STRUCTURE OF THE EU IN THE FIGHT AGAINST FRAUD AND TRANSNATIONAL ORGANIZED CRIME: PRESENT AND FUTURE

DOI: 10.19135/revista.consinter.00005.03

Mª Ángeles Pérez Marín[1]

Resumen: La Unión Europea está inmersa en una verdadera reforma legislativa para establecer una estructura eficaz de lucha contra el fraude. En esta finalidad, cuyo principal objetivo es la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, se encuentran comprometidos los órganos de cooperación penal –Europol, Eurojust- y órganos especializados en la lucha contra el fraude en el ámbito administrativo –OLAF-. Esta estructura se completará con la puesta en marcha de la Fiscalía Europea, que será el órgano que aglutinará las competencias penales de investigación del fraude.

Palabras clave: Unión Europea, lucha contra el fraude, protección de los intereses financieros, principio de reconocimiento mutuo, Fiscalía Europea, cooperación.

Abstract: The European Union is engaged in real legislative reform to establish an effective structure to combat fraud whose main objective is the protection of the financial interests of the European Union, are committed the criminal cooperation organs –Europol, Eurojust- and bodies specialized in the fight against fraud in the administrative field–OLAF-. This structure will be complemented by the start-up of the European Public Prosecutor’s Office, which will be the body that will bring together the criminal investigations of fraud.

Keywords: European Union, fight against fraud, protection of the financial interests, mutual recognition of resolutions, European Public Prosecutor’s Office, judicial cooperation.

ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS

AFIS Sistema de información antifraude de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude

ATIS Sistema de control de las partidas en tránsito

IMS Sistema de gestión de irregularidades

Art., arts. Artículo, artículos

CECA Comunidad Europea del Carbón y el Acero

Cit., cit. Citado

DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea

DOUE Diario Oficial de la Unión Europea

Ed. Editorial

Esp. especialmente

Eurojust Unidad de Cooperación Judicial de la Unión Europea

Europol Oficina Europea de Policía

IVA Impuesto sobre el valor añadido

Nº, núm. número

OLAF Oficina Europea de Lucha contra el Fraude

Op. cit. Obra citada

PIB Producto interior bruto

p., pp. Página, páginas

RTP Recursos propios tradicionales

SOCTA Serious and Organised Crime Threat Assessment

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea / Tratado de Lisboa

TUE Tratado de la Unión Europea

UE Unión Europea

1 INTRODUCCIÓN

I. El origen económico de la actual Unión Europea (UE) es indiscutible[2] y en su evolución hacia el espacio único europeo como espacio de libertad, seguridad y justicia, ratificado por el art. 3.2 del Tratado de la Unión Europea (TUE), no ha abandonado este perfil. Sin embargo, y no sin obstáculos, la Unión ha luchado por alcanzar objetivos de carácter social en beneficio de los ciudadanos europeos y de aquellos que, aun no teniendo la nacionalidad de alguno de los Estados miembros (EM), residen en el territorio de la Unión. De la misma forma, se continúa legislando en orden al establecimiento de pautas penales y procesales comunes que no sólo determinan la necesidad de que los legisladores nacionales tipifiquen ciertas conductas delictivas con base en los criterios fijados por la UE, sino que obligan a regular el contenido mínimo de derechos y garantías procesales que han de ser necesariamente reconocidos a los sospechosos, acusados y condenados en un proceso penal, al tiempo que se otorga a las víctimas un conjunto de derechos que se ha venido incorporando a las legislaciones nacionales, hasta el punto de hablarse en la actualidad de un estatuto propio de la víctima o se adoptan instrumentos jurídicos que regulan aspectos procesales y procedimentales relativos a la investigación penal. Así, con base en el principio de reconocimiento mutuo, el resultado de las investigaciones penales desplegará efectos inmediatos en cualquier Estado miembro, vinculando a los diferentes operadores jurídicos.

En este contexto armonizador destaca especialmente el interés de la Unión Europea por proteger sus intereses financieros frente al fraude, actividad que está adoptando formas transfronterizas complejas que hacen prácticamente inviable, por ineficaz, la actuación unilateral de los Estados. Como consecuencia, desde la Unión no sólo se potencia la colaboración judicial y policial entre ordenamientos, sino que se aborda la regulación penal de las diferentes formas típicas que puede adoptar el fraude, incidiéndose en la necesidad de crear una estructura –penal y procesal- supranacional especializada en este ámbito delictivo. Dicha estructura orgánica tendrá competencias en los diferentes Estados y sus actuaciones desplegarán eficacias en los distintos ordenamientos internos sin necesidad de que se instaure un procedimiento de control previo.

Así, el hecho de que la economía es la base fundamental de la UE es indiscutible y actualmente el entramado jurídico para proteger sus intereses financieros ha traspasado la frontera de la esfera puramente económica y, en su caso, la del ámbito administrativo, para adentrarse en el derecho penal, por entenderse que las medidas de esta naturaleza son, en definitiva, las que gozan de un mayor efecto más disuasorio.

II. Sobre la economía se asienta, por lo tanto, gran parte de la arquitectura de la Unión Europea y es uno de los principales motores que la impulsan, no siendo posible dejar de apreciar que el andamiaje jurídico, normativo y económico vincula indefectiblemente los intereses de los Estados a los de la Unión y viceversa. Efectivamente, entre los ámbitos económico y financiero, nacional y supranacional, existe una evidente confluencia de intereses. Como consecuencia, la colaboración de los Estados resulta esencial en la salvaguarda de los intereses financieros ya que la ausencia de fronteras interiores facilita la circulación de una delincuencia económica transfronteriza que ataca, directa o indirectamente, a los cimientos financieros de la Unión Europea. En este sentido, resulta evidente el interés de la Unión en la aprobación de instrumentos normativos que incrementen la prevención de la delincuencia económica transnacional, que procuren la instauración de procedimientos que aceleren el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales que aprueben, entre otras medidas, el decomiso de las ganancias obtenidas por este tipo de delincuencia y que promocionen, en el ámbito de la Unión y con competencia en todos los Estados miembros, la creación de órganos penales especializados en la lucha contra el fraude a nivel de la Unión Europea.

La actividad legislativa en este sentido se justifica en la evidencia de las estadísticas que, a pesar de ser escasas, ponen de manifiesto el fracaso de las políticas nacionales o supranacionales seguidas hasta ahora. Así, en el año 2010 Europol advirtió que las ganancias de la delincuencia económica transfronteriza sobrepasaban el 1% del PIB de la UE, alcanzando la suma de 110.000 millones de euros de los que sólo se habían recuperado un 2%. Por lo tanto, las organizaciones delictivas disfrutan prácticamente de los beneficios ilícitos de su actividad, favoreciéndose, de este modo, su autofinanciación.

Por otro lado, la delincuencia organizada ha crecido exponencialmente desde el punto de vista geográfico y desde la perspectiva de la acción material ya que asumen paulatinamente nuevos comportamientos delictivos que despliegan sus efectos en espacios territoriales más amplios. En este sentido, en 2013 Europol calculaba que en el territorio de la Unión Europea existían más de 3600 grupos de delincuencia organizada transnacional. De éstas un 70% tiene una composición heterogénea, un 40%, aproximadamente, se organiza en redes y más del 30% son considerados grupos polidelictivos[3].

A tenor del informe SOCTA de 2013, en la Unión Europea la pérdida económica que se deriva de la delincuencia organizada sobrepasaba los 670.000 millones de euros anuales y el informe final del Organised Crime Portfolio Project de 2015 advierte que la delincuencia económica obtiene unas ganancias de, al menos, 110.000 millones de euros al año -sin incluir el tráfico de personas, el juego o las extorsiones-. El narcotráfico tiene un beneficio de 28.000 millones de euros, los ingresos que proceden de falsificaciones se calculan en 42.700 millones de euros y el informe de la comisión especial creada por el Parlamento Europeo, aprobado el 23 de octubre de 2013, sobre delincuencia organizada, corrupción y blanqueo de capitales, admite que la trata de personas genera de forma anual unos beneficios de 25.000 millones de euros que el tráfico ilícito de fauna salvaje con destino a la UE implica unos beneficios de entre 18.000 y 26.000 millones de euros al año y que el contrabando de cigarrillos hace perder 10.000 millones de euros en impuestos[4].

En el informe SOCTA de 2017, que detalla la evolución de las nuevas formas de criminalidad organizada, se indica que los beneficios del narcotráfico, por ejemplo, han alcanzado un beneficio de 5,8 billones de euros anuales, habiéndose intensificado el tráfico en la Unión Europea como consecuencia del aumento de la producción en Colombia, Bolivia y Perú[5].

Puesto que el éxito del delito pone de manifiesto el fracaso de la política penal de la Unión y de los Estados, así como la falta de cooperación entre los dos niveles, es necesario fortalecer la estructura organizativa antifraude, incorporar nuevos instrumentos jurídicos que favorezcan el control, la sanción y la prevención de la delincuencia económica en todas sus variables, tanto a nivel de la Unión como a nivel nacional, e incorporar métodos que impidan que las organizaciones delictivas puedan disfrutar de las ganancias obtenidas del delito, haciendo realidad la consigna de que el delito no compensa[6].

Nos encontramos, pues, inmersos en una reforma del sistema de lucha contra la delincuencia económica, dotándose de mayores facultades de actuación y atribuyendo competencias más amplias a los órganos que actualmente tienen como misión combatir el fraude. De este modo, la Oficina de Lucha contra el Fraude (OLAF) en la vía administrativa, la Unidad de cooperación judicial (Eurojust) en el ámbito judicial y la Agencia de la Unión Europea para la cooperación policial (Europol) en el policial están siendo potenciadas con la finalidad de instaurar una nueva estructura de cooperación, investigación e intercambio de información sobre la que se sostendrán los plantes estratégicos contra el fraude y la delincuencia organizada en el ámbito de la Unión Europea.

Tampoco podemos olvidar la labor de armonización de legislaciones que se está llevando a cabo, pues ello facilita la aplicación efectiva del reconocimiento mutuo de resoluciones penales para que se agilicen y aceleren la ejecución de las penas y de las medidas impuestas en la sentencia. Pero, además, la Unión se dirige hacia la aprobación, en el ámbito de la delincuencia organizada, de instrumentos jurídicos que, como los reglamentos, vinculen directamente a los Estados. En este sentido, el reglamento resulta de aplicación inmediata en los ordenamientos nacionales sin necesidad de transposición y se acude a este acto legislativo porque se ha observado que mediante la norma de transposición de la directiva los Estados no sólo realizan una revisión para adaptar su contenido a los principios que rigen el ordenamiento interno, sino que, en ocasiones, adaptan el mandato supranacional a sus propios intereses, fomentándose cierta tendencia proteccionista en detrimento del interés general de la Unión. Por último, hemos de indicar que se están redoblando los esfuerzos para avanzar en la puesta en marcha de un órgano que asuma las competencias de investigación penal frente a la lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión Europea: la Fiscalía Europea[7]. En la actualidad, veinte Estados han ratificado la Propuesta de reglamento para la Fiscalía[8] por lo que se abre la vía del sistema de mayoría reforzada previsto en el art. 86.1.III TFUE y que permitirá la creación de este órgano.

2 EL TRATADO DE LISBOA: UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA EN LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE

La lucha contra el fraude y la correspondiente protección de los intereses financieros de la Unión Europea dio un salto cualitativo con la regulación que contenía el texto de la fallida Constitución[9] y que se mantuvo más o menos inalterada en la aprobación del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) pues éste último recuperó, en gran parte, la mayoría de las precisiones del texto constitucional.

El TFUE, o Tratado de Lisboa, instituye dos niveles de actuación a modo de círculos concéntricos interconectados, diseñados para proteger los intereses financieros de la Unión en dos planos distintos. De este modo, el art. 325.1 TFUE, a través de la consagración del principio de asimilación, obliga a los Estados a proteger a la Unión frente al fraude y frente a cualquier otra actuación ilícita que pudiera afectar a sus intereses financieros. Éste es, podemos decir, el primer nivel, en el que cada ordenamiento debe adoptar medidas lo suficientemente eficaces y disuasorias contra el fraude. Si analizamos esta circunstancia, es fácil concluir que el legislador europeo ha fijado una obligación de resultados pues exige la eficacia de las pautas acordadas, en el sentido de que deben hacer efectivos los objetivos propuestos –en el caso que nos ocupa la recuperación de las cantidades defraudadas para que reviertan en el presupuesto de la Unión y de los Estados-. También deben ser disuasorias, de modo que la eficacia demostrada por la fórmula elegida por el legislador nacional actúe como barrera preventiva frente a futuros delitos. Pero el apartado 2 de este precepto, en su intención de consolidar la política antifraude, va un paso más allá al indicar que las medidas implantadas por los Estados deberán ser las mismas que las que se adoptarían frente a las mismas circunstancias en el ámbito interno, esto es, las mismas medidas que se tomarían ante un caso de fraude frente a los intereses financieros nacionales[10]. Podemos interpretar, por lo tanto, que el legislador europeo traslada a los Estados la responsabilidad de la defensa de los intereses de la Unión Europea, toda vez que ésta se sostiene sobre los Estados. Asimismo, el apartado 3 del artículo impone una obligación de cooperación horizontal -entre Estados-, con objeto de crear una estructura transnacional de protección contra el fraude, y una obligación de cooperación vertical –entre Estados y Comisión-, estableciendo una estrecha colaboración entre ambos niveles.

Como vemos, el sistema mixto instaurado vuelca en los Estados la obligación de constituir una auténtica “barrera legal contra el fraude”. Esta decisión puede justificarse en el hecho de que prácticamente el 80 % del presupuesto de la Unión se encuentra cedido a la gestión de los Estados o son de gestión compartida. Dado que los Estados son responsables de la adecuada aplicación de las partidas económicas presupuestarias[11] en aquellos casos en los que sustituye a la Comisión, o comparten con ésta la competencia de la gestión, y recaudan y gestionan los denominados RTP –recursos propios tradicionales-, como contrapartida deben garantizar la protección de los presupuestos y establecer medidas efectivas frente a actuaciones ilícitas y fraudulentas[12].

Por otro lado, la Comisión ha sido elevada a la categoría de órgano responsable del control de las actuaciones de los Estados, aunque es cada ordenamiento el que elige, según los criterios y principios informadores que lo rigen, las medidas concretas que habrán de aplicarse en el ámbito interno frente al fraude y la delincuencia económica. En este sentido, la Comisión, en informe remitido al Parlamento[13], como estrategia de combate contra el fraude perfiló dos claras vías de actuación: la aprobación de políticas comunes, con el consiguiente refuerzo de las agencias y organismos especializados en la investigación del fraude, y la creación de nuevos órganos que vendrán a complementar de manera eficaz la estructura orgánica actualmente vigente. En este último aspecto, y siguiendo el criterio de que las medidas más disuasorias son las de carácter penal, el legislador hace suya la opción que le ofrece el art. 86 TFUE e impulsa la creación de la Fiscalía Europea como órgano que centralizará la investigación en los supuestos en que el fraude detectado adquiera dimensiones delictivas o en aquellos casos en que el presunto delito detectado pudiera, de forma directa o indirecta, afectar a los intereses financieros de la Unión.

Como consecuencia, el fomento de la cooperación entre Estados, el reconocimiento de la labor imprescindible de Europol y Eurojust en los ámbitos policial y judicial, respectivamente, que han visto sus competencias recientemente renovadas, y el refuerzo de la vía administrativa a través de la reforma del reglamento de la OLAF, que ocupará una posición de cooperación directa con la Fiscalía Europea, constituyen la arquitectura orgánica de lucha contra el fraude y constituyen la base de la política estratégica de la Unión Europea para proteger sus intereses financieros frente a la delincuencia económica transnacional. Asimismo, la creciente actividad armonizadora de la Unión Europea a través de la aprobación de nuevos instrumentos jurídicos, tanto en el ámbito penal material como en el procesal, facilitará considerablemente la labor y el funcionamiento de estos órganos, pues la Unión Europea está creando un cuerpo legislativo destinado a dotar de contenido la función de la Fiscalía y a promover su actuación en el ámbito de los Estados que hayan reconocido su competencia.

3 LA ACTUACIÓN PENAL Y LA INTERVENCIÓN EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO

Los resultados pocos satisfactorios alcanzados por la actuación unilateral de los Estados en el combate frente al fraude y la delincuencia económica transfronteriza, ha llevado a la Comisión a plantear la lucha frente a la delincuencia organizada de carácter económico desde una perspectiva común. Efectivamente, la complejidad en la evolución de las conductas delictivas de naturaleza económica, la sofisticación de los métodos utilizados por las organizaciones delictivas y la ausencia de controles y fronteras hacen prácticamente imposible que un solo Estado pueda implantar medidas políticas –penales o de cualquier otra naturaleza- eficaces, puesto que el delio y sus efectos exceden del ámbito territorial nacional.

Dado lo anterior, en la actualidad están siendo objeto de discusión distintos instrumentos jurídicos que obligan a los Estados a actuar de forma conjunta frente al delito o que impondrán directamente determinados procedimientos en el ámbito penal sin pasar por la tansposición de la norma, sin olvidar que el legislador europeo continúa reforzando la vía administrativa en la lucha contra el fraude. Así, destacan, entre otros, la Propuesta de Directiva sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal –y que constituirá la base legal de la actuación de la Fiscalía Europea-[14], la Propuesta de Directiva para la modificación de la Directiva 2006/12/CE, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido[15], la Propuesta de reglamento sobre el reconocimiento mutuo de las resoluc9ones de embargo y decomiso[16], o la Propuesta de Reglamento para el establecimiento de la Fiscalía Europea[17].

Asimismo, en las políticas de cooperación penal antifraude de los Estados y de la Unión converge la necesidad de proteger los intereses financieros supranacionales. De este modo, a nivel nacional, cada Estado establecerá el sistema más efectivo en función de los principios y garantías que informen el ordenamiento interno y a nivel de la Unión Europea, y ante el escaso éxito de las medidas aprobadas hasta ahora, se ha pasado a discutir la aprobación de instrumentos jurídicos que inciden en mayor grado en la soberanía de los Estados. La Comisión, actuando a modo de legislador penal, está precisando los criterios mínimos penales para combatir el fraude económico con objeto de limitar los beneficios que obtiene la delincuencia económica organizada y que son utilizados, en parte, para la autofinanciación.

De hecho, la actividad legislativa más reciente, centrada de manera especial en el decomiso, está analizando la posibilidad de crear vías y procedimientos comunes, basados en el principio de reconocimiento mutuo, para lograr una ejecución rápida eficaz de las medidas de decomiso contenidas en las resoluciones penales condenatorias. Efectivamente, se encuentra en fase de discusión distintas propuestas de reglamento que, una vez aprobadas, y por la propia naturaleza de este acto legislativo, excluirán la posibilidad de que los Estados interpreten la norma pues dicho instrumento jurídico tendrá, en el caso de ser aprobado, un efecto vinculante directo en los ordenamientos nacionales.

En otro sentido, a través de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica el Reglamento (UE, Euratom) nº 966/2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, que fue presentado al Parlamento en 2014 con objeto de adaptar este instrumento normativo a la Directiva sobre contratación pública[18], se introdujeron previsiones para facilitar la detección precoz del riesgo de determinadas actuaciones con objeto de intervenir de una manera más expeditiva en la localización de operadores económicos implicados en un caso fraude contra los intereses financieros de la Unión. Por otro lado, se ha establecido una red de puntos de contactos nacionales para luchar contra la corrupción en el contexto de la creación de la Red Antifraude, para el período 2014-2020 la Comisión ha fijado, en el marco del art. 325 TFUE, la imposición de una carga administrativa a los Estados para que notifiquen las irregularidades contra los intereses financieros que hubiesen sido detectadas y, por aportar otro dato, en todos los capítulos del gasto de la Unión se han armonizado las disposiciones relativas a la gestión compartida del presupuesto[19].

Pero la lucha contra el fraude tiene también un pilar fundamental en el ámbito administrativo, por lo que se promueve la cooperación y la asistencia administrativa mutua entre las autoridades aduaneras para ir sorteando las dificultades de actuación que se derivan de las incompatibilidades existentes entre los distintos ordenamientos. De esta manera, se afrontan las operaciones aduaneras conjuntas con la intermediación de la OLAF, se potencia el sistema de información antifraude, AFIS[20], cuya principal actividad es reforzar la actuación de los socios y ayudarles a aplicar la normativa aduanera UE y facilitarles una forma segura de intercambio de información sobre actividades presuntamente fraudulentas mediante el almacenamiento de datos, con lo que se actúa en dos planos: mientras que la base de datos de información del tránsito (ATIS) se convierte en el instrumento de control de las partidas comerciales durante el trayecto que recorren entre el país de origen y el de destino, el sistema de gestión de irregularidades (IMS) permite analizar las incidencias de las actuaciones aduaneras y aquellos otros problemas que se hubieran planteado durante el recorrido de los bienes a lo largo del territorio de la Unión.

Igualmente, a través de la red Eurofisc[21] se promociona la cooperación de los Estados para combatir determinados tipos específicos de fraude, entre ellos el fraude de IVA, mientras que se trabaja decididamente en la cooperación entre autoridades aduaneras y tributarias, circunstancia que resulta especialmente compleja pues, como venimos diciendo, el éxito depende de un mayor grado de armonización de legislaciones en estos ámbitos. Efectivamente, las incompatibilidades legislativas actúan como resquicios legales que amparan las actuaciones delictivas, obstaculizando el éxito de las operaciones y disminuyendo la eficacia normativa.

De este modo, junto con las actuaciones centradas en la lucha contra el contrabando de los productos del tabaco, que es uno de los frentes en los que ha quedado sobradamente demostrado el éxito de la cooperación conjunta entre Estados, la Comisión y la OLAF, la lucha contra el fraude del IVA se ha convertido en uno de los objetivos fundamentales en el sistema de protección de los intereses financieros de la Unión, sin olvidar que la protección del euro contra la falsificación siempre ha sido una cuestión especialmente sensible, tal y como puede comprobarse con la aprobación de la Directiva 2014/62/UE, relativa a la protección del euro y otras monedas frente la falsificación[22]. A través de este instrumento jurídico se favorece la investigación penal de los actos de falsificación mediante instrumentos más eficaces y se fijan penas comunes para los tipos delictivos más graves. Los órganos administrativos, en este caso, coadyuvarán a los órganos penales y, las posiciones de OLAF, Eurojust y Europol también resultan fortalecidas por el legislador para potenciar su labor en la lucha contra el fraude.

Si ponemos cifras a las operaciones aduaneras coordinadas por la OLAF, los resultados se muestran llamativos. En octubre de 2014 se decomisaron más de 1,2 millones de productos falsificados y 130 millones de cigarrillos en una operación aduanera internacional. La operación, desarrollada con el código REPLICA, se centró en la importación por vía marítima de mercancías falsificadas, sobre todo tabaco, perfumes, piezas de recambio de automóviles y bicicletas, juguetes, accesorios de moda y aparatos eléctricos.

La elusión del pago de impuestos especiales y derechos de aduana sobre el tabaco, generalmente mediante contrabando, es uno de los principales tipos de fraude en la UE. La OLAF recibe notificaciones de sus agencias colaboradoras sobre movimientos sospechosos de buques de carga y cruza los datos de los servicios de inteligencia para penetrar los métodos que utiliza el contrabando. Entre 2012 y 2014, el seguimiento de buques desarrollado por la OLAF conjuntamente con los organismos nacionales permitió interceptar: nueve buques con 215 millones de cigarrillos que eludirían derechos de aduana por un valor de 43 millones de euros, y 93 millones de cigarrillos en contenedores que eludirían derechos de aduana por un valor de 15 millones de euros. Además, desde la entrada en circulación del euro en 2002, las pérdidas provocadas por su falsificación ascienden a 500 millones de euros[23]. Además, según informe de 2016 de la Comisión Europea, en 2014 se perdieron 159.500 millones de euros de ingresos procedentes del impuesto sobre el valor añadido[24].

Teniendo en cuenta los datos anteriores, especialmente relevante resulta el proceso legislativo para la creación de la Fiscalía Europea como órgano de investigación penal común a todos los Estados miembros. La Fiscalía, se ha concebido como un órgano independiente, sometido internamente a un principio de dependencia jerárquica y que se coordinará con el resto de la agencias e instituciones de la Unión, así como como las autoridades competentes para la investigación en los diferentes Estados. Se trata, además, de un órgano de naturaleza “casi federal” o “semi-federal”, en tanto que es la primera autoridad penal central que tendrá competencias para investigar en todos los ordenamientos jurídicos que lo hayan reconocido y cuyos actos y decisiones deberán ser inmediatamente reconocidos por las autoridades judiciales nacionales. Dado que a la Fiscalía competerá con exclusividad el ejercicio de las funciones determinadas en su Reglamento de creación y en la Directiva sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del proceso penal -aún en fase de propuesta-[25], el resto de autoridades deberán remitir aquellos actos tramitados en una investigación cuando comprueben que, por la naturaleza del delito o por los intereses afectados, la competencia corresponde a la Fiscalía. Igualmente, La Fiscalía Europea recibirá información de los Estados y de los órganos involucrados en la lucha contra el fraude sobre aquellos actos o comportamientos que pudieran ser subsumidos en alguno de tales delitos con objeto de que ésta inicie la investigación. Con la Fiscalía Europea se pretende cerrar un sistema orgánico de lucha contra el fraude que tendrá como función principal la protección de los intereses financieros

4 LA ACTUAL ESTRUCTURA ORGÁNICA EN LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE

4.1 La Unidad Europea de Cooperación Judicial: Eurojust

Eurojust se constituye como una unidad orgánica especializada en la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y tiene su origen en la Decisión del Consejo 2002/187/JAI de 28 de febrero de 2002 (modificada por las posteriores Decisiones del Consejo 2003/659/JAI y 2009/426/JAI)[26]. Con carácter general podemos decir que Eurojust queda perfectamente definida a través de la competencia que se le atribuye y que no es otra que la de reforzar la lucha contra la delincuencia transnacional grave, potenciando la cooperación entre las autoridades judiciales de los diferentes Estados afectados. Por lo tanto, ya en su origen se concibió como un órgano de coordinación de investigaciones abiertas en distintos ordenamientos en torno a unos mismos hechos siempre que pudieran ser subsumidos en el ámbito de la delincuencia organizada. Por lo tanto, podemos apreciar, nos encontramos ante un órgano que promueve la cooperación penal como instrumento a través del cual se garantice el éxito de la lucha contra la delincuencia transfronteriza.

Con el Tratado de Lisboa se abre el procedimiento para fortalecer Eurojust. Como se aprecia en sede de cooperación penal, en el art. 85 TFUE el legislador refunda Eurojust con la función de “apoyar y reforzar la coordinación y la cooperación entre las autoridades nacionales competentes para la investigación y el ejercicio de la acción penal en materia de criminalidad grave que afecte a dos o más Estados miembros o que exija una actuación común, con base en la información transmitida por las autoridades de los Estados miembros y por Europol”.

Por lo tanto, y dado que la Unidad de Cooperación Judicial (Eurojust) tiene como función principal la coordinación de las investigaciones iniciadas por las autoridades judiciales de más de un Estado, su intervención se justifica en dos elementos principales: por un lado, que las actuaciones o que las diligencias de investigación judicial afecte a más de un Estado, como consecuencia de la naturaleza transfronteriza de los hechos, pues dicha circunstancia es la que justifica la función de coordinación atribuida a Eurojust; por otro lado, que existan indicios suficientes de que los hechos investigados pueden ser subsumidos en algún supuesto de delincuencia organizada grave.

Coincidiendo casi en el tiempo con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, mediante la Decisión 2009/426/JAI el legislador reinterpretó la Decisión constitutiva de Eurojust y se adentró en una reforma estructural del órgano, creó una Cédula de Coordinación de Emergencias que permitiría a Eurojust intervenir en los asuntos de mayor urgencia y amplió las funciones del Colegio de Eurojust como órgano decisor de los conflictos de jurisdicción que pudieran plantearse y como instrumento que permitirá superar la crisis originadas por la obstaculización o de la denegación de ejecución de las solicitudes de cooperación judicial[27].

No obstante, la implementación de las nuevas competencias exigía que los Estados creasen sistemas nacionales de coordinación por ser la fórmula más efectiva para garantizar la actuación conjunta de los miembros nacionales de Eurojust y para agilizar la transmisión de información entre las autoridades nacionales competentes. Asimismo, es necesario destacar que el legislador opta por privilegiar la relación entre Eurojust y la Red Judicial Europea dado el carácter complementario de ambos órganos[28]. Siendo un paso fundamental, la Decisión de 2009 no cubre, sin embargo, todos los aspectos que requiere el TFUE ya que el propio art. 85 exige la fijación de un procedimiento para que el Parlamento Europeo y los Parlamentos nacionales intervengan en el control de los actos y decisiones de Eurojust.

En el año 2013, y ya sobre la base del Tratado de Lisboa, se hace pública la Propuesta de Reglamento de Eurojust[29] que lo configura como una agencia independiente, resultando de aplicación, por tanto, el enfoque que el Parlamento Europeo y el Consejo establecieron para las agencias descentralizadas de la Unión Europea. Pero, además de modernizar el marco legal de referencia, el legislador construye una nueva Eurojust como “agencia de cooperación judicial” en materia penal de la Unión Europea que se muestra heredera de la actual Unidad de cooperación judicial.

Por otro lado, el artículo 86 TFUE indica que la Fiscalía Europea nacerá “a partir de Eurojust”, consagrando como imprescindible la cooperación entre ambos órganos y facilitando su coexistencia a través de la delimitación exacta de las competencias de cada uno de ellos, pues resulta fundamental para evitar una duplicidad innecesaria de funciones que, a mayor abundamiento, podría provocar una indeseada superposición de cometidos que impediría la efectividad del sistema[30]. Como consecuencia, en los informes emitidos con ocasión de una de las revisiones de la propuesta del nuevo Reglamento de Eurojust, se hizo especial hincapié en la necesidad de redefinir las funciones de cada uno de estos órganos y aclarar aquellas cuestiones de procedimiento que pudieran colisionar con la futura Fiscalía[31].

En este sentido, a la Fiscalía Europea corresponderá la investigación de los delitos que afecten a los intereses financieros y de los delitos conexos con los anteriores, sin perjuicio de la necesaria colaboración de Eurojust que se nos muestra como el órgano que cooperará con la Fiscalía en la coordinación de las actividades transnacionales de investigación[32]. De la misma forma, las competencias de coordinación de Eurojust en aquellos asuntos que afecten a más de un Estado, pero que no queden bajo la influencia de la Fiscalía, queda plenamente vigente[33].

La Propuesta de Reglamento de Eurojust de 2013[34] pretende ofrecer, por lo tanto, un salto cualitativo para convertir a este órgano –como indica el texto de la Propuesta- en el órgano de coordinación, por excelencia, entre las autoridades judiciales nacionales implicadas en la investigación de aquellos delitos graves que afecten a dos o más Estados y que, por lo tanto, deban perseguirse según criterios comunes que exigen una cooperación activa entre los órganos nacionales y de la Unión. Así, las medidas que se adopten para mejorar la eficacia operativa de Eurojust exigen un diseño o un enfoque común para que las autoridades judiciales nacionales se involucren activamente en los trámites de investigación iniciados.

Por ello, se atribuye a Eurojust como competencias fundamentales la coordinación de las investigaciones judiciales transfronterizas referidas a los delitos que se recogen en el Anexo I de la Propuesta, entre los que destacan la criminalidad organizada, los delitos de fraude, la falsificación de moneda y los delitos contra los intereses financieros de la Unión Europea[35], esto es, se reproduce para Eurojust el ámbito competencial de la Fiscalía toda vez que la estructura prevista necesita de la cooperación entre estos dos órganos.

4.2 La Oficina Europea de Policía: Europol

El Tratado de Maastricht -1992-, en el contexto del art. K3 del Tratado de la Unión Europea, acordó la creación de una Oficina Europea de Policía (Europol), aprobándose el 26 de julio de 1995 el Convenio por el que se crearía la Oficina Europea de Policía. Dicho texto legal entraría en vigor el 1 de julio de 1999[36].

Hoy, el art. 88 del Tratado de Lisboa sitúa a Europol en el epicentro de la cooperación entre autoridades policiales de los Estados miembros, siendo su principal función facilitar la información necesaria para actuar y tomar medidas que permitan prevenir y actuar frente a las formas graves de criminalidad organizada[37]. Asimismo, el legislador europeo ha convertido a Europol en la oficina central para la lucha contra la falsificación del euro[38].

Por otro lado, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea incardina a este órgano en la órbita de actuación de la Fiscalía Europea, resultando fundamental su intervención para la coordinación de investigaciones y actividades operativas realizadas conjuntamente por las autoridades policiales de distintos Estados. Especial relevancia tiene, además, la competencia atribuida a Europol para la recogida, tratamiento y análisis de la información relacionada con actuaciones defraudatorias detectadas en los Estados y que le hayan sido remitidas por las autoridades nacionales.

A partir de la Decisión del Consejo, de 6 de abril de 2009, de refundación de la Oficina Europea de Policía sobre la base del Tratado de Lisboa[39], se reforzaron las competencias atribuidas a Europol que pasaría a ser una agencia de la Unión Europea con personalidad jurídica propia y que contó, a partir de ese momento, con un marco de actuación más amplio para la cooperación en la prevención y la lucha contra la delincuencia organizada, el terrorismo y otras formas de delincuencia grave.

En el año 2016, se aprueba un nuevo Reglamento[40] que fortalece las competencias de este órgano contra el crimen organizado a través de un sistema más ágil de intercambio de información con los Estados y con Eurojust. Hemos de destacar que la redacción incluye expresamente los delitos de corrupción, blanqueo y fraude que afecten a los intereses de la Unión Europea, haciendo coincidir, por tanto, el ámbito competencial de actuación de Europol con el ámbito competencial de la Fiscalía y de Eurojust, con objeto de fijar las bases de una actuación conjunta y, por lo tanto, más eficaz frente a las formas de delincuencia más complejas, tales como la transfronteriza y la delincuencia de naturaleza económica que afecte a los intereses financieros de la Unión.

Por otro lado, el apoyo de Europol también se concreta en la formación que ofrece a los agentes nacionales en la Escuela Europea de Policía (CEPOL) y en el asesoramiento sobre métodos técnicos y científicos en los procedimientos de investigación[41]. Finalmente, en el ejercicio de sus funciones el personal de Europol podrá participar en los Equipos Conjuntos de Investigación (ECIs) que pudieran constituirse, si bien carecerán de atribuciones competenciales coercitivas, que le han sido manifiestamente vedadas, asistiendo en el intercambio de información puesto que . De este modo, le corresponden funciones de asistencia para el intercambio de información y actuando bajo las normas de los Estados en el que opere el ECI.

4.3 La Oficina Europea de Lucha contra el Fraude: OLAF

La Oficina Europea de Lucha contra el Fraude –OLAF- fue creada mediante la Decisión 1999/352/CE, CECA, Euratom, de la Comisión[42], para reforzar el combate frente a las infracciones que pudieran afectar a los intereses financieros comunitarios. Las modalidades de funcionamiento se establecieron para cada una de las Comunidades[43] y, así, fueron definidas en dos reglamentos – el Reglamento CE nº 1073/1999, del Parlamento y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF)[44] y el Reglamento (Euratom) nº 1074/1999, del Consejo, de 25 de mayo de 1999, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF)[45]– y en un acuerdo interinstitucional – Acuerdo interinstitucional, de 25 de mayo de 1999, entre el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión de las Comunidades Europeas, relativo a las investigaciones internas efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF)[46]– celebrados todos en la misma fecha, lo cual garantizaba que la OLAF comenzaría a funcionar para las tres Comunidades al mismo tiempo.

Aunque las competencias de actuación de la OLAF siempre han sido muy amplias, pues se le atribuyó aquéllas que correspondían a la Comisión en materia de investigaciones administrativas externas y las competencias internas de investigación con respecto a todas las instituciones, órganos y organismos de la, entonces, Comunidad Europea[47], el legislador optó por otorgar a la OLAF una naturaleza administrativa que ha venido manteniendo hasta la actualidad. Dado lo anterior, nos encontramos ante un órgano verdaderamente especializado en la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la UE, si bien sus investigaciones se ciñen a la vía administrativa y no pueden, de oficio, adoptar medidas de naturaleza más coercitiva ni puede considerarse las recomendaciones de la OLAF sean vinculantes y obligatorias para los Estados. Por otro lado, dado que la OLAF, aunque órgano independiente, se sitúa en la órbita de la Comisión Europea, su actuación se ha visto, en más de una ocasión, ensombrecida por la duda de la parcialidad.

Efectivamente, debido a su naturaleza administrativa, la OLAF puede recomendar la adopción de medidas, puede aconsejar el inicio de una investigación penal, puede supervisar el cumplimiento de las medidas propuestas pero, de oficio, no puede instar actuaciones penales aunque se le permite remitir el resultado de sus investigaciones a los órganos penales de los Estados afectados con objeto de que en el ámbito nacional se adopten las medidas que se estimen más adecuadas para hacer frente a la situación.

Así, las posibilidades de actuación de la OLAF, una vez concluida su investigación, vienen siendo muy controvertidas. Por un lado, mientras que sus competencias de investigación son muy amplias, su carácter administrativo cercena, en cierto modo, las decisiones posteriores que se puedan adoptar. No obstante, aunque del articulado de los reglamentos se deduce claramente que la OLAF no puede exigir la adopción de medidas en el ámbito nacional porque sus propuestas no tienen carácter obligatorio, nada impide que pueda remitir la información a las autoridades nacionales competentes para que éstas convengan si no van a seguir ninguna de las recomendaciones remitidas, si es aconsejable iniciar un procedimiento administrativo o si, en su caso, entienden más aconsejable el inicio de la investigación penal correspondiente. En este mismo sentido se pronuncia, por ejemplo, el Auto del Presidente del Tribunal de Justicia, de 19 de abril de 2005[48]. Así, entre 2010 y 2015, la OLAF llevó a término más de 1.400 investigaciones, encomendó la recuperación de más de 3.000 millones de euros para el presupuesto de la UE y emitió más de 1.600 recomendaciones para que las autoridades competentes de los Estados miembros y la UE tomaran medidas judiciales, financieras, disciplinarias y administrativas[49].

Por otro lado, indica esta resolución que el hecho de que la OLAF no puede imponer una obligación a las autoridades nacionales, porque queda a la apreciación de éstas la decisión de dar curso a los informes elaborados, no contradice la obligación de cooperación leal de los Estados que son los que, a nivel interno, deben adoptar las medidas específicas más adecuadas.

Dotada en 2013 de un nuevo reglamento que regula el procedimiento de investigación[50], la OLAF es actualmente un órgano independiente, especializado en la investigación del fraude, y coordina, en este sentido, las diferentes actuaciones en el ámbito administrativo. Dada su especialización, necesariamente, deberá ocupar un lugar de relevancia en la actuación de la Fiscalía, motivo por el cual, el legislador europeo ha previsto una estrecha cooperación entre ambos órganos[51].

La principal competencia de la OLAF es, sin duda, la investigación administrativa del fraude y la corrupción tanto en los Estados como en las instituciones, órganos y organismos de la Unión, tanto en relación con los ingresos como con los gastos estrechamente relacionados con los intereses financieros de la Unión. Así, la Comisión y el resto de las instituciones pueden solicitar investigaciones de la OLAF en cualquiera de los ámbitos para los que resulte competente. Además, a través de la cooperación con Europol se refuerza “la lucha contra el fraude, la corrupción o cualquier otro delito o actividad de la delincuencia organizada internacional que perjudique a los intereses financieros de la UE”[52].

Para el ejercicio de sus funciones la OLAF deberá desarrollar las infraestructuras necesarias, deberá hacer frente a la recogida de información cumpliendo los presupuestos legales de protección de datos y prestará su asistencia en la formación de personal especializados. En cualquier caso, ha de tenerse presente que todas las funciones de la OLAF son ejercidas con total independencia, por lo que su Director no puede ser perturbado en el ejercicio de sus funciones y no podrá aceptar ningún tipo de recomendación.

En el Reglamento (UE, Euratom) nº 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de septiembre de 2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF)[53] se avanza claramente en la protección de los intereses financieros de la Unión Europea y de su presupuesto y se potencia la lucha contra el fraude, garantizando la eficacia de las investigaciones a través de la adopción de aquellas medida específicas que se consideren más adecuadas.

Pero en este robustecimiento de la posición de la OLAF, no olvida el legislador los derechos del sujeto pasivo afectado por la actuación de dicho órgano, destacando el refuerzo de las garantías procesales de los investigados, la instauración de medios para intensificar la cooperación entre la OLAF y las autoridades competentes de los Estados miembros con objeto de aumentar el grado de seguimiento judicial del fraude. Además, se esboza un procedimiento más flexible para el intercambio de información que permite establecer las prioridades estratégicas de las investigaciones y se fortalece la vinculación de la OLAF con las organizaciones internacionales y la cooperación entre este organismo y terceros países. Asimismo, el Comité de Vigilancia de la OLAF asegurará, como órgano independiente, la protección de las garantías procesales de los afectados por las investigaciones a través del control judicial de las medidas acordadas por ésta[54].

En este mismo orden de cosas, será imprescindible contemplar la salvaguarda de los derechos fundamentales cuando se adopten medidas de investigación invasivas a instancia de la OLAF, como ocurre en el caso de los registros de locales o de la retención de documentos. Por ello, cuando la OLAF estime que tales medidas son absolutamente imprescindibles para la investigación, deberá solicitar autorización del órgano judicial competente con objeto de proteger las garantías procesales de tales actuaciones y evitar su nulidad.

Es obvia, por otro lado, la conexión entre las actuaciones de la OLAF y de la Fiscalía puesto que, como vamos a ver seguidamente, las competencias de ambos órganos se determinan en función de la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, pero no podemos perder de vista la naturaleza administrativa de aquélla y que, por lo tanto, sus investigaciones también lo son. Como consecuencia de la futura entrada en vigor del reglamento que creará la Fiscalía Europea y de la Directiva que regulará la lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión Europea, se detraerán definitivamente de la competencia de la OLAF las investigaciones de aquellos actos de fraude que pudieran constituir un delito contra los intereses financieros de la Unión, pues la investigación penal de los actos de esta naturaleza serán atribuidos con exclusividad a la Fiscalía. Ante la duda, la OLAF deberá poner en conocimiento de la Fiscalía las actuaciones que esté tramitando para que ésta pueda adoptar las medidas que considere más oportunas[55].

5 LA FISCALÍA EUROPEA: UN ÓRGANO PENAL EN LA LUCHA CONTRA LOS DELITOS QUE AFECTAN A LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA UNIÓN EUROPEA

5.1 Aspectos generales

Tras los primeros y cautelosos pasos que daba la Comisión en los estudios preliminares sobre la aceptación que tendría entre los Estados miembros la implantación de un órgano penal centralizado en la lucha contra el fraude, y que quedaron reflejados en el estudio conocido como Corpus Iuris[56] y en la publicación del Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal europeo[57], con el Tratado de Lisboa el legislador asumió definitivamente en su art. 86 la necesidad de crear, en el ámbito de la cooperación judicial penal, un órgano especializado en la lucha contra el fraude y contra la delincuencia económica organizada[58].

Si bien es cierto que la decisión del legislador no ha sido la de imponer necesariamente la Fiscalía, pues como estamos viendo la Unión Europea cuenta con una estructura de actuación contra la delincuencia económica transfronteriza, que a pesar de los claros avances en la materia algunos expertos continúan poniendo en duda que su creación suponga un verdadero valor añadido en el combate contra la el fraude y que algunos Estados no han mostrado su apoyo a la Propuesta de Reglamento, la situación actual pone de manifiesto que la Fiscalía es una realidad cercana y que ello supondrá un giro de relevancia en la política penal antifraude[59]. En este sentido, la Fiscalía, centralizará las investigaciones penales y, a través de una clara armonización legislativa, se vienen estableciendo normas comunes que facilitarán el reconocimiento de las resoluciones que se dicten a lo largo de la investigación desarrollada por la Fiscalía.

En esta función investigadora, el TFUE aborda la colaboración entre la Fiscalía y Europol, fija como competencias de la Fiscalía la investigación de aquellas infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión y el sostenimiento de la acusación en la fase de juicio cuando considere que cuenta con elementos suficientes para ello. Asimismo, con su actuación determinará el Estado competente para conocer del juicio oral, circunstancia que no carece de relevancia pues ello implicará que esta fase del proceso se tramitará conforme a las normas de dicho ordenamiento. Por otro lado, se interpreta de los arts. 29 y 33 de la Propuesta de Reglamento que el Fiscal deberá acordar el sobreseimiento cuando constate que los hechos no son constitutivos de delito, o cuando del resultado de la investigación se deduzca claramente que el delito no se cometió o que el acusado no participó en el mismo.

A pesar de que en la fase de investigación la Fiscalía deberá sujetarse al ordenamiento jurídico del Estado en el que actúen, no podemos dejar de apreciar que la Unión Europea camina hacia la implantación de una vía procedimental común, y no solamente armonizada, limitada a la investigación efectuada por la Fiscalía.

Queremos finalizar este marco general, haciendo nuestra la justificación de la Fiscalía que ofrece la propia Comisión Europea en su Comunicado de Prensa de 17 de julio de 2013[60]: “[l]a lógica de la propuesta de Fiscalía Europea es sencilla: si hay un “presupuesto federal”, alimentado con fondos procedentes de todos los Estados miembros de la UE y gestionado en virtud de normas comunes, entonces también se necesitan “instrumentos federales” para proteger ese presupuesto de manera efectiva en toda la Unión. Actualmente, existe un nivel de protección y cumplimiento muy desigual en la UE en materia de lucha contra el fraude de la UE. El porcentaje de acciones judiciales efectivas relacionadas con infracciones contra el presupuesto de la UE varía considerablemente de un Estado miembro a otro, con una media en la UE de solo el 42,3 % […]. Muchos asuntos ni siquiera se enjuician, lo que permite a los defraudadores aprovechar las lagunas jurídicas y embolsarse el dinero de los contribuyentes sin castigo. Incluso en caso de procesamiento, hay una gran disparidad entre los Estados miembros desde el punto de vista de las condenas por delitos cometidos contra el presupuesto de la UE”.

5.2 Planteamientos de la lucha contra el fraude a partir en la Fiscalía Europea

Opiniones a favor y en contra jalonan los trabajos de la Comisión desde que en el julio de 2013 se hiciera púbica la Propuesta de Reglamento para la creación de la Fiscalía Europea[61], pero lo que resulta evidente es que la cuestión relativa al establecimiento de órganos centrales está tomando cuerpo entre las Instituciones y que cada vez adquiere mayor relevancia –no sin la resistencia de los Estados- la creación de una esfera propiamente supranacional en el ámbito de la cooperación judicial penal que se acerca, en el sector económico y financiero, a un esquema de federalización vertical frente a la cooperación horizontal que se ha implantado como consecuencia de la vigencia del principio de reconocimiento mutuo[62].

Como hemos advertido, a tenor del art. 325 TFUE se instaura un doble tramo de actuación: un nivel supranacional, estableciendo que la Unión Europea fijará los medios e instrumentos más adecuados para luchar contra el fraude y prevenirlo y un nivel nacional o estatal, pues dicho precepto determina que los Estados tienen la obligación de adoptar medidas eficaces y disuasorias contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión Europea igual que si se tratase de actos que afectasen a los intereses financieros nacionales[63].

Como consecuencia, la estructura orgánica creada con dicha finalidad también es doble. A nivel nacional, son los órganos administrativos, judiciales y policiales los responsables de prevenir y combatir el fraude a través de las investigaciones y procedimientos que correspondan en cada ordenamiento. A nivel supranacional, la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF), la Agencia de la Unión Europea de cooperación en materia de justicia penal (Eurojust) y la Agencia de la Unión Europea para la cooperación policial (Europol) son hoy los órganos de referencia por su especialización en dicho ámbito.

No obstante, las dificultades son evidentes. Las investigaciones -administrativas, policiales o judiciales-, relativas a estos delitos son extraordinariamente complejas y muy amplias -tanto desde el punto de vista material como desde el punto de vista temporal-, el intercambio de información entre los Estados y los distintos órganos es muy lento, el principio de reconocimiento mutuo tampoco consigue que las actuaciones adquieran una mayor celeridad, la coordinación entre las investigaciones abiertas en diferentes Estados resulta igualmente complicada y, por ofrecer otro ejemplo, la predisposición de los Estados en el combate contra el fraude no siempre resulta ser la más adecuada.

Ante esta situación, y dado que es necesario garantizar la eficacia de las medidas destinadas a proteger los intereses financieros de la Unión Europea y perfeccionar los procedimientos destinados a tal finalidad, las instituciones de la Unión se centran ahora en la creación de la Fiscalía Europea como órgano centralizador de funciones de investigación en el ámbito penal.

5.3 La lucha contra el fraude: análisis del ámbito competencial

5.3.1 Las conductas delictivas constitutivas de fraude

El texto de la Propuesta de Reglamento relativo a la creación de la Fiscalía Europea del año 2013[64], determina que su ámbito competencial se limita con exclusividad a los delitos que afectan a los intereses financieros de la Unión –art. 12-[65]. En el mismo sentido se pronuncia la última versión de la propuesta de Reglamento[66], que viene a reiterar en su texto que la Fiscalía tendrá competencia respecto de los delitos que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea, los cuales quedarán delimitados por la correspondiente Directiva.

En este sentido, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho Penal[67], aún en fase de discusión, define aquellas conductas constitutivas de fraude, en concreto, el uso o la presentación de declaraciones o documentos falsos, inexactos o incompletos para apropiarse de fondos de la UE o disminuir sus recursos, no revelar información incumpliendo una obligación, retener o disminuir recursos de la UE, el uso indebido de pasivos o gastos, el uso ilícito de un beneficio obtenido legalmente para disminuir el presupuesto de la UE, el suministro de información o la omisión del deber de informar en los procedimientos de contratación pública o de concesión de subvenciones por los candidatos, licitadores o responsables del procedimiento de selección, comprometer o desembolsar fondos y la apropiación de fondos por un funcionario público. Además, también fija en su artículo 7 el límite del fraude en 10.000 euros, debiendo los Estados, a partir de esta cantidad, establecer sanciones penales.

Con carácter general, pues, si la cuantificación del daño fuera inferior a dicha suma el prelegislador aconseja detraer la intervención penal y propone la imposición de una sanción administrativa. Si el delito se hubiera cometido en el ámbito de una organización criminal, la pena máxima a imponer será de al menos 10 años y en los arts. 6 y 9 de la Propuesta de Directiva se establecen los criterios relativos a la tipificación de los delitos cometidos por las personas jurídicas y las sanciones que deberían imponerse en tal caso.

La cuantía de 10.000 euros coincide, además, con la que según el art. 20 de la Propuesta de Reglamento para la creación de la Fiscalía Europea activará la competencia del órgano. Como consecuencia, y salvo que concurra alguna de las excepciones establecidas en el artículo 20.2, cuando el fraude no llegue a dicha suma la competencia para la investigación de los hechos corresponderá a las autoridades nacionales.

Además, los Estados deberán adoptar las medidas necesarias para tipificar como delitos el blanqueo de capitales definido en el art. 1 de la Directiva 2005/60/CE[68] y los actos de corrupción definidos en la Propuesta de Directiva sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho Penal que fija en el artículo 8 los límites penológicos para aquellos supuestos en que el blanqueo supongan una ventaja de, al menos, 10.000 euros[69]. No obstante lo anterior, la futura Directiva sobre a lucha contra el banqueo de capitales mediante el Derecho Penal, que aún se encuentra en fase de propuesta, indica en el art. 1 que esta directiva no resulta de aplicación al blanqueo de capitales que afecte a los intereses financieros de la Unión, pues este supuesto se encuentra sujeto a la futura Directiva sobre la lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión Europea ya citada.

5.3.2 La competencia de la Fiscalía Europea en la Propuesta de Reglamento para su creación

El texto del artículo 17 de la versión más reciente de la Propuesta de Reglamento para la creación de la Fiscalía Europea, correspondiente al año 2017, indica en su apartado 1 que el ámbito competencial de este órgano se delimita en función de los delitos que afecten a los intereses financieros de la Unión, incluyendo, según el apartado 1a de dicho precepto la participación o la pertenencia a una organización delictiva de las definidas en la Decisión Marco 2008/841/JAI[70] si el objetivo de su actividad fuera defraudar y atentar contra los intereses financieros de la Unión. Por otro lado, el apartado 2 del artículo 17 extiende la competencia de la Fiscalía a los delitos conexos con aquellos que son originariamente de su competencia.

Así, si analizamos este precepto, podemos llegar a la conclusión de que el legislador, a través de la conexión de delitos, está promoviendo una ampliación “indirecta” de la competencia[71]. Efectivamente, utilizando los términos del propio texto, “cuando los hechos se encuentren inextricablemente unidos” al delito de fraude, esto es, cuando la vinculación entre ellos impida el enjuiciamiento por separado, surgirá un proceso en el que la Fiscalía investigará tanto el delito que resulta de su competencia como aquellos otros intrínsecamente conectados con aquél, aunque de forma individualizada el delito conexo quedara fuera del ámbito competencial de la Fiscalía.

En este sentido, del art. 20.3 del texto revisado de la Propuesta de Reglamento[72] se deduce que la Fiscalía será investiga de competencia para conocer de ambos delitos –el principal y el conexo- cuando la pena impuesta al delito principal fuera superior a la del delito conexo y cuando las penas impuestas a ambos delitos sean iguales, a excepción de que se considerase que el delito conexo fuera instrumental y en la comisión del delito principal, en cuyo caso la competencia concurrirá de forma inmediata en la Fiscalía[73].

Habrá de estarse, igualmente, al daño causado a la Unión Europea y a otras víctimas con ocasión del delito, pues dicha circunstancia también podrá ser determinante para establecer la competencia de la Fiscalía. De este modo, la competencia de la Fiscalía en este supuesto se fija por exclusión, pues el art. 28 bis.2 bis indica que cuando una víctima distinta de la Unión Europea haya sufrido un daño superior al que se le hubiera causado a ésta, la Sala Permanente podrá derivar la competencia al ordenamiento nacional. Contrario sensu, cuando la Unión resulte ser la más dañada, la competencia para la investigación del delito corresponderá a la Fiscalía Europea. Además, el art. 34 establece una especie de control por parte de las autoridades nacionales que viene a delimitar las posibilidades de actuación de la Fiscalía, pues exige que el fiscal europeo delegado encargado del caso consulte necesariamente a las autoridades nacionales cuando, en el mismo supuesto que hemos indicado, se vaya a proponer la aplicación de un procedimiento penal simplificado.

Por último, la Propuesta de Reglamento excluye la competencia de la Fiscalía para investigar los delitos tributarios, en concreto, según el apartado 3 del artículo 17, los delitos relativos a los impuestos directos y aquellos relacionados con la estructura y el funcionamiento interno de la administración tributaria de los Estados miembros.

Con respecto a esta última circunstancia hay que hacer notar que la Propuesta de Reglamento se refiere a los impuestos directos por lo que el IVA, como impuesto indirecto, queda fuera de este supuesto y su investigación competerá a la Fiscalía. En principio, pues, cualquier actividad que tuviera como objetivo el fraude de IVA y la pertenencia a una organización constituida para defraudar el sistema impositivo del valor añadido sería competencia de la Fiscalía Europea. No obstante, la Propuesta de Directiva sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho Penal matiza dicha premisa pues indica en su artículo 1.2, en relación con el artículo 3.2, que únicamente se atribuirán a la Fiscalía los casos de infracción grave que atente contra el sistema común del IVA y alcanza la naturaleza de “grave” el fraude, ya se trate de actos u omisiones intencionados, de carácter transnacional y que suponga un perjuicio total de, al menos, 10.000.000 de euros.

En este sentido, la importancia que la Unión Europea y los Estados miembros otorgan al fraude de los delitos indirectos queda demostrada con la decisión de endurecer la Directiva 2006/112/CE[74]. Así, a través de una nueva Propuesta de Directiva[75] se pretende la modificación del sistema común de valor añadido mediante la aplicación temporal del mecanismo de inversión del sujeto pasivo para evitar el fraude del IVA a través del método carrusel. Para ello se prevé una inversión de la carga de la prueba en las operaciones intracomunitarias de más de 10.000 euros, quedando el sujeto pasivo obligado a ingresar el IVA en lugar del contribuyente.

6 VALORACIÓN FINAL

La Unión Europea se muestra decidida a establecer un sistema coordinado de lucha contra el fraude. La implementación de normas penales, la discusión de nuevas propuestas normativas y el avance hacia la aprobación de reglamentos directamente vinculante para los Estados, reflejan el esfuerzo por establecer un sistema de lucha contra el fraude basado en el reconocimiento mutuo de resoluciones.

Asimismo, la propuesta de creación de la Fiscalía Europea como órgano que asuma las competencias penales de investigación de los delitos de fraude que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea es un objetivo prioritario puesto que dicha circunstancia implicará el perfeccionamiento del sistema que combatirá el fraude y el blanqueo de capitales.

En esta función la Fiscalía Europea no actuará de forma aislada. Junto a ella, otros órganos y operadores como la OLAF, son cuerpos especializados en la investigación y la lucha contra el fraude en el ámbito administrativo, Europol se muestra como el órgano de coordinación policial que suministra la información necesaria para la investigación y Eurojust es el órgano que coordina las investigaciones judiciales abiertas en diferentes Estados como consecuencia de la delincuencia organizada y de los delitos de fraude.

Como vemos, el legislador ha optado por proteger la economía y las finanzas de la Unión de a través del Derecho Penal como elemento más disuasorio, toda vez que se ha constatado que la actuación administrativa no es suficiente y que los Estados no siempre cooperan con la celeridad deseada, provocando una obstrucción del sistema de reconocimiento mutuo que, por otro lado, es la base sobre el que descansa el sistema judicial europeo

En este contexto la Fiscalía aparece como el elemento más innovador. El art. 88 del Tratado de Funcionamiento la reconoce como un órgano de la Unión Europea cuya principal competencia será la investigación de los delitos de fraude que pudieran afectar a los intereses financieros de la Unión y el sostenimiento de la pretensión penal en el enjuiciamiento que seguirá a la investigación. En su actuación, la Fiscalía se encontrará respaldada por los demás órganos especializados –Europol, Eurojust, OLAF- y ello supondrá, desde todos los puntos de vista, un verdadero salto cualitativo en la investigación del fraude, la corrupción y el blanqueo de capitales.

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