constitucional de relaciones laborales. Vid. STC 119/2014, de 16 de julio de 2014 (RTC 2014, 119). En estas estructuras empresariales complejas debería primar y prevalecer la auténtica dimisión económica de la estructura. Se debería prestar especial atención al hecho de existir una interrelación de la actividad productiva entre distintas empresas, que altera las reglas clásicas de dirección y organización del trabajo. Y todo ello ante la ausencia de un tratamiento general de este tipo de organizaciones empresariales. Evidentemente, existen realidades como la descentralización productiva o los grupos de empresas, que ya tienen una respuesta legal y jurisprudencial asentada, pero existen otros tipos de colaboraciones empresariales que escapan a los controles legales y jurisdiccionales. Asimismo, estas organizaciones van progresivamente adquiriendo una mayor complejidad en sus organigramas y estructuras, siendo ello una opción intencionada que repercute directamente en el ámbito de las relaciones laborales.

[24] Ciertamente, en estos ámbitos de negociación empresarial la autonomía individual adquiere una dimensión creciente, por la propia composición de los órganos de representación en el ámbito empresarial. En este contexto la negociación colectiva no se desarrolla de forma equilibrada, al no tener los trabajadores la presencia ni la influencia precisa para desarrollar una auténtica representación social.

[25] Sin duda, este proceso ha afectado muy especialmente al desarrollo equilibrado de las relaciones laborales. De este modo, se ha señalado que se ha producido “un incremento extraordinario de los poderes empresariales unilaterales de organización y control de la fuerza de trabajo. De tal manera que por exclusiva decisión del empleador se pueden introducir modificaciones sustanciales, esenciales o principales, de las condiciones de trabajo. Facultad exorbitante que, conviene anotar, trasvasa los mecanismos del ius variandi otorgado por el Código Civil al acreedor en el marco de los contratos con prestaciones recíprocas. Aquí se refleja el carácter contradictorio del Derecho del Trabajo, que en este caso contiene normas que facilitan la autotutela del empresario de su propio interés económico-jurídico creando una posición de supremacía sobre la persona del trabajador en situación de especial subordinación”. Vid. MONEREO PÉREZ, J. L., “Política de flexibilidad laboral y segmentación del mercado de trabajo en España: una aproximación critica”, loc. cit., p. 205.

[26] Se ha flexibilizado de forma acusada el régimen de causalidad y las exigencias procesales para poder llevar a cabo estas medidas empresariales. Todo ello se ha manifestado en el robustecimiento del poder de dirección de las empresas, que se potencia aún más en las organizaciones empresariales complejas. Ello afecta a fenómenos no regulados específicamente por la legislación laboral. Se trata de un aumento de los poderes empresariales en materia de flexibilidad interna y externa, que permite la modificación o la extinción de los contratos de trabajo. Este contexto facilita el interés empresarial de reducción de costes laborales en función de las circunstancias concretas del mercado y de las coyunturas económicas de las empresas.

[27] En relación a las disfuncionalidades que provoca este criterio ocupacional. Vid. BIAGI, M., “El Derecho del Trabajo en pequeñas y medianas empresas. ¿Flexibilidad o ajuste? Reseñas relativas a las relaciones colectivas”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 63, 1994, pp. 47-ss. En este sentido, es preciso destacar que “la correlación que se ha establecido entre dimensión de la empresa (en términos numéricos-ocupacionales) y capacidad económica de la misma, por la que se entiende que a una menor dimensión se corresponde una peor situación financiera, no encuentra justificación alguna atendiendo a la realidad tecnológica y empresarial existente hoy en día”. Vid. FITA ORTEGA, F. La pequeña y mediana empresa en el ordenamiento jurídico-laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 358.

[28] Con todo, se ha venido insistiendo en la necesidad de diferenciar a las empresas en función del número de trabajadores que emplean. Ello supone la definición y ordenación de un régimen jurídico concreto en función de la dimensión laboral de la empresa. Ciertamente, no todos los empresarios son iguales desde el punto de vista de la asunción de los derechos y obligaciones. El objetivo claro es evitar una respuesta unívoca que no tenga en cuenta el conjunto de la plantilla de una empresa. La organización productiva se diferenciaría en función del volumen de empleo que gestione, circunstancia que tendría efectos jurídicos desde el punto de vista de la legislación laboral. De este modo, la prestación de servicios tendría un diferente tratamiento en función del ámbito de aplicación, ya sea desarrollada en una pyme o en una organización productiva de mayor dimensión.

[29] El problema, una vez más, es la configuración flexible de los grupos de empresas a la hora de atender las demandas de organización de la actividad productiva. En este sentido, el grupo de empresas aparece como un ejemplo típico de empresa flexible, que puede generar supuestos de fraude de ley. Vid. MONEREO PÉREZ, J. L., “Prólogo”, en Molina Navarrete, C., El Derecho nuevo de los grupos de empresas, Ibidem, Madrid, 1997, p. 14. CRUZ VILLALÓN, J., “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, loc. cit., p. 25.

[30] Dicha preocupación por el grupo de empresas en el ámbito colectivo no se traduce en la relación individual de trabajo y en el ejercicio del poder de dirección. En las relaciones individuales, la posición de empresario sigue estando ligada al dato meramente formal de ser el empresario que firmó y contrató los servicios del trabajador.

[31] En relación a las diversas modalidades de grupos de empresas, por ejemplo, podemos destacar la proyección de los procesos de subcontratación en el seno de los grupos de empresas. Vid. CAMPS RUIZ, L. M., La problemática jurídico-laboral de los grupos de sociedades, MTSS, Madrid, 1986, p. 41-12. CRUZ VILLALÓN, J., “Notas acerca del régimen contractual laboral en los grupos de empresa”, en Temas Laborales, núm. 38, 1996, pp. 35-37. LÓPEZ CUMBRE, L., “Concentración empresarial y compromisos por pensiones”, en Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 209-210, 2000, pp. 8-17. MONEREO PÉREZ, J. L., Grupos de empresa y subcontratación, en AA.VV. (Baylos, A. y Collado, L., Eds.), Grupos de empresa y Derecho del Trabajo, Trotta, Madrid, 1994, p. 239 y ss.

[32] Ciertamente, esta es la respuesta del Derecho del Trabajo a dichos fenómenos. La solución no es otra que crear una personalidad societaria con el fin de permitir a los trabajadores beneficiarse de un nuevo centro de imputación de derechos y obligaciones laborales. Se trata ciertamente de un régimen de responsabilidad en supuestos atípicos, puesto que con carácter general lo que existe es una total independencia de la personalidad jurídica de las empresas pertenecientes a los grupos empresariales. Vid. CRUZ VILLALÓN, J., “Notas acerca del régimen contractual en los grupos de empresa”, en Temas Laborales, 1996, núm. 38, p. 59.

[33] Vid. BAZ RODRÍGUEZ, J., Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo, Editorial Comares, Granada, 2002, pp. 52-53. MOLINA NAVARRETE, C., Persona jurídica y disciplina de los grupos de empresa, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1995, pp. 158-160.

[34] En los grupos de empresas patológicos lo que se produce en realidad es una agrupación empresarial ficticia. Una vez confirmada esta situación, la justicia imputa responsabilidad por extensión al grupo en su conjunto a efectos de protección laboral. Ciertamente, se tratará de situaciones excepcionales que permiten deducir al grupo de empresas como un empleador único. Se trata de una solución jurisdiccional, que no tiene una regulación expresa en el ET, pero que se aplica jurisdiccionalmente en la práctica a efectos de justicia y compensación de intereses laborales. Precisamente, estas situaciones fraudulentas deben tener dicho efecto drástico desde la perspectiva jurisdiccional. Esta es una reacción fundada, puesto que el incumplimiento de la posición empleador supone una trasgresión de la naturaleza bilateral del contrato de trabajo (art. 1.1 y 1.2 ET).

[35] Los presupuestos exigidos por nuestros tribunales para identificar un grupo de empresas a efectos laborales se basan ciertamente en la posición de empleador en cuanto grupo y tienen en cuenta su estructura organizativa. Con carácter general, podemos destacar dos presupuestos esenciales, por un lado, la presencia de unas prestaciones de trabajo, que, con carácter general, beneficien al grupo. Esto permite identificar un supuesto de confusión de plantilla. Por otro lado, debe existir un funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas agrupadas. Junto a estos presupuestos, será preciso la creación de empresas aparentes y sin un sustento real. Esta figura se utiliza como factor que permite la dispersión del régimen de responsabilidades empresariales. Todo ello, claro está, da lugar a la confusión de plantillas y de patrimonios. Asimismo, deberá existir una unidad de caja o de cogestión económica, que permite deducir una apariencia de unidad empresarial al exterior y que denota la unidad de dirección. Todos estos presupuestos permiten la reacción del ordenamiento jurídico cuando concurren conjuntamente y dan lugar a supuestos de ejercicio anormal de las facultades directivas. Este comportamiento irregular de las empresas deberá manifestarse obviamente en un perjuicio laboral para los trabajadores.

[36] Con carácter general, se produce una ampliación de “los poderes empresariales relativos a la adscripción funcional y geográfica del trabajador, y se ha dado un nuevo alcance a los deberes secundarios en la prestación de servicios, como los de buena fe y no competencia desleal”. Vid. GARCÍA MURCIA, J., “Las relaciones individuales de trabajo en los grupos de empresas”, en Tribuna social: Revista de seguridad social y laboral, núm. 98, 1999, p. 9.

[37] Sobre la repercusión del grupo en la relación individual de trabajo. Vid. CAMPS RUIZ, L. M., La problemática jurídico-laboral de los grupos de sociedades, MTSS, Madrid, 1986, pp. 52-ss. GARCÍA MURCIA, J., “Las relaciones individuales de trabajo en los grupos de empresas”, en Tribuna Social, núm. 98, 1999, pp. 7-ss.

[38] En estos casos, estaríamos ante modificaciones que la ley condiciona a determinadas situaciones empresariales en el seno de una empresa y no debido a su concurrencia en un grupo empresarial. Sin embargo, en los supuestos de fraude de ley, ciertamente se permitiría la defensa y protección de los trabajadores afectados por medio de estas garantías. En estos casos atípicos el grupo si sería un verdadero empleador único. En caso contrario, sostener la inaplicación de los arts. 39, 40 o 41 del ET al grupo supondrían un supuesto de desprotección injustificado. Con todo, cabe igualmente desde la perspectiva del grupo, y al margen de la respuesta a los grupos desarrollados en fraude de ley, la posibilidad de contemplar acuerdos bilaterales o convenios colectivos que contemplen mecanismos internos de variación de condiciones de trabajo. Se podría configurar por esta vía un ius variandi interempresarial sometido a causalidad y con mecanismos de protección. Ello permitiría canalizar en el grupo la propia aplicación de los arts. 39, 40 y 41 ET. En estos de modificación se vincularía las medidas a condiciones de garantía y seguridad, y sobre todo al respeto de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y a la buena fe en el ámbito del grupo de empresas.

[39] Vid. STS (Social) de 10 de noviembre de 2017 (RJ 2017, 5282). STS (Social) de 8 de noviembre de 2017 (RJ 2017, 5295). En el relación a la figura del empleador único en el ámbito de la subrogación empresarial. Vid. STS (Social) de 10 de octubre de 2012 (RJ 2013, 1463).

[40] Vid. ESTEVE SEGARRA, Mª A., Grupo de sociedades y contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 143-144. LÓPEZ ANIORTE, Mª C., La descentralización productiva y su incidencia en la relación individual de trabajo, Ediciones Laborum, Murcia, 2003, pp. 25-ss. RAMOS QUINTANA, M.I., La responsabilidad laboral de los grupos de empresas, Ed. Bomarzo, Albacete, 2015, pp. 79-ss.

[41] Vid. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., “Filialización. Grupos de empresa”, en Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2000, p. 660.

[42] Sobre los problemas de representación en el ámbito del grupo. Vid. CRUZ VILLALÓN, J., La representación de los trabajadores en la empresa y en el grupo. Un marco legal insuficiente, Ed. Trotta y Carl, Madrid, 1992, pp. 35-ss. RIVERO LAMAS, J., “La legitimación empresarial para la negociación colectiva. Asociaciones empresariales legitimadas para negociar. La legitimación en grupos de empresa”, en Relaciones Laborales, tomo II-1992, p. 414. Igualmente, conviene destacar las importantes consecuencias derivadas de la dificultad que genera la negociación en el grupo de empresas como unidad de negociación colectiva. Vid. CRUZ VILLALÓN, J., “La negociación colectiva en los grupos de empresa”, en AA.VV. (Baylos, A. y Collado, L. Eds.), Grupos de empresa y Derecho del Trabajo, op. cit., pp. 273-ss. MONEREO PÉREZ, J.L., “La negociación colectiva en los grupos de empresas: problemas, tendencias y perspectivas”, en Tribuna Social, núm. 98, 1999, pp. 49-ss.

[43] Durante el período de consultas se debe negociar con el empresario real, es decir, se entiende que ante importantes medias como modificaciones y extinciones colectivas se debería negociar con el grupo a efectos laborales y no únicamente con las empresas agrupadas. Vid. SAN (Social) de 20 de enero de 2014 (AS 2014, 638). Se proyecta, pues, la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresas a efectos laborales o grupo patológico. Precisamente, estos debates gravitan sobre la existencia o no de grupos de empresas con efectos laborales. El objetivo no es otro que diferenciar entre el grupo mercantil de sociedades de carácter lícito de las agrupaciones fraudulentas. Ciertamente cada empresa puede ejercer su poder de dirección y asumir su propio ámbito de responsabilidad empresarial. Sin embargo, en el grupo de empresa ilícito o patológico, en caso de incumplimiento y ejercicio disperso del poder de dirección, se aplica al grupo en su conjunto el régimen de responsabilidad solidaria a efectos laborales. Vid. VIDAL, P., “La ‘jibarización’ empresarial y la empresa descabezada: comentario a las SSAN, sala de lo social, de 20 enero 2014”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 880/2014, BIB 2014591 (versión electrónica). Ciertamente, se trata de una labor compleja y ciertamente casuística, puesto los tribunales de justicia deberán examinar los supuestos y deducir en el grupo el verdadero empresario. Ello se produce precisamente por la adopción y el desarrollo del poder de dirección del trabajo en el conjunto de las empresas. Ciertamente, no existe una relación cerrada de requisitos que permitan deducir si puede extenderse finalmente el régimen jurídico de responsabilidad al grupo. Vid. STS (Social) de 20 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2883). STS (Social) de 21 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2617). STSJ Andalucía, Sevilla (Social) de 30 de septiembre de 2015 (AS 2015, 2028). STSJ Galicia (Social) de 27 de mayo de 2014 (AS 2014, 1759). STS Castilla-La Mancha (Social) de 29.04.2014 (AS 2014, 1415). STSJ Madrid (Social) de 7 de marzo de 2014 (JUR 2014, 98080). STSJ Cantabria (Social) de 15 de enero de 2014 (AS 2014, 1118). En relación a la revisión jurisdiccional de dichos criterios puede consultarse el siguiente estudio. Vid. MOLINA NAVARRETE, C., “La regulación de empleo en las empresas con estructura de grupo: puntos críticos de la doble involución jurisprudencial”, en Controversias vivas del nuevo Derecho del Trabajo, (Dir. Borrajo Dacruz, E.), La Ley-Actualidad Laboral, Madrid, 2015, pp. 265-266.

[44] Desde el punto de vista laboral, el problema se plantea cuando el principio de independencia y no comunicación se ve alterado por la existencia de vinculaciones intensas entres las empresas. Es decir, cuando concurren una serie de indicios evidentes, que permiten apreciar la existencia de una inequívoca unidad empresarial de naturaleza económica y social. Una vez más, nos encontramos ante la presencia de posibles fraudes laborales en la gestión de la plantilla del grupo. Se pueden producir abusos de derecho por parte del grupo, utilizando la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas con el fin de evitar los costes laborales derivados de las obligaciones laborales que recaen sobre el empleador. Vid. CAMPS RUIZ, L. M., “Problemática jurídico-laboral del grupo de empresas: puntos críticos”, en AA.VV. (Baylos, a. y Collado, L., Eds.), Grupos de empresas y Derecho del Trabajo, Ed. Trotta, Madrid, 1994, pp. 94-99. CRUZ VILLALÓN, J., “Notas acerca del régimen contractual en los grupos de empresa”, en Temas Laborales, núm. 38, 1996, pp. 47-ss. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., “El ‘desvelo’ de los grupos de empresa”, en Aranzadi Social, núm. 5, 1998, p. 67.

[45] Ciertamente, si existe apariencia externa de unidad empresarial se proyecta una presunción, con base jurisdiccional, relativa a la configuración del denominado “empresario aparente”. Vid. MARTÍNEZ GIRÓN, J., El empresario aparente, op. cit., pp. 39-ss. CAMPS RUIZ, L. M., La problemática jurídico-laboral de los grupos de sociedades, MTSS, 1987, Madrid, p. 103. MOLINA NAVARRETE, C., Persona jurídica y disciplina de los grupos de sociedades, Studia Albornotiana, Zaragoza, 1995, pp. 97-ss.

[46] En estos casos, la pretendida autonomía y suficiencia de una empresa aparente del grupo tiene como único argumento la dotación de una cobertura meramente formal. Este artificio pretende encubrir lo que realmente supone una sola organización productiva, ejercitada por el grupo de empresas a través del dominio del poder de dirección empresarial.

[47] Las resoluciones judiciales que proveen justicia vienen, pues, a reestablecer la realidad empresarial en el grupo de empresas. Dichos grupos serán el centro de imputación de la responsabilidad empresarial y todo ello con el fin de no desproteger a los trabajadores. Los empleados tendrán en estas situaciones una posición de acreedores ante los incumplimientos empresariales.

[48] En las decisiones judiciales se aprecia una evolución paulatina hacía la superación de la formalidad de la persona jurídica. Se acepta, pues, progresivamente la virtualidad de la teoría de la ruptura del velo jurídico en situaciones atípicas. Vid. STS (Social) de 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 4939). STS (Social) de 29 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7684). Esta línea jurisprudencia, contaba ya con un importante asiento en la doctrina del TS en relación a los sujetos del contrato de trabajo. Vid. STS (Social) de 13 de julio de 1990 (RJ 1990, 6112). STS (Social) de 4 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3960). STS (Social) de 3 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3946). STS (Social) de 23 de junio de 1983 (RJ 1983, 3043). Desde el punto de vista doctrinal, destacamos los siguientes estudios de referencia. Vid. CRUZ VILLALÓN, J. “Notas acerca del régimen contractual laboral en los grupos de empresa”, loc. cit., pp. 47 y 48. VALVERDE ASENCIO, A. J., “Los supuestos de grupos de empresa en la jurisprudencia más reciente: reflexiones críticas”, en Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 189, CEF, 1998, pp. 67-ss. PEDRAJAS MORENO, A., “Relaciones de carácter interempresarial: subcontratación, cesión, sucesión, grupos de empresa”, AA.VV., Unificación de doctrina del Tribunal Supremo en materia laboral y proceso laboral. Estudios en Homenaje al Prof. Borrajo Dacruz, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pp. 227-ss.

[49] Legalmente se debería revisar esta realidad en constante cambio, completando la función jurisdiccional. La justicia ha intervenido en estos grupos patológicos, pero su acción jurisdiccional se ve superada por el intenso desarrollo de estos fenómenos empresariales. Con todo, evidentemente no se trata de un asunto sencillo, y la posible regulación de los grupos de empresa desde el ámbito laboral presenta una gran complejidad. Efectivamente, las diversas formas y modalidades que puede presentar el grupo de empresas dificultan su tratamiento jurídico unitario en una posible regulación en nuestro ordenamiento jurídico. No existe un único modelo de grupo de empresa, ya que se desarrollan bajo múltiples fórmulas de cobertura. Dichas tipos de grupos atienden a una función económica y organizativa, que fundamentan la propia constitución del grupo, intentando evitar la rigidez intrínseca a la personalidad jurídica única y autónoma de la empresa clásica.

[50] Son problemas derivados de una opción legislativa de intervención minimalista en materia de grupos de sociedades. Esta situación permite primar el propio principio de libertad de empresa frente a otros bienes jurídicos tuitivos de la posición del trabajador. Vid. CRUZ VILLALÓN, J., “Los cambios en la organización empresarial y sus efectos en el Derecho del Trabajo: aspectos individuales”, loc. cit., p. 40. MOLINA NAVARRETE, C., El Derecho nuevo de los grupos de empresas, op. cit., p. 46.

[51] Los grupos de empresa optan por sobrepasar los mercados nacionales y se desarrollan en un mercado global. Los grupos se instalan en países diferentes, dando lugar a importantes estructuras empresariales en el ámbito europeo o internacional. De este modo, se constituyen potentes unidades económicas y de producción. Vid. SANGUINETI RAYMOND, W., La dimensión laboral de la internacionalización de la empresa española. Una visión de conjunto de la gestión laboral transnacional de las multinacionales españolas, Ed. Cinca, Madrid, 2014, pp. 7-ss. Se sobrepasa el estricto ámbito nacional, gracias a los acuerdos internacionales, que permiten el desarrollo de dicho modelo de empresa global. Desde el punto de vista laboral, este modelo produce desplazamientos internacionales de los trabajadores, que da lugar a una falta de correspondencia entre el ámbito nacional de la legislación de aplicación y el ámbito concreto de desarrollo de la prestación de servicios. Vid. MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., “Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios”, en Revista de Trabajo y Seguridad Soial, CEF, núm. 205, 2000, pp. 5-ss. De este modo, la prestación laboral pasa a presentarse como una prestación de servicios de carácter transnacional. Sin duda, esta situación plantea conflictos jurídicos, derivados de la sujeción de dichas empresas a distintas legislaciones, que prevén condiciones de trabajo diferentes. Son legislaciones cuya ordenación no está coordinada desde el punto de vista internacional, dado que con carácter general dichos aspectos no tienen un tratamiento normativo unitario.

[52] En el ámbito europeo, dicho fenómeno está actualmente en auge, propagándose cada vez con más intensidad unidades económicas a este nivel en el que se separan decisivamente las distintas empresas que componen el grupo. Todo ello desencadena un distanciamiento geográfico de la prestación de los trabajadores respecto de la dirección real de la empresa. Sin duda, la consolidación de la empresa de dimensión comunitaria implica la necesidad de avanzar en la armonización de la legislación laboral de los Estados. En este sentido, podemos destacar la importancia de la Directiva 94/45/CE, de 22 de septiembre de 1994, que en su momento afectó muy particularmente al ámbito de las relaciones colectivas de trabajo, al regularse el comité de empresa europeo. Esta norma fue objeto de transposición a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de trabajadores en las empresa y grupos de empresa de dimensión comunitaria. Vid. MERCADER UGUINA, J., “Derecho de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria”, en Relaciones Laborales, tomo II-1997, p. 58. GORELLI HERNÁNDEZ, J. y GÓMEZ, R, “Grupos de empresa y derechos de información de los representantes de los trabajadores”, en AA.VV. (Rodríguez-Piñero Royo, M., Coord.), El empleador en el Derecho del Trabajo, op. cit., pp. 358-ss. Esta legislación vino igualmente a asentar las bases del fomento de la negociación colectiva en la empresa de dimensión europea, al configurarse un órgano estable de representación laboral de ámbito europeo. Asimismo, la Directiva 96/71, de 16 de diciembre de 1996, reguló el desplazamiento de trabajadores en el ámbito de una prestación de servicios transnacional, que igualmente se incorporó a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre. Dicha regulación afrontaba los problemas de libre circulación de trabajadores en la Unión Europea. Se garantizaba, pues, un catálogo de derechos laborales mínimos para los trabajadores desplazados temporalmente, que prestaban sus servicios en otro Estado de la Unión.

[53] Acerca del déficit de las estructuras representativas en este tipo de entidades, la doctrina es unánime. Vid. BIAGI, M., “El Derecho del Trabajo en pequeñas y medianas empresas ¿Flexibilidad o ajuste? Reseña relativa a las relaciones colectivas”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 63, 1994, p. 59. FITA ORTEGA, F., La pequeña y mediana empresa en el ordenamiento jurídico-laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 271.

[54] En estos casos, los derechos de información y consulta se ejercitan en las fases previas del proceso de toma de decisiones. De igual modo, conviene indicar que este contexto está influido por las nuevas formas de configuración y organización de las empresas, donde la figura del empresario se despersonaliza en el sentido jurídico del término. Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “La participación de los trabajadores en las empresas con estructura compleja”, en Relaciones Laborales, núm. 1, 1990, pp. 67-73. LAHERA FORTEZA, J., “Códigos de conducta laborales: poder de dirección, negociación colectiva y responsabilidad social de la empresa”, en Relaciones Laborales, núm. 2, 2007, pp. 815-823. LÓPEZ AHUMADA, J.E., “El derecho de consulta previa como instrumento de control colectivo del poder de dirección”, en Relaciones Laborales, N.º 19, T.II, 2005, pp. 337-339. TORRENTE GARI, S., “El problema de la participación de los trabajadores en empresas de estructura compleja en el marco comunitario”, en Los derechos de información en la empresa, las prestaciones no contributivas: X Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, 1992, pp. 177-186.

[55] En cualquier caso, las fórmulas de organización flexible del trabajo condicionan y orientan el propio ejercicio del poder de dirección. Ello permite influir en las decisiones empresariales relativas a las relaciones laborales. Con todo, estos supuestos no tienen un tratamiento directo en la legislación laboral, que sigue abordando la relación de trabajo en atención a su naturaleza bilateral. En esta relación jurídica únicamente tiene la posición de empresario la empresa contratante, que es quien debe asumir directamente los poderes de dirección y organización del trabajo.

[56] Ello se debe a la propia naturaleza bilateral del contrato de trabajo, pero no cabe duda que en muchos casos dicha imposibilidad legal puede impedir dar cumplimiento a las propias obligaciones preventivas que legalmente se imponen. Por otro lado, debemos recordar que el empresario real es el sujeto garante del deber de seguridad y salud en el trabajo (art. 14 LPRL). El empresario ostenta, pues, las facultades de ordenación del trabajo. En efecto, dicho empleador deberá transmitir a sus empleados las instrucciones necesarias para el cumplimiento de dicho objetivo. En estos casos, la empresa principal deberá informar y transmitir las instrucciones necesarias relativas a los riesgos presentes en el lugar de trabajo, así como informar sobre las medidas de protección y prevención correspondientes (art. 24.2 LPRL).

[57] En estos supuestos la necesaria atención del bien jurídico de la salud laboral permite cierta interferencia en los poderes directivos, con el fin de asegurar la deuda de seguridad y salud en el trabajo (art. 14 LPRL). Con todo, es preciso limitar esta actuación a situaciones de emergencia y en caso de presencia de riesgos graves y urgentes. Es decir, ello afecta a situaciones que demandan una especial atención y actuación por parte de las empresas.

[58] Igualmente, estos problemas se reproducen en el ejercicio del propio poder disciplinario, como manifestación de los poderes directivos. Sin duda, se trata de un poder intrínseco a la titularidad jurídica del empleador. Ello impide su ejercicio por terceros ajenos a la relación de trabajo. No obstante, esas decisiones disciplinarias deben adoptarse por el titular de la empresa, y en las empresas de estructura compleja se plantea el tema de la posible interferencia en su ejercicio por parte de otras empresas. En aquellos casos de confusión en el ejercicio del poder disciplinario se puede producir un supuesto de cesión ilegal de trabajadores. Un ejemplo de cesión del poder disciplinario entre empresas se encuentra en la siguiente resolución judicial. Vid. STSJ, Andalucía/Sevilla, 27 de febrero de 1997 (AS 1997, 3039).

[59] Ciertamente, en estos casos se ha indicado que se activará el régimen jurídico de responsabilidad empresarial si la actividad laboral se desarrolla necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia, no existe otro medio de control admisible que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento. Vid. STS (Social) de 14 de octubre de 2009 (RJ 2010, 369). STS (Social) de 31 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2789).

[60] En este sentido, ha cobrado especial protagonismo los nuevos modos de organización productiva, que han incidido de forma decisiva en las relaciones laborales de las estructuras empresariales complejas. Dichas trasformaciones en las fórmulas organizativas de la empresa tienen especial incidencia en la figura jurídico-laboral del empresario, como parte del contrato de trabajo. Ello repercute irremediablemente sobre el propio funcionamiento de las categorías jurídico laborales, que permiten identificar a la persona del empleador y calificar sus decisiones modificativas y extintivas en el ámbito de las relaciones laborales.

[61] Precisamente, la empresa en red constituye una novedosa forma de relación entre las empresas con efectos directos en las relaciones laborales. La tendencia de la empresa en red permite crear importante ventajas competitivas, agrupando en dicha estructura empresarial un complejo sistema de pequeñas y medianas compañías. Se configuran estructuras de empresas unidas entre sí por una cadena de mando unidireccional. Vid. SANGUINETI RAYMOND, W., “¿Hacia un derecho del trabajo de las redes empresariales?”, en Trabajo y Derecho, núm. 17, 2016, pp. 9-ss. SOLER ARREBOLA, J.A., “Aspectos laborales de las uniones temporales de empresas en el contexto de las redes de empresas”, en Nueva revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 178, 2015, pp. 160-161.

[62] En los últimos años se ha producido una eclosión de las denominadas empresas de gestión integral, también llamadas más gráficamente empresas multiservicios. Dichas empresas se caracterizan por la versatilidad de su objeto social. Con carácter general, las empresas multiservicios vienen a asumir la ejecución de tareas muy diversas para todo tipo de organizaciones empresariales, públicas y privadas. El fundamento de la actividad de las empresas multiservicios reside en el outsourcing operativo, que afectaría a actividades menos importantes y de bajo valor agregado, referidas a tareas auxiliares de vigilancia, mantenimiento, conserjería y limpieza. Vid. ESTEVE SEGARRA, A., Externalización laboral en empresas multiservicios y redes de empresas de servicios auxiliares, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 33-37. FALGUERA I BARÓ, M.A., La externalización y sus límites reflexiones sobre la doctrina judicial y el marco normativo: propuestas de regulación, 1ª ed., Bomarzo, Albacete, 2015, p. 22-25. Ciertamente, las empresas de servicios múltiples son un importante desafío para el Derecho del Trabajo, que no garantiza de manera eficaz una tutela de los derechos de los trabajadores. Ciertamente, dichas empresas plantean diversos problemas de distinta índole, tales como la cesión ilegal, la presencia de contratas lícitas, la sucesión de contratas, la contratación temporal vinculada a la duración de la contrata, la representación de los trabajadores y la dinámica de la negociación colectiva en su seno.

[63] Vid. MONEREO PÉREZ, J. L., “Política de flexibilidad laboral y segmentación del mercado de trabajo en España: una aproximación critica”, en AA.VV. (Delgado, s. y Vélez, A. J. Eds.), El futuro del sindicalismo en España, Granada, 1996, p. 220.

[64] En este sentido, el modelo favorece el desarrollo de situaciones de interposición entre los empresarios y el trabajador subordinado. Esta situación es más evidente en los procesos de subcontratación laboral, que cada vez se hacen más complejos debido a los fenómenos de descentralización y externalización productiva. En definitiva, se produce una fragmentación de los procesos productivos. Estos procesos ya cuentan con una importante respuesta por parte de la jurisprudencia y la doctrina científica, pero están en un proceso de continua transformación, incidiendo en la estructura tradicional de la relación laboral. Vid. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., “Grupos de empresas y Derecho del Trabajo: revisión del criterio de dirección unitaria”, en Controversias vivas del nuevo Derecho del Trabajo, (Dir. Borrajo Dacruz, E.), La Ley-Actualidad Laboral, Madrid, 2015, pp. 195-ss. Con carácter general, se produce una desconfiguración de la figura unitaria de la noción de empresario en el ámbito laboral, donde se imputa el poder de organización y dirección del trabajo.

[65] En estos supuestos se sobrepasaría la libertad de organización empresarial ligada a la propia libertad de empresa. Esta situación se produce cuando intencionadamente la empresa intenta desmarcarse y no asume la posición de empleador. En estos casos, los tribunales de justicia deducen la extensión del régimen de responsabilidad a aquellas empresas que intervienen en la dirección y organización del trabajo, a pesar de ser ajenas a la relación contractual.

[66] Esta postura ha sido defendida principalmente por MORIN, M.L., “L’externalisation du risque, Vers de nouvelles figures de l’employeur?”, Cadres-CFDT, núm. 403, febrero 2002, pp. 73-80.

[67] Sin duda, las estrategias empresariales de colaboración y coordinación permiten este nuevo modelo de empresa. Un tipo de compañía que asegura una reducción progresiva de los costes laborales y, por tanto, compensa los posibles riesgos empresariales ligados a la asunción de los costes fijos de plantilla. Ciertamente, esta reducción de los riesgos fomenta la descentralización de la actividad productiva, que conlleva igualmente que los trabajadores presten servicios en otras empresas. Dichos empleados dependerán coyunturalmente de una organización externa que supervisará el desarrollo de su actividad.

[68] Esta tendencia progresiva a escapar del ámbito de responsabilidad empresarial ha sido analizada con carácter general en los siguientes estudios. Vid. BECK, U., La sociedad del riesgo, Ed.Paidós, Barcelona, 1998. Ibídem, La sociedad del riesgo global, Siglo XXI, Madrid, 2002. SENNETT,R.: La cultura del nuevo capitalismo, Ed. Anagrama, Barcelona, 2006. HARRISON, B., Lean and Mean. The Changing Landscape of Corporate Power in the Age of Flexibility, Nueva York, Basic Books, a Division of Harper Collins Publishers, 1994. BHIDÉ, A.V., Origen y evolución de nuevas empresas, Editorial Oxford University Press, México, 2000. SALENTO, A., Postfordismo e ideologie giuridiche. Nuove forme d impresa e crisi del diritto del lavoro, Franco Angeli, Milán, 2008, pp. 91-ss.

[69] Esta situación se produce, como hemos analizado, en el ámbito de los grupos de empresas patológicos. En estos casos, la responsabilidad solidaria juega un papel decisivo, al manifestarse como el recurso jurídico que permite contrarrestar las situaciones de empresarios aparentes e insolventes, cuando en realidad están en juego los intereses de los trabajadores. Asimismo, en estos casos de pluralidad de empresarios se produce el reparto de las obligaciones, sin que la solución sea exclusivamente la respuesta por parte de un único empresario. En el caso de los grupos patológicos, la jurisprudencia ha extendido el ámbito de responsabilidad, repercutiendo las obligaciones laborales al conjunto de las empresas que integran el grupo. Vid. STS (Social) de 10 de noviembre de 2017 (RJ 2017, 5282). STS (Social) de 8 de noviembre de 2017 (RJ 2017, 5295). STSJ Madrid (Social) de 20 de abril de 2017 (AS 2017, 882). STSJ Cataluña (Social) de 3 de abril de 2017 (AS 2017, 720). STSJ (Social) de 27 de enero de 2017 (JUR 2017, 60280). Desde el punto de vista doctrinal, pueden consultarse los siguientes trabajos de investigación en materia de extensión del régimen de responsabilidad empresarial. Vid. LLANO SÁNCHEZ, M., Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, La Ley, Madrid, 1999, pp. 3-ss. GALLARDO MOYA, R.,” Los empresarios complejos: un reto para el Derecho del Trabajo”, Ed. Bomarzo, Albacete 2011, pp. 33-35.

[70] En otros casos, no se aprecia en cambio incumplimiento empresarial y, por tanto, no cabe deducir la extensión del régimen de responsabilidad empresarial. En este sentido, podemos destacar los supuestos de transmisión de plantilla derivada de la aplicación de un convenio colectivo sectorial provincial aplicable. Vid. STS (Social) de 7 de abril de 2016 (RJ 2016, 1844). En esta sentencia se descarta la aplicación de la transmisión de empresa (art. 44 ET). Por tanto, se impide la transmisión de la responsabilidad solidaria al adquiriente por las deudas de la cedente en períodos anteriores a la fecha de transmisión.

[71] Por ejemplo, este efecto, se puede deducir en aquellos supuestos en los que se produzcan daños a las personas derivados de la omisión de las medidas de prevención de riesgos laborales (vid. infra).