THE CONSTITUTIONALITY OF THE IDENTIFICATION AND STORAGE OF DATABASES OF GENETIC PROFILES OF CONVICTED BY VIOLENT CRIMES IN BRAZIL

DOI: 10.19135/revista.consinter.00005.17

Iñaki Rivera Beiras[1]

Denise Hammerschmidt[2]

Resumo: O texto, na perspectiva evolutiva do processo penal, aborda a utilização de ferramentas tecnológicas modernas à administração da justiça penal, no caso especifico as amostras biológicas, de modo a desenvolver comentários acerca da Lei 12.654/12, compreendendo seus requisitos, e como ela, acompanhando tendência de direito comparado, veio a incorporar na prática forense o Banco de Dados de Perfis Genéticos, defendendo sua plena compatibilidade com a ordem constitucional vigente, em especial com os princípios do respeito à intimidade genética, à dignidade humana, à presunção de inocência e à liberdade de não autoincriminação.

Palavras-chave: Perfis de DNA. Banco de Dados Genéticos. Dignidade Humana. Presunção de Inocência. Intimidade Genética. Lei 12.654/12. Constitucionalidade.

Abstract: The essay, from the evolutionary perspective of criminal procedures, addresses the use of modern technological tools in the administration of criminal justice, the specific case being biological samples, so as to develop commentary around Law number 12.654/12, comprehending its requisites, and as such following the tendency of comparative law, came to embody in forensic practice the Genetic Profiles Data Bank, defending its plain compatibility with the present constitutional order, specially with the principles of respect to genetic intimacy, human dignity, to the presumption of innocence and to the right of non self-incrimination.

Keywords: DNA Profiles. Genetic Data Bank. Human Dignity. Presumption of Innocence. Genetic Intimacy. Law number 12.654/12. Constitutionality.

1 INTRODUÇÃO

Na esfera criminal, o ácido desoxirribonucleico (DNA) desempenha um importante meio para identificação de agentes criminosos, em especial nos delitos em que há vestígios biológicos na vítima, na cena do crime ou nos instrumentos utilizados para seu cometimento.

O sangue como meio probatório é usado de maneira recorrente na prática processual. Entretanto, o DNA se apresenta mais vantajoso em relação a outros tipos de amostras biológicas, tanto pela precisão das conclusões extraídas da sua análise, que é muito maior, quanto pelo fato de que seu uso para a criação de provas não implica o esgotamento ou a destruição da amostra recolhida, mesmo se tratando de uma amostra mínima, como, por exemplo, um fio de cabelo ou restos de saliva, visto que graças à técnica replicante do DNA, é possível realizar várias vezes o mesmo teste, ou testes diversos, partindo do mesmo vestígio biológico e independentemente da sua antiguidade.

Tudo isso justifica o estudo dos perfis de DNA, firmemente incorporado na prática forense, convertido em um precioso instrumento de perícia, constituindo um auxílio elementar para apurar a verdade material.

No ano de 2012 entrou em vigor no Brasil a Lei 12.654, a qual se propôs a regular o uso do DNA como meio de prova na administração da justiça penal.

A criação de um programa nacional de apoio e investimentos, em 2004, então capitaneado pela Secretaria Nacional de Segurança Pública (SENASP/MJ), foi o ponto principal para disseminar a Genética Forense nas instituições periciais criminais no Brasil.

O referido programa possibilitou a criação de novos laboratórios, o aprimoramento daqueles já existentes, bem como a capacitação e treinamento de peritos e a formação de um grupo de especialistas que estabeleceu as principais diretrizes para os procedimentos analíticos empregados com o propósito de multiplicar o uso de DNA com instrumento de prova[3].

Os esforços visando o desenvolvimento da Genética Forense no cenário brasileiro resultaram, em 2009, na subscrição do Termo de Compromisso para utilização do software CODIS (Combined DNA Index System, programa de gerenciamento de perfis genéticos desenvolvido pelo FBI – Federal Bureau of Investigation).

Na sequência, em 2010, foi realizada a maior instalação de CODIS fora da União Europeia, a qual incluiu quinze laboratórios estaduais, um laboratório federal, mais os bancos nacionais, tanto de CODIS 5.7.4 (criminal), quanto de CODIS 6.1 (pessoas desaparecidas).

Esta estrutura de laboratórios e bancos foi batizada como Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos (RIBPG) e o Ministério da Justiça criou um Grupo de Trabalho para propor ações, normas e critérios de funcionamento[4].

A celebração do acordo de cooperação internacional com os EEUU para utilização do CODIS no Brasil, se deu no âmbito administrativo do Ministério da Justiça, ficando sua organização incumbida à Diretoria Técnico-Científica do Departamento de Polícia Federal, órgão subordinado àquele Ministério e tendo como justificativa central o quadro nacional que associa a crescente criminalidade à alta impunidade por falta de provas, levando em conta que um estudo recente aponta o Brasil como o sexto país do mundo em taxa de homicídios, sendo, ainda, que alguns estudos apontam uma situação igualmente grave em relação a crimes sexuais.

Nesta toada, cabe frisar que as taxas de elucidação dos delitos são extremamente baixas, com menos de 10% dos homicidas sendo propriamente identificados e condenados. Contribui, em grande parte, para essa situação, a ausência de provas materiais dos crimes, que se demonstra como causa comum para a quantidade de arquivamento de inquéritos e denúncias[5].

É que à época da promulgação da lei pertinente ao tema no Brasil, quase toda Europa já possuía legislação sobre a utilização destas técnicas como meio de prova a serviço da administração da justiça penal, o que reclamava cada vez mais a urgência de implantação de um banco de dados nacional integrado e eficaz[6].

Como resultado disso, se fez imperativa uma regulação nacional mais minuciosa, em conformidade com o princípio da legalidade e com os direitos fundamentais das pessoas envolvidas e que podiam ser afetadas.

Nesse cenário, foi elaborada a Lei 12.037, de 28 de maio de 2012, prevendo a coleta de perfis genéticos como forma de identificação criminal, a criação de bancos de dados de perfis genéticos, e, inclusive, obrigou os sujeitos em cumprimento de pena dentro do sistema penitenciário a se submeterem à identificação de seus perfis genéticos, quando da realização do exame de classificação, mediante extração de DNA, por técnica adequada e indolor, nos parâmetros do art. 9.º-A, da referida lei.

2 A LEI BRASILEIRA 12.654, DE 28 DE MAIO DE 2012, QUE ALTEROU AS LEIS 12.037, DE 1º DE OUTUBRO DE 2009, E 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984 – LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Nos termos do art. 5º, da Lei 12.037/2009: “A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação”.

Já o seu art. 3º, inc. IV, menciona a possibilidade, mesmo apresentando documento de identificação: “Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: a identificação criminal que for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa”.

Nessa linha, a Lei 12.654/2012 acrescenta o parágrafo único ao art. 5º já mencionado na Lei 12.037/2009, ao dispor que “na hipótese do inciso IV do art. 3º, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético”.

Por fim, a Lei 12.654/2012 insere o art. 5º-A, na Lei 12.037/2009, aludindo expressamente o seguinte: “Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal”.

Desse modo, pode-se extrair das disposições acima que o Brasil respeita o princípio da legalidade formal, ao estabelecer tal previsão completa sobre matéria de extrema importância, eis que o material genético, o DNA do indivíduo, é considerado material sensível, por ser único e o distinguir de todos os demais seres humanos.

Antes do advento da Lei 12.654/2012, discutia-se a possibilidade de identificação criminal do investigado já civilmente identificado, diante do mandamento constitucional contido no art. 5º, inc. LVIII, até o regulamento deste dispositivo constitucional pela Lei 12.037/2009, que estabeleceu as hipóteses em que se ressalva esse comando maior.

Pois bem. Agora, com a Lei 12.654, introduziu-se, em acréscimo, a admissibilidade de coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético para fins de identificação criminal. Porém, apenas na hipótese em que for essencial às investigações policiais, assim reconhecidas em despacho da autoridade judiciária competente, quer de ofício, quer mediante representação policial, do Ministério Público ou da defesa.

Nessa hipótese, a lei não exige que o agente esteja incurso na prática de crime hediondo ou em tipo penal cometido com grave violência à pessoa, sequer faz distinção entre os crimes doloso e culposo.

Em outras palavras, para fins de identificação criminal quando essencial às investigações policiais, a critério do juiz, pode-se recorrer à coleta de material biológico de investigados independentemente do crime imputado, não fazendo, a nova lei, qualquer espécie de restrição em relação a suspeitos quanto à modalidade de infração penal sob investigação.

Inexplicavelmente, quando da execução penal, a lei faz essa exigência, isto é, no que diz respeito à determinação da natureza do crime praticado pelo condenado.

3 AS INFORMAÇÕES GENÉTICAS CONTIDAS NOS BANCOS DE PERFIS GENÉTICOS DOS CRIMINOSOS DEVERÃO RESPEITAR AS NORMAS CONSTITUCIONAIS E INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS, GENOMA HUMANO E DADOS GENÉTICOS[7]

As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante às normas constitucionais e internacionais.

Trata-se de vanguarda muito especial, que se demonstra fundamental ao eliminar toda vulneração do direito à intimidade genética, posto que só poderão ser inscritos, aqueles perfis de DNA que sejam reveladores, exclusivamente, da identidade do sujeito – a mesma que oferece uma impressão digital, por exemplo – e de sexo, porém, em nenhum caso, os de natureza codificante que permitam revelar qualquer outro dado ou característica genética do sujeito.

A questão fundamental se fixa, dessa forma, em determinar se o perfil genético como instrumento de identificação acarreta uma intervenção à intimidade genética. A resposta a esta questão impõe diferenciar os tipos de DNA que possam estar envolvidos, já que apenas o DNA codificante sintetiza mensagens genéticas que determinam a expressões fenotípicas, ou seja, compreende informações hereditárias do sujeito.

Para fins de identificação é utilizado o DNA não codificante, já que é este o tipo de DNA que permite observar as zonas intergenicas que apresentam as sequências que têm uma localização específica, uma extensão constante que se repete a ritmo certo, ou seja, as características diferenciadoras dos sujeitos que possibilitam a sua identificação. Assim, limitando o uso do DNA ao tipo não codificante, não haverá, em rigor, ingerência na intimidade, pois o âmbito nuclear da vida privada não é afetado[8].

Desse modo, é importante mencionar o conceito do direito à intimidade genética como “o direito a determinar as condições de acesso à informação genética, seja em forma de dados, informação ou qualquer elemento orgânico do qual possa inferir-se esta, excluindo a ingerência de terceiros no conhecimento respectivo e proibindo-se a sua difusão”[9].

Isto porque o respeito aos aspectos conceituais do direito de intimidade genética, evita reflexos no plano da discriminação e estigmatização genética em decorrência do acesso indevido da informação contida nas análises genéticas ou banco de perfis[10].

4 PERFIS GENÉTICOS E SUA REGULAÇÃO NA LEI PROCESSUAL PENAL E NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL BRASILEIRA (LEP – LEI 7.210/1984)

Segundo a Lei de Execução Penal brasileira os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal (art. 5º da LEP).

A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizado da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório (art. 6º da LEP).

Ademais, o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução (art. 8º da LEP), bem como poderá ser submetido ao mesmo exame o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime semiaberto (art. 8º, parágrafo único, da LEP).

A Comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo poderá: I – entrevistar pessoas; II – requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado: III – realizar outras diligências e exames necessários (art. 9º, I, II, III, da LEP).

É justamente no capítulo “da classificação do condenado e do internado” que a Lei 12.654/2012 agrega o art. 9º-A, §§ 1º e 2º à Lei de Execução Penal (LEP), mencionando que:

Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1.º, da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

§ 1º-A. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

§ 2º-A. A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.

De início, verifica-se do acima exposto que os presos condenados que ingressarem no sistema penitenciário, ao passarem pela Comissão Técnica de Classificação a fim de respeitar o princípio da individualização da pena, serão obrigatoriamente submetidos à extração de DNA, a fim de identificar o seu perfil genético, o qual será armazenado em um banco de dados sigiloso, que deverá compor a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos (RIBPG), sob o controle e coordenação do Ministério da Justiça.

De outro norte, para terem seu perfil genético cadastrado no banco de dados, os condenados devem ter praticado crime doloso, incluídos os crimes de natureza grave contra pessoa ou qualquer dos delitos hediondos[11] e excluída deste rol a modalidade culposa.

5 DAS HIPÓTESES, DOS REQUISITOS E DA CONSTITUCIONALIDADE DA EXTRAÇÃO DO DNA

Após a análise dos dispositivos da Lei 12.654/2012, é possível observar que são previstas duas hipóteses em que se admite a extração do material genético: para fins de identificação criminal e em caso de condenação penal.

Nos casos de identificação criminal, a previsão de extração do material genético está contida nos arts. 3º, IV e 5º, parágrafo único, ambos da Lei 7.210/1984.

Nos referidos dispositivos é possível observar que a Lei permite a identificação criminal nas hipóteses contidas no art. 3º, sendo que o inciso IV somente admite a identificação criminal, quando for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que deverá decidir de ofício, ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa. Nesta situação, o art. 5º, parágrafo único, permite a identificação criminal por intermédio de material genético.

Já nos casos de condenação penal, a previsão de extração do material genético está contida nos art. 9º-A, da Lei 7.210/1984. O referido dispositivo admite a coleta do perfil genético, mediante extração do DNA, dos condenados por crimes praticados com violência de natureza grave contra a pessoa, ou pela prática de crimes hediondos.

5.1 Requisitos para a Extração do DNA

Para que ocorra a extração do material biológico, que permite a identificação do material genético, é necessário que sejam atendidos aos requisitos previstos na Lei, os quais são diferenciados para cada uma das hipóteses de extração do material biológico.

Nos casos de identificação criminal, dois são os requisitos cumulativamente exigidos: a) ser a identificação criminal essencial às investigações policiais; bem como b) haver decisão judicial autorizando-a.

Por sua vez, nos casos de condenação penal, dois são os requisitos, sendo, no entanto, necessária a presença de somente um deles, quais sejam: a) que haja condenação por crime praticado dolosamente com violência de natureza grave contra a pessoa; ou b) que haja condenação por crime hediondo (os previstos no art. 1º, da Lei 8.072/1990).

Preenchidos estes requisitos será admitida a extração por DNA.

Importante questão refere-se à necessidade de consentimento do ofendido, não previsto como requisito, o que consiste em relevante tópico a ser analisado a seguir.

5.2 Consentimento do Submetido à Extração do DNA

Em relação ao processo de execução penal, pode-se concluir pela dispensa do consentimento do agente para coleta do material biológico e sua inscrição no banco de dados genéticos, visto que, não é possível extrair de nenhum dispositivo da nova lei a exigência do consentimento expresso.

Isso não desobriga as autoridades a tomarem toda cautela para não violar reservas constitucionais do imputado, que deve ser informado de todos os seus direitos, preservando-se suas prerrogativas constitucionais. Tanto que se pode inferir da lei que, no processo de identificação criminal para fins de investigações policiais, é necessária a chancela judicial para a coleta de material biológico do suspeito, pois somente se pode utilizar desse meio de prova (perfil genético) nos casos autorizados pela autoridade judiciária.

Portanto, diferentemente por exemplo, da lei espanhola[12], que regula expressamente a desnecessidade de consentimento do suspeito ou investigado para a coleta de seu material biológico, a lei brasileira nada dispõe a respeito, mas possui redação da qual se extrai tacitamente essa mesma dispensa.

5.3 Da Constitucionalidade da Extração do Material Biológico

A questão acerca da desnecessidade de consentimento do submetido à extração do DNA possibilita a realização de debates acalorados e discussões que envolvem a alegação da inconstitucionalidade da previsão de colheita de material genético[13].

O tema encontra-se em candente discussão perante o STF, em razão do RE 973.837 RG/MG, cujo o relator é o Ministro Gilmar Mendes, que deu provimento ao agravo para reconhecer a repercussão geral com o seguinte ementário:

Repercussão geral. Recurso Extraordinário. Direitos fundamentais. Penal. Processo Penal. 2. A Lei 12.654/12 introduziu a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético, na execução penal por crimes violentos ou por crimes hediondos (Lei 7.210/84, art.9-A). Os limites dos poderes do Estado de colher material biológico de suspeitos ou condenados por crimes, de traçar o respectivo perfil genético, de armazenar os perfis em bancos de dados e de fazer usos dessas informações são objeto de discussão nos diversos sistemas jurídicos. Possível violação a direitos da personalidade e da prerrogativa de não se incriminar – art.1º, III, art.5º, X, LIV, da CF. 3. Tem repercussão geral a alegação de inconstitucionalidade do art.9-A da Lei 7.210/84, introduzido pela Lei 12.654/12, que prevê a identificação e o armazenamento de perfis genéticos de condenados por crimes violentos ou por crimes hediondos. 4. Repercussão geral em recurso extraordinário reconhecida.

É salutar reconhecer que os argumentos que fundamentam as alegações de inconstitucionalidade da extração de material genético baseiam-se, principalmente, em três princípios: a) dignidade da pessoa humana, b) nemo tenetur se detegere (direito de não produzir prova contra si mesmo)[14] e c) da presunção de inocência[15].

Apesar dos relevantes argumentos, a tese da inconstitucionalidade pode ser considerada totalmente inaplicável à espécie, ou inadequada, a depender da hipótese da extração do material genético (condenação penal ou identificação criminal).

Nas hipóteses de condenações criminais, não se vislumbra qualquer ofensa aos princípios mencionados, porque a análise deve partir de uma premissa básica: houve a condenação e a mesma transitou em julgado. Ora, transitada em julgado a sentença, não há que se falar em ofensa ao nemo tenetur se detegere, nem da presunção de inocência, em razão do encerramento do julgamento.

Por patente falta técnica do legislador ao mencionar apenas a expressão “condenado”, sem a indispensável circunstância da coisa julgada material decorrente do trânsito em julgado do decreto condenatório[16], persiste o debate doutrinário a respeito da expressa submissão coercitiva do condenado a intervenção corporais para extração de material biológico e realização de exame de DNA, para posterior abastecimento de banco de dados de perfis genéticos, porque diante desse cenário o condenado provisoriamente, poderia impetrar em seu favor a maior de todas as presunções, consistente na “presunção ou estado de inocência”, estampada no art. 5º, LVII da Constituição Federal, que veda dar tratamento de condenado a quem ainda não foi definitivamente, não se admitindo assim, a inserção de seus dados genéticos em banco de armazenamento.

Nesse viés para os adeptos da prescendibilidade da expressão “condenado definitivamente”, somente se atribui a condição de “condenado” ao cidadão com sentença já transitado em julgado, de modo que o disposto no art. 9ºA da Lei 7.210/84 estaria conforme a Constituição Federal e a jurisprudência do Supremo Tribunal[17].

Já no que tange à dignidade da pessoa humana, este princípio deve ser ponderado com o dever de punir do Estado conjuntamente com o dever de segurança (art. 144, CF), de tal forma que o Estado opta por realizar mais um tipo de identificação do sujeito, assim como tantas outras[18], o que garante a oportunidade de apuração de autoria de crimes reduzindo a chance de processamento de indivíduos inocentes.

A identificação criminal não representa nenhum tratamento indigno ou cruel, até mesmo porque a Lei prevê que o procedimento a ser adotado deverá ser indolor e por técnica adequada (art. 9º-A) e minora a possibilidade de erro judiciário, o que certamente vai de encontro com o princípio da dignidade da pessoa humana, ao garantir que o próprio condenado ou um terceiro sejam processados quando houver meio de identificar um suspeito.

No que diz respeito à intimidade genética do indivíduo, a mesma não é devassada, como faz crer a maior parte da doutrina. Primeiramente porque, com acesso ao material genético do indivíduo não é possível ter nenhum tipo de acesso à vida particular do mesmo (seus relacionamentos, o que ele faz ou deixa de fazer nem sequer ao que ele pensa).

Ademais, a Lei 12.654/2012, que alterou as Leis 12.037/2009 e 7.210/84, previu diversas medidas para a garantia da intimidade do sujeito submetido à extração do material genético, com especial destaque para o art. 5º-A, § 1º, o qual prevê que as informações genéticas contidas nos bancos de dados não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas; também prevê que os dados terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal, e administrativamente aquele que permitir ou promover a sua utilização para fins diversos dos previstos na Lei (arts. 5º-A, § 2º, e 9º-A, § 1º); e, ainda, que somente será possível o acesso ao banco de dados após autorização judicial, o que certamente é suficiente para garantir qualquer tipo de ofensa à intimidade do indivíduo.

Quanto às hipóteses de mera identificação criminal, sem a existência de condenação, a questão é um pouco mais complexa.

No tocante aos princípios da dignidade da pessoa humana e da intimidade, inexistem ofensas aos referidos princípios pelos argumentos já amplamente expostos.

Contudo, especial atenção merece ser dada aos princípios nemo tenetur se detegere e da presunção de inocência, uma vez que nesta hipótese não ocorreu o trânsito em julgado da sentença.

O que é importante destacar nos casos de identificação criminal, inicialmente, é que está só é possível se restarem preenchidos os requisitos de se tratar de medida essencial para as investigações criminais e de existir decisão judicial autorizando-a.

Em um segundo lugar, é fundamental esclarecer que a colheita do material genético não representa um novo modelo de prova a ser produzida, mas sim, mais uma forma de identificação a ser realizada. E ainda que fosse um meio de prova, a aplicação dos referidos princípios não teria o condão de impedir a identificação.

Impende salientar que não se observam diferenças substanciais entre a identificação genética com quaisquer outras formas de identificação, pois todas elas estão imbuídas de características comuns, sendo pertinente destacar o fato de que todas exigem um comportamento passivo do investigado.

Ora, para ser realizada a identificação datiloscópica é necessário que o investigado seja submetido, consentindo, ou não, à extração de suas digitais. O mesmo é válido para a identificação por tatuagens ou mutilações em que a pessoa pode ter de mostrar determinada parte do corpo. No caso da antropometria ou fotografia sinal ética, é necessário submeter a pessoa a um procedimento em que serão obtidas medidas.

Até mesmo ao realizar a identificação civil, em que é necessário solicitar ao sujeito que este entregue seu documento pessoal para verificação, exige-se um comportamento passivo do investigado para que seja possível realizar a sua identificação.

A mesma situação é vivida no procedimento para extração do material genético, em que é exigido um comportamento passivo e, assim como os demais, não invasivo, mas consentido.

Isto pode ser afirmado porque a extração do material pode ser realizada por outros meios, como saliva[19], ou até mesmo um fio de cabelo, sendo ambas de fácil extração.

A saliva, por sua vez, não contém nenhum DNA, mas, muito frequentemente, dela é possível recolher restos epiteliais do interior da cavidade bucal (do palato ou da língua), por exemplo, e, a partir daí obter amostras do DNA. O mesmo sucede com a caspa que, em si, não contem células e, portanto, também não contém DNA. Contudo, normalmente é possível encontrar na caspa restos de pele que se desprendem do couro cabeludo e daí extrair DNA[20].

Estas hipóteses, por exemplo, podem ser realizadas por um procedimento inofensivo, porque é normal que uma pessoa tenha a queda de cerca de 100 fios de cabelo por dia, sendo facilmente obtido com uma simples passada de escova, sendo possível obtê-lo por um comportamento passivo do sujeito.

Além do mais, o reconhecimento de pessoas também é uma forma de produção de prova reconhecida e validada pela doutrina e jurisprudência, a qual não necessita qualquer tipo de comportamento ativo por parte do agente.

Isto posto, não há qualquer forma de ofensa ao princípio do nemo tenetur se detegere, pois a base deste princípio fundamenta-se no direito da pessoa em não praticar ação (comportamento ativo) que possa auto incriminá-la, até mesmo porque o foco da medida é a identificação, e não a produção de prova.

Para finalizar, observa-se que Nucci segue esta linha de entendimento concluindo suas ideias no mesmo sentido aqui exposto:

não se vai exigir do indiciado ou acusado que faça prova contra si mesmo doando material genético para confrontar com o perfil contido no banco de dados. Na verdade, a polícia poderá extrair da cena do crime todos os elementos necessários para estabelecer um padrão de confronto (ex: fio de cabelo, sêmen, sangue etc.). Diante disso, havendo dúvida quanto à identidade do autor, pode-se acessar o banco de dados para checar o perfil genético ali constante a ser estabelecido por laudo pericial. O material encontrado na cena do crime não foi compulsoriamente extraído do autor da infração penal, mas apenas colhido pelo agente estatal. Aliás, o mesmo se dá, hoje, quando uma câmera qualquer filma um crime; valendo-se das imagens, a polícia pode encontrar o suspeito. Ou, ainda, quando se colhe, no local da infração, a impressão datiloscópica, permitindo-se encontrar o agente. Em suma, colher material genético para identificação criminal de qualquer condenado não é procedimento suficiente para prejudicá-lo; ao contrário, busca-se assegurar a sua perfeita individualização[21].

Isto posto, não pode se eximir o agente desse dever, a pretexto de não produzir prova contra si, pois se cuida de mero procedimento de identificação, não estando compreendido, desse modo, no direito de não consentir, nem persistindo o argumento de ofensa ao princípio da presunção de inocência.

Desta feita, demonstra-se constitucional a referida Lei, por inexistir qualquer ofensa aos princípios discutidos.

6 DO SIGILO E DA SEGURANÇA DOS DADOS GENÉTICOS

De relevante importância dada pelo legislador brasileiro foi a referente ao sigilo do banco de dados dos perfis genéticos: Art. 7.º-B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

Como já mencionado, esta rede de laboratórios e banco de dados, batizada de Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos (RIBPG), deve estar coberta pelo sigilo. Com efeito, aduz o aludido diploma normativo que os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos na Lei 12.654/2012 ou em decisão judicial (art. 5º-A, § 2º, Lei 12.037/2009). Agrega ainda que as informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado (art. 5º-A, § 3º, Lei 12.037/2009).

A dificuldade, no regime das liberdades públicas e dos direitos fundamentais, que está na base do Estado Democrático de Direito a que o Brasil se perfila, com clara opção pelos direitos humanos, conduz a inexorável exigência de uma minuciosa regulação normativa que evite colisão com direitos fundamentais de superior dimensão.

Inegável, contudo e de outro lado, que se trata de instrumento indispensável que não pode deixar de estar a serviço da administração da justiça penal, com vistas a seguridade jurídica, posto consubstanciar-se, pelo grau de seguridade e confiabilidade, em material informativo de indiscutível valor probatório.

Como já se afirmou:

Aos perfis de DNA se outorga uma especial eficácia probatória nos diversos ordenamentos jurídicos. Os argumentos poderiam ser resumidos nos seguintes; a) objetividade, imparcialidade e independência dos organismos oficiais; b) com relação a falta de ratificação em juízo, assinala-se a dificuldade de reproduzir a operação, devido a: i) os altos níveis de especialidade dos Organismos competentes e de seu pessoal; e, ii) aos altos custos da operação. No entanto, deixa a possibilidade do prejudicados de impugnar a imparcialidade e objetividade do laudo[22].

Desta forma, “as análises de DNA deixaram de ser uma mera testemunha a posteriori de fatos criminais para converter-se potencialmente em uma ferramenta preventiva da criminalidade”[23].

Em uma rápida leitura da nova lei, pode-se detectar algumas lacunas e certas incoerências a recomendarem modificações ou inclusões para aperfeiçoamento e complemento legislativo.

Assim, já num primeiro momento, sugere-se a inadiável criação de uma agência reguladora de todos os laboratórios oficiais de perícia ou congêneres destinados à identificação genética, de modo a centralizar o registro dos bancos de dados de perfis genéticos para utilização como prova de natureza criminal em um organismo ainda que governamental, mas sujeito tanto a rigoroso controle interno, como a submissão imediata a alguma forma de supervisão, fiscalização ou inspeção judicial, ou seja, que não fique somente na responsabilidade do Ministério da Justiça.

De todo impositiva a criação de tipo penal que coíba as distorções na utilização de dados genéticos, em especial porque as mostras biológicas geram perfis genéticos – ADN não codificante – e também ADN codificante – que constitui toda a informação genética do indivíduo e de sua família –, revelando, assim, pela exposição de tais marcadores individuais, grave violação ao princípio da intimidade genética, cuja tutela se funda em seu aspecto axiológico na dignidade da pessoa humana. Daí a necessidade de especial cuidado nesse trato (coletores e guarda de mostras biológicas).

Nota-se, ainda, a ausência de previsão do uso e cessão dos dados contidos nas bases dos perfis genéticos para outros agentes públicos além dos previstos no § 2º, do art. 9º-A, da Lei 12.654/2012, tais como membros do Ministério Público, integrantes de Comissões Parlamentares de Inquéritos, Centros de Inteligência Nacionais e Internacionais, autoridades judiciais, fiscais ou policiais de outros países que tenham tratados ou convênios firmados com o Brasil objetivando o combate à criminalidade internacional.

Seria de todo conveniente e interessante o tratamento normativo regulatório prevendo cancelamento nos registros dos bancos de dados ou de cadastros de perfis genéticos para outras hipóteses além da prescrição do crime, lembrando-se, neste aspecto, por exemplo, o instituto da reabilitação, sem contar com a própria absolvição ou falecimento do identificado cadastrado.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É fato notório que processo penal contemporâneo não deve mais operar sob a mesma lógica probatória que operava o processo penal ortodoxo. Em razão da evolução da sociedade e das ciências em geral, processo penal constituído no século passado não corresponde mais aos anseios da realidade atual.

Antes as identificações criminais fotográficas e datiloscópicas eram o ápice da tecnologia e hoje já não bastam. A era do direito probatório está na terceira geração, com a possibilidade de utilização de provas invasivas, altamente tecnológicas, que podem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais. As diligências probatórias não podem mais encontrar obstáculos no direito ao silêncio, sob o risco de produzir severas injustiças.

Nesse sentido, o banco nacional de perfis genéticos atende as condições impostas pelo texto constitucional, em especial ao princípio da proporcionalidade, na medida em que somente os condenados por crimes gravíssimos é que serão submetidos à coleta, ressaltando que não há que se falar em violação da presunção de inocência se as pessoas sujeitas à extração do material já foram condenadas criminalmente.

Quanto ao banco de dados de identificação de perfil genético, seu acesso somente ocorrerá mediante requerimento e decisão judicial devidamente fundamentada. De outro lado, a inserção do material genético no banco nacional permitirá o desvendar de inúmeros crimes cuja autoria não seja desconhecida, viabilizando tanto a condenação de culpados como a absolvição de inocentes, o que vai ao encontro da pretensão constitucional fundamental de expurgar do nosso sistema o erro judiciário.

Não obstante, as provas de DNA geram novos problemas ou vêm acentuar problemas já identificados em relação às provas ditas biológicas. A solução, contudo, não deverá passar por proibi-las ou dificultar o seu recurso, mas antes por assegurar que a sua obtenção se realize com observância das garantias técnicas, processuais e de respeito pelos direitos fundamentais que possam vir a ser afetados pela sua utilização.

8 REFERÊNCIAS

AGUIAR, S.M. et al. Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos e a implantação do CODIS no Brasil. Congresso Brasileiro de Genética Forense, 3. ed. Porto Alegre. Disponível em: <http://web2.sbg.org.br/congress/CongressosAnteriores/Pdf_resumos/IIICBGF/CBGF033.pdf>. Acesso: 9 maio 2011.

ASSIS, Éder Pereira de. Do conflito entre o direito a produção de provas e o direito a não autoincriminação – nemo tenetur se detegere – no tocante às intervenções corporais. Rio de Janeiro: Iumen Juris, 2016. p. 211.

BLÁZQUEZ RUIZ, Francisco Javier. Bioética y derecho. Pamplona: Eunate, 2009.

BOTELHO, Marta Maria Maio Madalena. Utilização das técnicas de ADN no Âmbito Jurídico. Coimbra: Almedina, 2013. p. 206.

CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Medicina predictiva y discriminación. Cuadernos de la Fundacio Víctor Grífols i Lucas. Barcelona, n. 4, 2001.

DONOSO ABARCA, Lorena. Bases de datos de ADN para investigación criminal. In: ROMEO CASABONA, Carlos María (Dir.). Enciclopedia de Biodireito y Bioética. Granada: Comares, 2011, t. 1, p. 120.

DONOSO ABARCA, Lorena. Bases de datos de ADN para investigación criminal. In: ROMEO CASABONA, Carlos María (Director). Enciclopedia de Bioderecho y Bioética. Granada: Comares, 2011. t. I – a-h, p. 119.

GARCÍA FERNANDEZ, Óscar. Bases de datos de adn para investigación criminal. In: ROMEO CASABONA, Carlos María (Director). Enciclopedia de Bioderecho y Bioética, Granada: Comares, 2012. t. I, a-h, p. 116.

GARCÍA FERNANDEZ, Óscar. Bases de datos de ADN para investigación criminal (técnico). In: ROMEO CASABONA, Carlos María (Director). Enciclopedia de Bioderecho y Bioética. Granada: Comares, 2011. t. I – a-h, p. 115.

HAMMERSCHMIDT, Denise. Identificación Genética, Discriminación y Criminalidad. Un Análisis de La Situación Jurídico Penal en España y En Brasil. Actualizada por la Ley 12.654/2012. Curitiba: Juruá, 2012.

LOPES JUNIOR, Aury. Lei 12.654/2012: é o fim do direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)?. Boletim IBCCRIM, a. 20, n. 236, jun. 2012.

MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan e MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A Lei 12.654/2012 e os Direitos Humanos. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, a. 20, v. 98, set./out. 2012.

MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.

MIGUEL SÁNCHEZ, Noelia. Tratamiento de datos personales en el ámbito sanitario: intimidad versus interés público. Valência: Tirant lo Blanch, 2004.

NEYRA KAPPER, Susana Álvarez. La prueba de adn el proceso penal. Granada: Comares, 2008.

NICOLITT, André. Banco de dados de perfis genéticos (DNA). As inconstitucionalidades da Lei 12.654/2012. Boletim IBCCRIM: Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, a. 21, n. 245, p. 15-16, abr. 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013 – (Coleção leis penais e processuais penais comentadas, v. 2).

PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 2014.

RODRÍGUEZ –DRINCOURT ALVAREZ, Juan. Genoma humano y constitución. Madrid: Civitas, 2002.

RUIZ, Thiago. Banco de dados de perfis genéticos e identificação criminal: breve análise da Lei 12.654/2012. Boletim IBCCRIM: Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, a. 21, n. 243, p. 3-4, fev. 2013.

SILVA, Emílio de Oliveira e. Identificação genética para fins criminais. Belo Horizonte: Del Rey, 2014.