THE REAL STATE BROKER, ITS PRESENT AND PAST REGULATION, THE CATALAN EXAMPLE

DOI: 10.19135/revista.consinter.00005.15

Elena Palomares Balaguer[1]

Resumen: La figura de los intermediarios inmobiliarios surgió de manera necesaria por la complejidad de las operaciones llevadas a cabo, tanto legal como económicamente. La necesaria adquisición de los inmuebles mediante operaciones bancarias complejas, en la mayoría de los casos hipotecas contratadas por consumidores con conocimientos escasos o nulos de economía; unido a los entresijos legislativos y a la intervención de notario y registrador, hicieron necesaria la especialización de determinados agentes que actuaban en el mercado. Pero esta necesaria especialización ha ido acompañada siempre de conflicto, provocado por el enorme valor económico de la propia operación. La intervención de la administración, regulando y evitando un monopolio de la misma, justifica el continuo cambio legislativo que, por otro lado, ha creado en ocasiones una gran inseguridad. En las siguientes líneas veremos cómo ha evolucionado dicha regulación y cómo influye en la figura del intermediario.

Palabras clave: Intermediario. Inmobiliaria. Consumidores. Derecho Catalán. Codi de Consum.

Abstract: The figure of real estate intermediaries arose due to the complexity of the operations carried out, both legally and economically. The necessary acquisition of real estate through complex banking operations, in most cases mortgages contracted by consumers with little or no economic knowledge. Together with the legislative insights and the intervention of notary and registrar, they made necessary the specialization of certain agents who acted in the market. But this necessary specialization has always been accompanied by conflict, caused by the enormous economic value of the operation itself. The intervention of the administration, regulating and avoiding a monopoly of the same, justifies the continuous legislative change that, on the other hand, has sometimes created a great insecurity. In the following lines we will see how this regulation has evolved and how it influences the figure of the intermediary.

Keywords: Intermediary. Real estate company. Properties consumers. Catalan law. Consumer law.

1 INTRODUCCIÓN

La globalización ha incidido de manera relevante en la economía de los estados alterando y aproximando las relaciones incluso en ámbitos como el que nos ocupa, actividades inmobiliarias. Incide tanto en aspectos como la movilidad de aquellos ciudadanos que pretenden establecer su vivienda de manera temporal o definitiva en diferentes Estados, como en las grandes inversiones inmobiliarias. Aspectos estos que han incidido de manera tanto positiva como negativa en la economía, la sociedad e incluso la política de muchos Estados. Dentro de este campo encontramos una figura jurídica que nos suscita muchas cuestiones, dada la escasa o ambigua regulación que la misma ha tenido a lo largo de su historia, la del agente o intermediario inmobiliario.

Todo y que el Agente o intermediario inmobiliario existe y opera en el mercado desde hace un largo periodo de tiempo, su figura adquirió gran relevancia en nuestro Estado a partir del desarrollo económico que el mercado inmobiliario desplegó entre la década de los ochenta y principios de los noventa. Su figura quedó altamente distorsionada tras la sustancial modificación que, a partir del año 2000, sufrieron las normas que regulaban el acceso a la profesión, llegando a producirse una liberalización de la profesión, liberalización que incidió en la aparición de un innumerable elenco de sujetos que intermediaban en la venta y alquiler de inmuebles, algunos titulados y colegiados, pero una gran mayoría que no.

Situación semejante, la que se produjo con la liberalización del sector inmobiliario, es la estamos viviendo hoy en día con el fenómeno de los alquileres vacacionales y la entrada en el mercado de la llamada economía colaborativa. Los clásicos agentes intermediarios se están viendo superados por las relaciones entre los propios consumidores y usuarios, que atraídos por unos precios más asequibles, dada la falta de gastos de gestión y comisiones, abandonan las vías habituales de alquiler, e incluso de compra, para interactuar, presuntamente, sin intermediarios. Esta interactuación en el sector obligará a adatar las normativas para garantizar un servicio legalmente aceptable, controlado y económicamente viable para los futuros consumidores globales.

En las siguientes líneas analizaremos cómo los cambios sociales que impulsaron un cambio normativo de la figura del agente inmobiliario, abriendo el sector pero controlando su actividad, hoy pueden estar obsoletos y no abarcar estas nuevas formas de comercialización, que están provocando, de nuevo, cambios relevantes en la sociedad y en la economía de los Estados.

2 LA REGULACIÓN DE LA FIGURA DEL INTERMEDIARIO EN ESPAÑA: DEL EJERCICIO EN EXCLUSIVA DE LOS API (AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA) A LA LIBERALIZACIÓN DEL SECTOR INMOBILIARIO

Hasta que se produjo la aprobación y entrada en vigor del anteriormente mencionado RD 4/2000, y sin perjuicio de la existencia de una normativa previa que podríamos considerar precursoras de este Decreto[2], fue mediante el Decreto 3248/69[3] como se llevó a cabo la regulación de la figura de la intermediación inmobiliaria una longeva norma (estuvo en vigor más de tres décadas), que hasta el momento de su derogación definitiva sufrió una continua modificación de su articulado[4].

En el artículo 1 del RD de 1969 se describían las funciones que podían llevar a cabo los sujetos que, según la norma, adquiriesen la consideración de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria:

Art. 1: Son funciones de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria la mediación y corretaje en las siguientes operaciones:

a. Compraventa y permuta de fincas rústicas y urbanas

b. Préstamos con garantía hipotecaria sobre fincas rústicas y/u urbanas.

c. Arrendamientos rústicos cesión y traspaso de estos últimos

d. Evacuar las consultas y dictámenes que les sean solicitados sobre el valor en venta, cesión o traspaso de los bienes inmuebles a que se refieren los tres apartados anteriores.

No podemos encontrar en parte alguna del precepto que dichas funciones tuviesen un carácter exclusivo, pero a pesar de esta falta de delimitación de su actuación, eran únicamente ellos, los API, quienes de manera exclusiva las llevaban a la práctica. Es preciso puntualizar que será precisamente esta falta de mención al carácter exclusivo, la que facilitará la posterior liberalización del sector por parte del legislador, liberalización que de este modo permitirá que sujetos distintos a los que consten inscritos en el Colegio, fuesen reconocidos como API (siempre que cumpliesen con los requisitos previstos en la normativa colegial), pudiendo así, ejercer la función de la intermediación.

El carácter exclusivo de la actuación de los API, en todas las tareas de gestión, administración e intermediación inmobiliaria, venía provocado en buena parte, porque en el Capítulo II del Decreto 3248/1969[5], concretamente en el artículo 5, se exigía como requisito necesario para el ejercicio de la profesión “estar en posesión del Título profesional expedido por el Ministerio de la Vivienda y…, además, estar inscrito en el Colegio correspondiente…” La redacción del artículo 5 del Decreto, que imponía determinados requisitos, era considerada limitadora del ejercicio pero además estaba ubicada en el articulado de tal manera que permitía interpretar que quedaba excluido de la actuación como intermediario inmobiliario todo aquel que, al no cumplir los requisitos previstos, no pudiese ser califiado como un API.

Lo cierto es que a pesar de que, como venimos diciendo, la norma no reflejaba exclusividad alguna, al no existir tal prescripción ni concreción en su articulado y que además no podía alegarse la prohibición de ejercer determinados servicios con carácter exclusivo, sí que era posible encontrar una cláusula que reconocía la exclusividad en otra tipología de agentes que actuaban en el mercado[6]. La similitud en la actuación de los denominados “agentes”, entre los intermediarios inmobiliarios y los agentes de seguros regulados en esta norma, era el argumento que esgrimía la doctrina para permitir que durante un largo periodo de tiempo la labor de la intermediación inmobiliaria hubiese quedado limitada a aquellos profesionales que cumplían los requisitos previstos en el Decreto, titulación y colegiación, y que no eran otros que los denominados API.

Esta interpretación sobre la posibilidad de reconocer la existencia o no del carácter exclusivo en la realización de la actividad de intermediación inmobiliaria por parte únicamente de los API, ha sido sustentada durante un largo periodo, tanto por el Tribunal Supremo[7] como por la doctrina jurídica[8], hasta que esta aparente obviedad discutida constantemente en los Tribunales, acabó por provocar la proliferación de una diversidad de criterios, que poco a poco y en número elevado de situaciones, fue decantándose hacia una interpretación de no exclusividad[9].

Pero a pesar de este panorama de incertidumbre legislativa e interpretativa, parece obvio señalar la evidente profesionalización del sector de la intermediación cuando este era gestionado por los API, al menos hasta el año 2000, cuando el gobierno modificó la normativa que regulaba el acceso a la profesión del Agente Inmobiliario, liberalizando el citado sector. La intermediación llevada a cabo por un API tenía un carácter más profesional, dado que para acceder al ejercicio era necesario cumplir con los dos requisitos previstos: estar inscrito en el Colegio y ostentar un título, para alcanzar dicha titulación había que superar un examen convocado por el Ministerio de Fomento, al cual solo podían acceder aquellos que ostentaban una formación universitaria, lo que aumentaba de algún modo el nivel de conocimiento de quien pretendía acceder a la profesión.

Este elenco de exigencias administrativas permitía hablar de una aparente garantía superior, que no absoluta, de control y de correcto ejercicio de la profesión respecto a los consumidores. Esta argumentación de exigencia es la que defiende, entre otros, RODRÍGUEZ DE VILLA[10], llegando a la conclusión de primar la existencia, no solo de la figura de los API, sino de su exclusividad en el ejercicio de la intermediación inmobiliaria, sobre todo en lo que él denomina “dos supuestos” concretos: la práctica de pruebas periciales, consistentes en la determinación del valor del bien, a efectos de su comercialización o subasta; y la emisión de dictámenes sobre el valor del bien.

A pesar de que el Real Decreto 3248/1969, era una norma preconstitucional y que desde distintos sectores económicos se pedía su modificación o concreción para adaptarlo a la Constitución, esta estuvo vigente hasta el año 2000 cuando se consideró necesaria su modificación , dadas las innumerables situaciones de conflicto que llegaban a los Tribunales[11] relativas a la ya mencionada exclusividad o no del ejercicio de la actividad, y que incluso en alguna ocasión llegase a ser calificada como delito penal de intrusismo profesional[12].

El 23 de junio de 2000 se aprobó finalmente la esperada modificación, mediante el Real Decreto-Ley 4/2000 de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes. La importancia de esta norma residía en su artículo 3, en él se enumeraban, o mejor dicho se eliminaban, las condiciones necesarias para el ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria[13]. A nuestro parecer, el legislador, erró el modo de modificar la regulación de la profesión, optó por una liberalización total, ni Colegiación, ni título eran necesarios, tan solo se exigía el alta en el impuesto de actividades económicas (IAE), ¿dónde quedaba entonces el posible control, sobre aquel que llevaba a cabo una actividad económicamente tan relevante?

Este error fue subsanado al tramitar el RD del 2000 como proyecto de Ley, el largo y complejo trámite parlamentario, proceso lento y complejo que tuvo que superar el trámite de las enmiendas[14], y que acabaría con la aprobación de Ley 10/2003 de 20 de mayo, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes[15], que a pesar de que acabó manteniendo la línea liberalizadora iniciada por el RDL 4/2000, modificó el redactado del artículo relativo a las condiciones para el ejercicio de la función de intermediación inmobiliaria[16], privó a los API de la exclusividad que venían ostentando hasta la fecha, exclusividad, por otra parte, que ya había estado limitada y matizada por los Tribunales[17].

El legislador, en esta ocasión, y alentado por las enmiendas, corregía su error anterior e incluía la previsión de que, en base a la “protección de los consumidores”, se crease una norma reguladora de la actividad de intermediación donde se pudiese exigir determinados requisitos para el ejercicio de la misma, aportando así cierta tranquilidad a los sectores que consideraban que la liberalización, prevista en el RDL del 2000, podía haber provocado situaciones de inseguridad. Pero no olvidemos que estamos tan solo ante una previsión de regulación y no de una regulación en sí, lo que nos continúa dejando un panorama curioso, la existencia de un grupo de intermediarios controlado, los API, y de otro que actúa con plena libertad con la única exigencia administrativa de su inscripción con efectos fiscales. Ambas figuras, que convivirán a partir de ese momento en la realización de la intermediación inmobiliaria, las estadísticas revelan que en el 2006 habían 95.000 intermediarios inmobiliarios, de los cuales tan solo 8.000 eran Agentes de la Propiedad Inmobiliaria[18], es evidente que la liberalización del sector, además de permitir la convivencia de ambas figuras, provocó que un gran número de la población convirtiese su profesión en la mediación.

2.1 La Intermediación Inmobiliaria: Regulación Estatal y Autonómica

Ha quedado claramente evidenciado que tras la aprobación del Real Decreto-Ley 4/2000[19], de 23 de junio, y la Ley 10/2003[20], de 20 de mayo, se inició el proceso de liberalización de la intermediación, porque se facilitó que la actividad de intermediación inmobiliaria pudiera ser ejercida, no sólo por los denominados “agentes de la propiedad inmobiliaria” (API), sino también, por cualquier persona física o jurídica, sin que a estos se les aplicase requisito alguno de estar en posesión de título habilitador, ni de que tuviesen que pertenecer a un colegio profesional. Para algunas voces críticas, a las que nos acogemos, eso supuso la aparición en el mercado de “agentes oportunistas”, que operaban sin la necesaria capacidad, causando perjuicios y vulnerando los derechos de los consumidores[21]

Pero esta libertad de actuación ha sido limitada o controlada desde determinadas autonomías bajo el amparo de las competencias que sobre vivienda tienen atribuidas, y a pesar de que el Estado ha invadido siempre esta competencia alegando intereses económicos estatales[22], de modo que influía en otro ámbito económico de la materia, el fomento de la vivienda[23], lo hacía en aplicación de los artículos 149.1.1 y 149.1.13 CE, este último reserva al Estado la competencia sobre coordinación de la planificación general de la economía y en base a él se incidía en el ámbito de la vivienda[24].

¿Cuál es la base de la regulación autonómica? Evidentemente no solo garantizar a los ciudadanos el acceso a un bien de primera necesidad, sino que este se haga con unas plenas garantías. Por ello no solo considera que, haciendo uso de la prerrogativa Constitucional y Estatutaria, debe de ser controlado la distribución y calificación del suelo, la vivienda de protección oficial, los constructores y los promotores de las viviendas de primera mano, sino que, dada la importante incidencia que tienen en el mercado, también deben serlo los intermediarios.

Partiendo de esta situación de inconcreción legislativa, tomaremos como ejemplo, para nuestro análisis, la regulación existente en Catalunya, concretamente la regulación autonómica relativa al suelo o la vivienda, es la Ley 18/2007 del derecho a la vivienda[25] y su posterior desarrollo reglamentario, Decreto 12/2010[26]. En las próximas líneas desarrollaremos determinados aspectos.

2.2 El Acceso a la Profesión de la Intermediación

El art 55 de La Ley 18/2007 define quienes son considerados “agentes inmobiliarios” quienes pueden ejercer como tales, dirigiendo para ello a la capacidad profesional establecidos por su normativa y por la presente Ley.

Recordemos que todo individuo que actúa de una manera estable en el mercado de la intermediación inmobiliaria está sujeto, inicialmente, a la normativa estatal de dicha materia, que como hemos visto, liberalizó el sector a partir del año 2000, de manera que los requisitos para llevar a cabo dicha profesión, serán los impuestos por la Administración a efectos fiscales, sin una obligatoriedad de cumplir otros requisitos de profesionalidad, colegiación o registro. Además se exige, un establecimiento abierto al público, o si el servicio se presta a través de internet, una dirección física de atención al cliente, por otro lado es necesario disponer de una garantía y una póliza de responsabilidad.

La Ley 18/2007 fue desarrollada mediante el Decreto 12/2010, en él se regulan los tres requisitos que deberán cumplirse, cumulativamente, para poder ejercer la actividad de intermediación inmobiliaria, el requisito de Ubicación y atención, el de capacitación profesional y por último el requisito de solvencia.

2.2.1 Ubicación y atención[27]

El primero de ellos es el relativo a la necesidad que el consumidor pueda reconocer al intermediario como una entidad estable, por ello debe disponer de un “establecimiento abierto al público”, esta expresión requiere de una puntualización, el legislador al hacer referencia a un establecimiento, no lo hace solo de un espacio físico, sino de un espacio fiscal, es decir, el intermediario debe de estar al corriente de sus deberes administrativos[28], tanto si dispone de un despacho o establecimiento físico, como si solo tiene una dirección web profesional a la que podrán acudir los usuarios[29].

2.2.2 Capacidad profesional[30]

El segundo de los requisitos es el que afecta de un modo más directo al acceso al ejercicio de la profesión, ya que tanto el descrito anteriormente como el que describiremos a continuación son requisitos que complementan a este. Todo sujeto que quiera actual como intermediario inmobiliario debe tener la “capacitación profesional”, dicha capacitación ha quedado determinada a través de la Ley 18/2007, del derecho a la vivienda que exige a todos los intermediarios inmobiliarios, colegiados o no, el cumplimiento de determinados requisitos para el ejercicio de la profesión. En el art. 4 del Decreto 12/2010, que nos redirecciona al anexo 1 de la misma norma, se enumera la capacidad profesional exigida, admitiéndose las titulaciones universitarias o certificación de cursos de formación homologados, sobre la materia enumerada en el mismo, es decir sobre materias vinculadas al campo inmobiliario.

Volviendo a la normativa la Ley 18/2007, encontramos, descritos por el legislador una diversidad de agentes que intervienen en el ámbito inmobiliario definiéndolos y relacionando cada uno con su ámbito de actuación concreto. De este modo dentro del Título IV que el legislador llama la “protección de los consumidores y los usuarios de viviendas en el mercado inmobiliario” dedica un Capítulo los citados sujetos, considerándolos en todo momento “profesionales” y por lo tanto tenedores de una capacitación que les hace susceptibles de control por la Administración para garantizar que actúan correctamente frente a los consumidores. Distingue dos clases, en la sección I del Capítulo II, describe a los “Agentes que intervienen en el proceso de edificación y rehabilitación de viviendas” y en la Sección II, relativa a los “Agentes que intervienen en la prestación de servicios inmobiliarios”, encontramos los que podríamos reconocer como intermediarios[31]. El legislador distingue y describe a los administradores de fincas y los agentes inmobiliarios:

a) los administradores de fincas[32], que son aquellas personas físicas que, de manera habitual y retribuida, se dedican a prestar servicios de administración y asesoramiento a los titulares de inmuebles y comunidades de propietarios. Estos tienen que tener la capacitación profesional y cumplir las condiciones legales y reglamentarias.

b) Los agentes inmobiliarios[33], son aquellas personas tanto físicas como jurídicas que se dedican de manera habitual y retribuida a prestar servicios de mediación, asesoramiento y gestión en transacciones inmobiliarias de compra o venta, alquiler, permuta o cesión de bienes inmuebles. Dentro de esta topología de sujetos, el legislador catalán, reconociendo la legislación estatal vigente, distingue dos subtipos de personas, físicas o jurídicas, que podrán actuar como agentes inmobiliarios, los agentes de la propiedad inmobiliaria (los que hemos venido describiendo y reconociendo como API) y todo profesional que cumpla los requisitos legalmente establecidos.

La actuación de estas dos clases de agentes será en todo momento, en consideración con la protección de los derechos de los consumidores, diligente, responsable e independiente. El legislador, a pesar de distinguir y dividir en dos clases los sujetos intermediarios, podemos decir que los unifica cuando considera que actúan en un mismo campo, y lleva a cabo esta unificación imponiendo a los primeros la calificación y los requisitos previstos para los segundos en el art. 55, si las operaciones que llevan a cabo implican compraventa, permuta o cesión de inmuebles[34], añadiendo además la de mediación en el arrendamiento de los bienes que no administra[35]. Si cumplen todos los requisitos legalmente previstos, su calificación, a efectos solo de la aplicación de la Ley, será la de agentes inmobiliarios.

Consideramos que el reconocimiento que la norma hace de la distinción entre las labores de administración o asesoramiento de la de transmisión en la intermediación de un administrador es, a nuestro parecer, un aspecto que si ya era importante al aprobarse esta Ley adquiere una mayor relevancia con la aparición del Codi del Consum de Catalunya[36], donde la función de asesoramiento puede independizarse del resto de las funciones que realiza un intermediario pero sin que al hacerlo se pierda la calificación como tal[37].

2.2.3 Solvencia[38]

Este requisito se ha convertido en necesario tras las innumerables situaciones fácticas que han dejado desprotegidos a muchos consumidores ante la entrega de cantidades en concepto de arras y la dificultad e incluso, en algunos casos, imposibilidad de recuperarlas. De manera que el legislador impone la constitución de una garantía y de un seguro de Responsabilidad Civil. La Sección II del Decreto está dedicada a las “Garantías y seguros”.

Como hemos indicado los agentes están obligados a constituir una garantía y no solo eso, deberán mantenerla activa durante todo el periodo de vigencia de su actividad de intermediación, teniendo que informar, si se lo solicita el consumidor, sobre la misma[39]. Deberán constituirla al inicio de la actividad de intermediación, respondiendo, en cada situación concreta, de las cantidades que reciben. Es importante el inciso final del artículo en el que se menciona que la garantía dejará de actuar como tal cuando se entreguen dichas cantidades a las personas destinatarias, esto debería dar respuesta, a partir de ahora, a alguna situación que nos encontrábamos en los Tribunales relativa al alcance de la responsabilidad de los agentes respecto a las cantidades entregadas a cuenta, si responden por ellas en todo momento o sí una vez entregadas a la contraparte, dejan de responder por ellas, teniendo que ser reclamarlas solo a quien las posea, aspecto este último que parece deducirse del hecho en que la garantía se extiende desde que recibe el intermediario las arras, hasta que las entrega a la parte interesada[40], e incluso podría dar respuesta a si de la comisión percibida debe o no cobrarse las cantidades entregadas a cuenta[41].

Deja abierto el legislador el modo en que se puede constituir dicha garantía, no vacía de contenido las prerrogativas que, hasta el momento, tenían muchos Colegios profesionales, ser ellos mismos los que las tramitasen, bien a través de una aseguradora propia o de una externa[42].

Pero la creación de la figura de la garantía no ha parecido suficiente requisito de solvencia, más en cuanto intermediario solo responde sobre las arras y mientras estas están en su poder. Es por eso que el legislador obliga al intermediario a contratar un seguro de responsabilidad, que responda por aquellos daños y perjuicios que el intermediario pueda provocar durante el ejercicio de su actividad[43]. Este seguro deberá estar activo durante todo el tiempo en que se desarrolle la actividad de intermediación, es decir, mientras el Intermediario actúe como tal.

Ambas modalidades de garantías están supeditadas, en su cuantía, al número de establecimientos que tenga abiertos al público el intermediario o a si la intermediación se lleva a cabo mediante medios electrónicos o telemáticos[44]. Ampliando de este modo el nivel de protección en función del riesgo a que el perjuicio pueda ser mayor o afectar a más sujetos.

2.3 El Control de la Administración

El control de la Administración debe de ser doble: un control que se pueda llevar a cabo de un modo previo a la actuación del intermediario, relativo a su capacidad para actuar como tal y al cumplimiento de determinados requisitos, que incluye la obligación de inscribirse en un Registro, y un control que se realice de forma continuada, a lo largo de la vida profesional del intermediario, con la posibilidad de imponer sanciones ante el incumplimiento de las normas.

2.3.1 El control previo a la actuación del intermediario: El Registro

La previsión que el legislador de la Ley 18/2007 realizó en el apartado 4 del art. 55, de creación de un Registro “a fin de favorecer la transparencia en el sector de la vivienda y garantizar la protección de los consumidores” tomó forma con el desarrollo reglamentario de la Ley, a través del Decreto 12/2010[45]. El Capítulo III desarrolla la naturaleza, funciones, funcionamiento y efectos del Registro de Agentes Inmobiliarios de Catalunya.

El Registro es público[46], tiene naturaleza administrativa y es de carácter obligatorio para las personas físicas y jurídicas que ejerzan o quieran ejercer como agentes inmobiliarios de forma habitual, en el territorio catalán. De manera que deberán inscribirse en él todos los profesionales y las empresas que se dedican habitualmente y de manera retribuida a “prestar servicios de mediación, asesoramiento y gestión en transacciones inmobiliarias en relación con operaciones de compraventa, alquiler, permuta o cesión de bienes inmuebles y de los derechos correspondientes”. Lo dice la norma claramente, solo para aquellos que prestan sus servicios desde el territorio catalán y de un modo continuado[47]; con la primera previsión se quiere esquivar el riesgo a incurrir en el incumplimiento de la Regulación comunitaria relativa a la prestación de servicios, que impide a los Estados imponer normas que limiten el libre ejercicio[48].

La obligación de Registro es un requisito previsto únicamente a nivel autonómico, concretamente en la Comunidad autónoma de Catalunya, que ha sido pionera en imponer dicho requisito como elemento de protección de los consumidores, sin embargo no está previsto dicho requisito, de momento, a nivel estatal para los intermediarios inmobiliarios.

La inscripción en el Registro puede realizarse de manera individual (es decir cada uno de los intermediarios individualmente) o de manera colectiva[49]. Al aceptar este acto el legislador está dando de nuevo un plus de capacidad a los colegios y asociaciones, al poder actuar en nombre de sus asociados ya que uno de los requisitos para poder Registrarse es presentar la contratación del seguro de caución. Si el registro es colectivo se acepta que el seguro sea contratado por el Colegio y que cubra a todos sus colegiados.

El incumplimiento del requisito de inscripción, dará lugar a la apertura de un expediente con la imposición de una sanción administrativa a través de la Agencia Catalana del Consumo, con potestad sancionadora en la materia.

El control posterior y continuado: inspección y sanción.

Pero sin un seguimiento continuado de la actuación de los intermediarios, ese control previo de la Administración perdería todo sentido, por ello el legislador ha previsto que pueda realizarse una serie de inspecciones, ejercidas por técnicos especializados que tendrán, según la Ley, la condición de “agentes de la autoridad”, agentes que podrán realizar actos de inspección[50] que darán lugar, en caso de determinarse alguna clase de incumplimiento legal, a una serie sanciones.

Todo incumplimiento de la norma podrá dar lugar a una inspección administrativa que califique dicha infracción y que llevará aparejada una sanción, cuya cuantía variará en función de la calificación, como leve, grave o muy grave de esta[51]. Y la aplicación de una sanción podrá dar lugar, en última instancia, a la inhabilitación temporal de las funciones del intermediario y a su, evidentemente, suspensión temporal de la inscripción[52].

3 LAS FUNCIONES DEL INTERMEDIARIO INMOBILIARIO

Tanto doctrina como jurisprudencia han delimitado las funciones de la intermediación inmobiliaria y a pesar de que inicialmente uno de los elementos dio lugar a una discusión, la exclusividad o no de los API en la realización de las funciones de intermediación[53], como hemos podido ver al inicio de este apartado, la no exclusividad ha quedado claramente asentado como un elemento no calificador de sus funciones, pudiendo así actuar como intermediarios en el mercado una variedad de sujetos.

Por ello para determinar las funciones que llevan a cabo los intermediarios, debemos realizar una lectura de la normativa, tanto estatal como autonómica, de dicha lectura podemos extraer que la actividad de intermediación inmobiliaria es toda aquella que realiza una persona física o jurídica que se dedica de un modo habitual y retribuido a prestar servicios de mediación asesoramiento y gestión en toda transacción inmobiliaria[54]. La denominación transacción inmobiliaria incluye tanto toda operación que implique gestión de transmisión de la propiedad como de alguno de los derechos que estén vinculados a la misma. Así hablamos de intermediario inmobiliario si interviene ante una compraventa, total o parcial de la propiedad, ante un arrendamiento, una permuta o ante la cesión de bienes inmuebles o de los derechos correspondientes a estos.

Pero tal y como ya hemos comentado en un apartado anterior, incluso el simple asesoramiento o la emisión de informes por parte del agente o intermediario, pueden ser considerado un acto de intermediación. En el caso de la intermediación inmobiliaria podemos reafirmar esta afirmación en base a la previsión normativa del apartado d) del art. 1 del Decreto 3248/1969[55], o en el contenido en el art. 55 de la L 18/2007[56]. Aspecto este que además así ha sido reafirmado por el legislador catalán en el Código de consumo de Catalunya[57]

De la lectura de las diversas normas existentes podemos concluir que la participación en la compra venta de un inmueble o incluso en un arrendamiento, abarca una amplia diversidad de aspectos que permitirán hablar de la intervención de un agente o intermediario inmobiliario, tal y como podría ser el simple hecho de localizar a un posible vendedor o comprador, o ambas situaciones, que darían lugar a dos posibilidades confrontadas: un encargo de venta o un encargo de compra.

Pero ¿Qué sucede cuando estamos ante las nuevas situaciones de negociación, las denominadas economías colaborativas, en la que los sujetos en cuestión, vendedor y comprador, arrendador, arrendatario, etc… negocian entre ellos, y lo hacen aprovechando los espacios que ceden determinadas plataformas de internet? ¿Estamos ante una negociación entre pares, protegido por las relaciones del Derecho Civil privado?, ¿o estamos ante una relación creada por la participación de un tercero que media ante dicha relación y que por lo tanto, tiene responsabilidades?, en este caso, nos encontramos ante un vacío normativo que no protege debidamente esta situación de un modo total.

4 LA REALIDAD ACTUAL DE LA INTERMEDIACIÓN EN EL ALQUILER TURÍSTICO: LA ECONOMÍA COLABORATIVA Y LAS PLATAFORMAS DE INTERNET

La globalización ha aportado no solo un cambio en el comercio y la economía de los mercados, sino que también ha influido en la sociedad. La crisis, la disminución de la capacidad económica de los consumidores, ha influido en la idea de la propiedad de los bienes, esta concepción histórica se está transformando hacia la simple posesión, un uso en función de las necesidades, pues bien esta idea se ha trasladado también al mercado inmobiliario, concretamente al alojamiento temporal.

Tradicionalmente cuando alguien se trasladaba a otra ciudad usaba los alojamientos hoteleros, albergues o similares, peor desde hace ya algún tiempo y bajo el abanico de la llamada economía colaborativa, han aparecido en el mercado plataformas de alojamientos turísticos que ofrecen casas[58], pisos o incluso habitaciones de particulares para su uso en cortos periodos de tiempo.

La problemática surge a la hora de ubicar esta relación contractual en nuestro ordenamiento, si bien parece que el arrendamiento de vivienda, sería la figura jurídica adecuada, no todos las prestaciones que se ofertan pueden quedar debidamente protegidas por él y por otro lado el legislador al modificar la Ley de arrendamientos urbanos (LAU)[59], incluyó un apartado donde excluía de su aplicación esta tipología de arrendamientos de vivienda, pero omitió excluirlos, quizás por un descuido, cuando solo se alquilaba una parte de la vivienda y no su totalidad.

Catalunya aprobó en 2012 una norma para regular la cisión de inmuebles cuando estos tenían una finalidad turística[60]. Donde define y caracteriza este tipo de servicios. Pero siempre dirigido a los propietarios o al denominado gestor de las viviendas, imponiéndoles sanciones por incumplir los requisitos de la norma.

Volviendo a nuestra disertación, lo que seguimos sin poder hacer es incardinar en norma alguna, a quienes ponen en contacto a los usuarios de esta tipología de servicios, dado que el legislador tan solo cita, y de un modo superficial a la empresa de intermediación, en el art 20, cuando habla de la obligación de entrega de la notificación de precios al usuario. Plataformas mundialmente conocidas como AirBnb, han conseguido ser reconocidas y reguladas en determinados lugares[61], incluso en Catalunya empiezan a aparecer estudios para modificar dicha regulación[62].

Mientras esta situación no queda debidamente regulada, no podemos determinar si estamos ante una plataforma tecnológica que facilita a sus usuarios “encontrarse” y que por lo tanto sus servicios tan solo pueden estar regulados por la Ley de la Sociedad de la información[63], quedando su responsabilidad limitada al cumplimiento de los requisitos que en ella se establece, o si por el contrario los consideramos auténticos intermediarios inmobiliarios, alcanzándoles así la normativa descrita hasta el momento. Pero la respuesta a esta pregunta tiene una difícil solución, no tenemos más que ver las sentencias contradictorias que hasta el momento dan los tribunales ante la problemática surgida por entre el sector del transporte y plataformas como la de Uber, Cabify o Blablacar[64]. Puede que la solución que se dé en este sector acabe de redireccionar a la administración, para incluir y regular debidamente la figura de la plataforma de internet en materia de alquiler de viviendas, y así garantizar plenamente la contratación de dichos servicios por cualquier usuario. Dicha regulación debería convertir, de algún modo, en responsable a la plataforma, y obligarla a aumentar su control respecto a sus usuarios registrados, no quedando excluida de dicha responsabilidad bajo el manto protector de la economía colaborativa, si se lucra directa (porque cobra comisión o tasa) o indirectamente (por que cuelga o emite publicidad) no puede pretender quedar eximida de toda responsabilidad.

5 CONCLUSIONES

La intervención que se produjo cuando el Estado liberalizó el sector de la intermediación, para evitar la aparición de monopolios o Lobis que controlasen las transacciones inmobiliarias, produjo, como hemos visto, una proliferación de figuras que, aprovechándose del crecimiento del sector inmobiliario, realizaban transacciones sin control alguno. Esta situación llegó a provocar situaciones de inseguridad jurídica y, porque no decirlo, también económica. Por ello consideramos que el aparente intervencionismo de la administración queda plenamente justificado y que la libre autonomía de las partes en la contratación, debe ser necesariamente limitada cuando estamos ante determinados sectores.

A nuestro parecer la regulación del acceso a la profesión, exigiendo unas mínimas garantías y responsabilidades, así como el control continuado se convierten en instrumentos necesarios dada la relevancia económica del sector. Pero todo y que lo consideramos necesario, dicho intervencionismo no debe extenderse más allá, aspectos como la libertad de contratación sin o con exclusivas, las cuantías de las comisiones, y otros aspectos, debería quedar a disposición del mercado, y sujetas tan solo a ámbitos como el de la legislación tributaria. Sino distorsionaremos la libertad de pacto que el Derecho civil otorga, respetando los límites que el mismo derecho impone.

Consideramos que una prueba evidente del necesario control limitado, son los nuevos modelos de contratación que surgen apoyándose en las nuevas tecnologías, queda pendiente en qué modo gestionará la administración estos sectores para que, no volvamos a entrar en el mismo bucle normativo que se produjo con la regulación del intermediario (liberalización, control, liberalización, control), bucle que ha tenido como consecuencia paralela a la burbuja inmobiliaria, la aparición de tantos y tantos desahucios por falta de pago, provocados, sin duda, tanto por la mala gestión del profesional en el control de solvencia de la operación inmobiliaria, como la permisividad del Banco Central al aceptar tales operaciones.

6 BIBLIOGRAFÍA

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