A acumulação de aposentadorias especiais para profissionais de saúde em regimes próprios no Brasil

The accumulation of special retirements for health professionals in Brazil's own systems

DOI: 10.19135/revista.consinter.00020.11

Recebido/Received 19/08/2024 – Aprovado/Approved 10/01/2025

Danilo de Oliveira[1] – https://orcid.org/0000-0003-4099-3716

Resumo

O presente texto apresenta proposta de solução para uma questão polêmica junto aos Regimes Próprios de Previdência Social no Brasil: a da (im)possibilidade de acumulação de aposentadorias especiais para os ocupantes de dois cargos públicos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas (hipótese). Em tais hipóteses, seria adequado o tratamento dado pelo Supremo Tribunal Federal no seio do Regime Geral de Previdência Social que, ao fixar tese para o Tema 709, decidiu pela constitucionalidade da vedação legal ao acúmulo de aposentadorias especiais (objetivos)? Todo o material coletado, para análise bibliográfica e documental (método de coleta de dados), foi analisado sob o ponto de vista positivista e hermenêutico (metodologia utilizada para a análise dos dados coletados). Percebeu-se que as distinções remanescentes entre os diferentes regimes previdenciários que coexistem no Brasil justificam, inobstante a contínua aproximação entre eles, solução jurídica distinta no que tange à (im)possibilidade de acúmulo de aposentadorias especiais (resultados alcançados). Conclui-se, ante os métodos tradicionais de intepretação – histórico, teleológico e sistemático –, bem como pelos métodos de interpretação constitucional – supremacia da constituição e unidade da constituição – pela constitucionalidade do acúmulo de aposentadorias especiais para os ocupantes de cargos públicos de profissionais de saúde de profissões regulamentadas no âmbito dos Regimes Próprios de Previdência Social (considerações finais).

Palavras-chave: Aposentadoria Especial; Cumulação; Regimes Próprios de Previdência Social; Brasil.

Abstract

This text proposes a solution to a controversial issue in Brazil's Social Security Systems: the (im)possibility of accumulating special retirements for those who hold two public positions as health professionals with regulated professions (hypothesis). In such cases, would the treatment given by the Federal Supreme Court within the General Social Security System be appropriate, since it decided that the legal prohibition on the accumulation of special retirements was constitutional (objectives)? All the material collected for bibliographical and documentary analysis was analyzed from a positivist-rationalist and hermeneutic point of view (methodology used). It was noted that the remaining distinctions between the different social security systems that coexist in Brazil justify, despite the continuous approximation between them, a different legal solution about the (im)possibility of accumulating special retirements (results achieved). In view of the traditional methods of interpretation – historical, teleological and systematic – as well as the methods of constitutional interpretation – supremacy of the constitution and unity of the constitution – the conclusion is that the accumulation of special pensions for those occupying public positions as health professionals in regulated professions within the scope of the Social Security Schemes is constitutional (final considerations).

Keywords: Special Retirement; Cumulation; Social Security Regimes; Brazil.

Sumário: 1. Introdução; 2. Os Regimes Próprios de Previdência Social no Sistema de Seguridade Social Brasileiro e a Aposentadoria Especial. 3. O Regime Geral de Previdência Social e a impossibilidade da continuidade de labor nocivo à saúde depois da aposentadoria especial. 4. A Acumulação de Aposentadorias Especiais de Profissionais de Saúde no âmbito de RPPS. 5. Considerações Finais; 6. Referências.

1  INTRODUÇÃO

O presente texto, em apertada síntese, propõe responder a uma questão social polêmica no Brasil: se aqueles que são segurados obrigatórios junto a regime próprio de previdência social (RPPS) ocupando dois cargos públicos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas cujas funções estejam sujeitas a condições especiais (exposição a agentes nocivos à saúde) têm o direito, ou não, de cumular aposentadorias especiais perante esses regimes jurídicos previdenciários (hipótese).

A celeuma se fundamenta porque no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu ser constitucional a vedação legal de que o aposentado especial permaneça laborando em atividade especial ou a ela retorne, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Então, faz-se necessária a reflexão e, sobretudo, a obtenção da resposta se nos Regimes Próprios ou Peculiares de Previdência Social (RPPSs) a solução para a cumulatividade da aposentadoria especial, notadamente a dos profissionais de saúde com profissões regulamentadas deve, ou não, ser juridicamente diversa, dado se tratar de regimes previdenciários distintos (objetivo).

Observou-se que o STF firmou entendimento pela impossibilidade de cumulação de aposentadorias especiais no âmbito do RGPS, no leading case Recurso Extraordinário n. 791.961-PR, correspondente ao Tema n. 709. Porém, sem mencionar, sequer a título de obter dictum[2], as hipóteses relativas aos servidores públicos ocupantes de cargos públicos efetivos, notadamente aqueles que legitimamente acumulam dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas. No âmbito extrajudicial, localizou-se importante posicionamento do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), respondendo à Consulta que lhe fora formulada por instituto de previdência, acerca dessa (im)possibilidade – resposta favorável ao acúmulo de aposentadorias no âmbito de RPPS. Embora na doutrina consultada não se tenha verificado resposta direta à questão que se apresenta, o seu contributo foi o de alicerçar as bases jurídicas para a conclusão a qual se chegou ao final (resultados alcançados).

Os resultados alcançados foram extraídos a partir dos dados coletados (análise bibliográfica e documental), fruto da análise de decisões judiciais relevantes, de resposta do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR) à Consulta que lhe fora formulada por instituto de previdência e de doutrina especializada no direito previdenciário. Todo o material coletado foi analisado sob o ponto de vista positivista e hermenêutico[3] (metodologia utilizada para a análise dos dados coletados).

Inobstante a coexistência harmônica de três regimes previdenciários distintos no Brasil, por mais que se admita uma tendência gradativa de aproximação entre o RGPS e os RPPSs, no caso da acumulação de aposentadorias especiais demonstra-se forçosa a conclusão de que o tratamento dado no âmbito de RPPS deva ser diferenciado daquele dispensado em sede do RGPS. Apesar de o STF ter se posicionado pela impossibilidade de acumulação de mais de uma aposentadoria especial no âmbito do RGPS ou mesmo antes disso, pela impossibilidade de se retornar ao trabalho sob condições especiais ou nele se continuar depois da aposentadoria especial, a hipótese constitucionalmente legitimada de acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas no âmbito de RPPS leva à solução distinta da que se construiu no seio do RGPS. O mandamento constitucional desse acúmulo, pautado em razões sociais históricas, revela a finalidade de proteção social dos usuários do SUS. Esse foi o contexto social que levou à constitucionalização dessa política pública. De outro lado, como contrapartida pelo sacrifício da própria saúde de cada profissional em prol desse objetivo, constitucionalizaram-se as possibilidades de, em primeiro lugar, cumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos e, em segundo lugar, de cumulação de proventos de aposentadoria especial (considerações finais).

2  OS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL NO SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRO E A APOSENATADORIA ESPECIAL

A CRFB/1988 estabeleceu o que se denomina Sistema de Seguridade Social (S.S.S.)[4], composto por saúde (arts. 196 a 200), previdência social (arts. 201 e 202) e assistência social (arts. 203 e 204).

No Brasil, coexistem três regimes previdenciários distintos: o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), os Regimes Próprios ou Peculiares de Previdência Social (RPPS) e o Regime de Previdência Complementar (RPC).

Os Regimes Próprios de Previdência Social dizem respeito aos servidores públicos dos entes da federação – União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios –, cujo vínculo seja estatutário e, sobretudo, que o cargo público por eles ocupado tenha natureza efetiva, sejam já estáveis ou ainda não. A natureza efetiva do cargo diz respeito à forma como ingressaram no quadro de servidores do ente da federação: aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Os Regimes Próprios de Previdência Social estão previstos no artigo 40, caput, da CRFB/1988, nos seguintes termos:

O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

O art. 40, § 13, da CRFB/1988, traz importante previsão acerca do regime previdenciário daqueles que, inobstante tenham vínculo de labor com a Administração Pública, não se vinculam a um RPPS: “Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social”. Pela precariedade de seu vínculo com o Poder Público, esses trabalhadores se vinculam ao RGPS.

Assim como a União, todos os Estados-Membros brasileiros e o DF implantaram os seus RPPS, sempre disciplinados por lei do respectivo ente da federação. Contudo, a maioria dos Municípios brasileiros não instituiu o seu RPPS e, nesses casos, os seus servidores participam obrigatoriamente do RGPS, a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).  Frisamos que, atualmente, o artigo 40, § 22, da CRFB/1988, com a redação que lhe foi dada pela EC n. 103/2019, veda a criação de novos Regimes Próprios de Previdência Social:

Vedada a instituição de novos regimes próprios de previdência social, lei complementar federal estabelecerá, para os que já existam, normas gerais de organização, de funcionamento e de responsabilidade em sua gestão, dispondo, entre outros aspectos, sobre: (...).

Ao longo do tempo, os Regimes Próprios de Previdência Social têm sofrido inúmeras mudanças, a exemplo das promovidas pelas Emendas Constitucionais n. 20/1998, n. 41/2003, n. 47/2005 e, recentemente, pela EC n. 103/2019 – Reforma da Previdência.

Uma dessas mudanças foi a previsão do Regime de Previdência Complementar dos Servidores Públicos, consoante o art. 40, §§ 14[5] a 16[6], da CRFB/1988. A União, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios fixarão, para as aposentadorias e pensões que concedem, o limite máximo (teto) estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), desde que instituam o Regime de Previdência Complementar para os seus servidores. O RPC dos servidores públicos será gerido por entidades fechadas de previdência complementar ou por entidades abertas de previdência complementar, na modalidade contribuição definida[7]. A adesão ao RPC depende de prévia e expressa opção do servidor, o que é possível àquele que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato jurídico de instituição do correspondente regime complementar. Evidentemente, ele não se aplica aos servidores já aposentados, o que feriria o ato jurídico perfeito (CRFB/1988, art. 5º, XXXVI[8]).

Inobstante a distinção entre os regimes previdenciários brasileiros, registramos a tendência observada por Miguel Horvath Júnior:

Verificamos, desde a EC n. 41/2003, a aproximação cada vez maior dos Regimes Próprios com o Regime Geral de Previdência Social. Com a EC n. 103/2019, detectamos a indicação de uma futura, e talvez não muito distante, unificação dos regimes básicos (Regime Geral de Previdência Social [RGPS] e Regimes Próprios de Previdência Social [RPPS]. Tal assertiva se funda na regra veiculada no art. 40, § 22, da Constituição Federal, que proíbe a criação de novos regimes próprios e institui a obrigatoriedade da criação de previdência complementar pública. Em face das previsões da EC nº 103/2019 (art. 9º) até a criação de lei que regulamentará os regimes próprios de previdência social no Brasil, aplicar-se-ão as previsões da Lei nº 9.717/1998 (Lei Geral dos Regimes Próprios)[9].

Contudo, parece-nos que, ao menos no que tange à aposentadoria especial, esses regimes previdenciários distintos devem guardar solução diferente para as hipóteses de acumulação desse benefício e, mesmo antes disso, para as hipóteses de sua manutenção se e quando cumulado com o exercício doutra atividade também de natureza especial.

2.1. As Aposentadorias Especiais nos RPPS

O art. 40, § 4º, da CRFB/1988, com a redação que lhe foi dada pela EC n. 103/2019, veda a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para a concessão de benefícios em RPPS, ressalvadas expressamente as seguintes exceções, a serem estabelecidas por meio de Lei Complementar do respectivo ente federativo, relativas à idade e ao tempo de contribuição diferenciados para a aposentadoria de: servidores com deficiência (§ 4º-A); ocupantes de cargo de agente penitenciário, agente socioeducativo ou de policial (§ 4º-B); e servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação (§ 4º-C).

Interessa-nos a terceira hipótese: aposentadoria especial do servidor público por exposição a agentes nocivos a sua saúde[10].

Sobre a regulamentação dessa modalidade de aposentadoria, precisos são os ensinamentos de Castro e Lazzari:

Em que pese a previsão de aposentadoria especial para servidores ocupantes de cargos efetivos que tinham atividades envolvendo agentes nocivos à saúde ou à integridade física desde o texto original da Constituição de 1988, não houve a regulamentação da matéria até o advento da EC n. 103/2019, pelo que se aplicava a legislação do RGPS, por força da Súmula Vinculante n. 33.

No entanto, a Emenda Constitucional n. 103/2019, disciplinou a aposentadoria especial apenas no âmbito RPPS da União (com alterações no RGPS), estabelecendo inclusive regras de transição, o que não guarda sentido, se considerarmos que não havia regra anterior.

Porém, para os servidores de Estados, Distrito Federal e Municípios, remeteu a EC n. 103/2019 a regulamentação para a lei ser promulgada em cada Ente da Federação, criando verdadeira Babel legislativa. É o que se deduz da redação do § 7º do art. 10 da EC n. 103, de 2019[11].

A mencionada Súmula Vinculante n. 33 do Supremo Tribunal Federal[12] enuncia:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

A expressão “no que couber”, não à toa empregada, nos leva à forçosa interpretação do enunciado da mencionada Súmula no sentido de que a aplicação das regras do regime geral de previdência social sobre as aposentadorias especiais dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos – portanto, junto aos regimes próprios de previdência social – somente será possível se e quando for compatível com as normas constitucionais que estabelecem as bases dos regimes próprios.

Portanto, eventual incompatibilidade vertical das regras legais do regime geral de previdência social, notadamente das estabelecidas no artigo 57 da Lei n. 8.213/1991, com as normas constitucionais acerca da aposentadoria especial do servidor público, implicará, inevitavelmente, a prevalência das normas constitucionais – de nível hierárquico-normativo superior – em detrimento das normas infraconstitucionais – de nível hierárquico-normativo inferior. Evidentemente, essa exigência da observância da supremacia constitucional independeria da ressalva expressamente constante no enunciado da Súmula Vinculante n. 33 (“no que couber”).

Adianta-se, então, a ressalva do art. 40, § 6º, da CRFB/1988, de que a vedação da acumulação de aposentadorias na seara do RPPS não atinge as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma da própria CRFB/1988, dentre as quais estão as aposentadorias especiais dos profissionais de saúde com profissões regulamentadas que ocupem dois cargos públicos.

Todavia, antes de adentrarmos nessa questão – a qual implicará relevante fundamento jurídico de nossa tese –, tratemos da posição do Supremo Tribunal Federal acerca da aposentadoria especial no RGPS e a necessária descontinuidade do exercício de atividade laborativa sob condições nocivas a saúde do trabalhador.

3  O REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E A IMPOSSIBILIDADE DA CONTINUIDADE DE LABOR NOCIVO À SAÚDE DEPOIS DA APOSENTADORIA ESPECIAL

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário repetitivo n. 791.961-PR, Tema 709, fixou a seguinte tese:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.

Analisando-se o acordão que o julgou (CPC, art. 927, III), extrai-se que a norma legal interpretada como constitucional foi o art. 57, § 8º[13], da Lei n. 8.213/1991, sob à luz das seguintes normas da CRFB/1988: art. 5º, XIII[14]; art. 7º, XXXIII[15]; e art. 201, § 1º[16].

O art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 – Lei dos Planos de Benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) – determina que se aplique o disposto no art. 46 dessa mesma Lei ao aposentado especial por exposição a agentes nocivos à saúde. O art. 46[17] da Lei n. 8.213/1991, por sua vez, estabelece que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Então, em síntese, ao julgar constitucional o art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991, o Supremo Tribunal Federal concluiu ser ilícita a cumulação de aposentadorias especiais no âmbito do RGPS, haja vista que, segundo o Pretório Excelso, nesse regime previdenciário a continuidade do labor a partir da jubilação especial ou o retorno ao trabalho após ela deve, nos termos legais, implicar o seu cancelamento automático.

Ocorre que, como já vimos, coexistem no Brasil três regimes previdenciários e não é incomum que um mesmo segurado exerça mais de uma atividade remunerada exposto à agentes nocivos a sua saúde no âmbito de regimes próprios, hipóteses que constituem o objeto de nossas reflexões. A partir delas emerge a seguinte questão: O servidor público que passe à inatividade pela aposentadoria especial num RPPS e que continue a exercer outro cargo público sujeito a agentes nocivos a sua saúde noutro ou no mesmo RPPS terá cancelada a sua jubilação? Em outras palavras: na hipótese de servidor que acumulava dois cargos públicos antes da concessão de aposentadoria especial, mas venha a obter o benefício em apenas um deles, poderá ele continuar no exercício de atividade especial no cargo remanescente?

4  A ACUMULAÇÃO DE APOSENTADORIAS ESPECIAIS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE NO ÂMBITO DE RPPS

No âmbito da Administração Pública, a acumulação remunerada de cargos públicos é, em regra, proibida por vedação de natureza constitucional. Porém, a própria CRFB/1988 prevê hipóteses excepcionais de acúmulo remunerado de cargos públicos, dentre as quais nos interessa a possibilidade da acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, nos termos do art. 37, XVI, “c”, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 34/2001, haja vista a plausibilidade de que profissionais da saúde naturalmente exerçam o seu labor expostos a agentes nocivos a sua saúde.

Sob à luz do art. 5º, XXXVI, da CRFB/1988, os servidores públicos ocupantes de dois cargos privativos de profissionais de saúde têm o direito adquirido a esse acúmulo remunerado no âmbito dos regimes próprios. Trata-se, assim, de um direito adquirido ao acúmulo remunerado de envergadura constitucional, o qual deve abranger tanto a atividade quanto à inatividade.

A constatação da natureza constitucional desse direito adquirido ao acúmulo remunerado, com efeitos tanto na atividade quanto na inatividade, assume relevância maior diante do art. 40, § 6º, da CRFB/1988, com a redação que lhe foi dada pela EC n. 103/2019:

Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta de regime próprio de previdência social, aplicando-se outras vedações, regras e condições para a acumulação de benefícios previdenciários estabelecidas no Regime Geral de Previdência Social.

Inobstante as previsões expressas de vedação à percepção de mais de uma aposentadoria à conta de RPPS e de aplicação aos regimes próprios de outras vedações para a acumulação de benefícios previdenciários estabelecidas no RGPS, a proibição da acumulação de aposentadorias especiais no âmbito do RGPS tem status legal (art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991), enquanto o acúmulo remunerado de dois cargos públicos privativos de profissionais da saúde tem, como adiantado, status constitucional.

Aliás, observa-se que o próprio art. 40, § 6º, da CRFB/1988, com a redação que lhe foi dada pela EC n. 103/2019, inicialmente faz a ressalva expressa de que a vedação à percepção de mais de uma aposentadoria junto a RPPS não atinge as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma da CRFB/1988.

Desse modo, por mais que a Súmula Vinculante n. 33 do Supremo Tribunal Federal enuncie a aplicação da legislação do RGPS para a aposentadoria especial de servidor público, em se tratando de ocupante de dois cargos privativos de profissionais de saúde – portanto, cargos cumuláveis – deve prevalecer a ressalva constitucional do art. 40, § 6º, da CRFB/1988 de que a vedação da percepção de mais de uma aposentadoria à conta do RPPS não se aplica às aposentadorias decorrentes de cargos acumuláveis. Essa interpretação literal do art. 40, § 6º, da CRFB/1988 consolida a supremacia da norma constitucional sobre a norma infraconstitucional.

A interpretação que propomos tutela satisfatoriamente a hipótese constitucional de excepcional acúmulo remunerado de dois cargos privativos de profissionais de saúde em detrimento de vedação legal oriunda do RGPS (proibição do acúmulo de aposentadorias especiais) que, caso admitida no âmbito dos regimes próprios, retiraria todo o sentido da permissão do acúmulo de determinados cargos públicos.

A orientação do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR) alinha-se ao que aqui defendemos. No processo n. 700164/19, em resposta a uma Consulta formulada pelo Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Cascavel, o Pleno do TCE-PR proferiu o Acórdão n. 1894/21, no qual respondeu:

Na hipótese de servidor que acumulava dois cargos públicos antes da concessão de aposentadoria especial, mas venha obter o benefício em apenas um deles, poderá ele continuar no exercício de atividade especial no cargo remanescente?

Comprovado que a incompatibilidade da previsão do artigo 57, § 8° da Lei n. 8.213/1991 com o serviço público está enraizada na própria Constituição Federal, enquanto não sobrevier lei específica sobre o tema – para não dizer alteração de cunho constitucional –, outra alternativa não resta que garantir que o intento do artigo 37, XVI, da Constituição Federal, prevaleça até que o Poder Legislativo se posicione definitivamente sobre o tema em pauta.

Como fundamento para essa resposta, o TCE-PR adotou o de que:

Consoante já asseverado anteriormente, a Súmula Vinculante n. 33/STF, deixa claro que serão aplicáveis aos servidores públicos, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial, ou seja, em situações em que as peculiaridades inerentes ao funcionalismo público despertarem incongruências, como a que ora se apresenta, deve prevalecer a previsão constitucional que assegura a possibilidade de cumulação de cargos e dos benefícios previdenciários deles decorrentes.

Como bem sabido, a lei só se aplica naquilo que não afrontar preceito constitucional, raciocínio este demonstrado pela notória Pirâmide de Kelsen, que ilustra em seu topo a Constituição Federal.

Ora, se para a preservação e aplicação da lei tal como colocada acabar-se-ia vedando direitos e garantias constitucionais residentes, nesta situação, na expressa e vigente autorização da cumulação de cargos, em evidente violação arraigada na inconstitucionalidade, incontornável a conclusão pela impossibilidade de se importar diretamente preceitos direcionados por lei apenas e tão somente ao RGPS.

Desse modo, comprovado que a incompatibilidade de tal previsão com o serviço público está enraizada na própria Constituição Federal, enquanto não sobrevier lei específica sobre o tema – para não dizer alteração de cunho constitucional –, outra alternativa não resta que garantir que o intento do artigo 37, XVI, da Constituição Federal, prevaleça até que o Poder Legislativo se posicione definitivamente sobre o tema em pauta.

Há, contudo, uma relevante dissonância entre o nosso entendimento e o exarado pelo TCE-PR. Segundo o Pleno, a acumulação de aposentadorias especiais no RPPS é juridicamente válida até que o Poder Legislativo se posicione sobre o tema, por meio de alteração legislativa ou constitucional.

Ocorre que o próprio TCE-PR adota como uma das premissas de sua resposta a de que a lei, enquanto norma infraconstitucional, não tem o condão de prejudicar o exercício de direitos ou garantias de índole constitucional – supremacia da CRFB/1988 (Pirâmide de Kelsen). Logo, de acordo com o próprio TCE-PR, eventual norma infraconstitucional não teria força normativa suficiente para se contrapor aos mandamentos constitucionais que, primeiro, admitem o acúmulo de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas (CRFB/1988, art. 37, XVI, “c”) e, segundo, permitam a acumulação de proventos de aposentadorias oriundas desses mesmos cargos (CRFB/1988, art. 40, § 6º).

Eventual emenda constitucional que pretendesse abolir o acúmulo desses cargos privativos de profissionais da saúde esbarraria na diretriz do não retrocesso[18]. Isso porque a historicidade recente e contexto atual justificam o acúmulo de cargos públicos privativos de profissionais de saúde como hoje ele se encontra na CRFB/1988. Em sua redação original e mesmo com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/1998, o art. 37, XVI, “c”, previa como hipótese excepcional de acúmulo permitido de cargos públicos a de dois cargos privativos de médicos. A Emenda Constitucional n. 34/2001 alterou a redação original para permitir o acúmulo remunerado de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Essa alteração buscou sanar um grave problema de saúde pública no Brasil: a falta de profissionais de saúde na rede pública de nosso país; não apenas a falta de médicos, mas a carência de todos os tipos de profissionais com profissões regulamentadas que atuam na área da saúde, inclusive assistentes sociais.

Tratou-se, assim, da constitucionalização de uma política pública de saúde, tendente a prestigiar aos usuários de nosso Sistema Único de Saúde (SUS), cujo acesso é universal (CRFB/1988, art. 196), o que nos parece justificar suficientemente a significativa ampliação do alcance dessa modalidade excepcional de acúmulo remunerado de cargos públicos.

As conhecidas técnicas de interpretação histórica e teleológica[19] nos desvelam que o déficit de profissionais de saúde atuando na rede pública é problema perene no Brasil, por muitos motivos que aqui não nos cabe explorar. Disso resulta a necessidade de se manter essa política pública, constitucionalizada desde a Emenda Constitucional n. 34/2001. Para que ela não seja esvaziada, o que significaria, inclusive, admitirmos irreparável prejuízo àqueles que acumulassem funções públicas sujeitos à agentes nocivos a sua saúde sem que pudessem cumular as respectivas contrapartidas, isto é, as aposentadorias especiais com vencimentos ou mesmo dois proventos de aposentadorias especiais, é preciso que, em tais hipóteses, sigamos o mandamento constitucional do art. 37, XVI, “c”.

Há muito já decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal que: “a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida (mas é permitida) quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição” (Recurso Extraordinário n. 163.204, julgado em 09/11/1994). Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 20/1998, incluiu o § 10, no art. 37, da CRFB:

É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Somados aos critérios hermenêuticos histórico e teleológico a interpretação sistemática das normas constitucionais (para os constitucionalistas, princípio da unidade da constituição) – CRFB/1988, art. 37, XVI, “C”; art. 37, § 10; e art. 40, § 6º – desvela que são legitimamente cumuláveis duas aposentadorias especiais para ocupantes de cargos públicos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas que tenham exercido ambas as funções com exposição a agentes nocivos a sua saúde.

5  Considerações Finais

Embora coexistam harmonicamente três regimes previdenciários no Brasil e por mais que admitamos uma tendência cada vez maior de aproximação entre o RGPS e os RPPSs, é forçoso reconhecermos peculiaridades que podem marcam distintivamente um do outro.

Tais peculiaridades ganham relevância maior se e quando derivarem de normas constitucionais, dado que, no Brasil, é remansosa a aceitação da supremacia constitucional sobre as normas jurídicas infraconstitucionais.

Essa relevância se potencializa, ainda, quando a edição da norma constitucional se sustentou por razões históricas que se mantêm até a atualidade e, por isso, impõem a sua manutenção, a fim de que a finalidade da política pública por trás da edição do mandamento constitucional permaneça como fio condutor da interpretação constitucional e, além dela, do próprio ordenamento jurídico, dando-lhes unidade, isto é, a característica de um sistema, não apenas de um apanhado de normas jurídicas.

É por isso que, inobstante o posicionamento do STF quanto à impossibilidade de acumulação de mais de uma aposentadoria especial no âmbito do RGPS ou mesmo antes disso, quanto à impossibilidade de se retornar ao trabalho sob condições especiais ou nele se continuar depois da aposentadoria especial, a hipótese constitucionalmente legitimada de acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas no âmbito de RPPS leva à solução distinta da que se construiu no seio do RGPS.

O mandamento constitucional desse acúmulo (CRFB/1988, art. 37, XVI, “c”), pautado em razões sociais históricas, revela a finalidade de proteção social dos usuários do SUS. Esse foi o contexto social que levou à constitucionalização dessa política pública. De outro lado, como contrapartida pelo sacrifício da própria saúde de cada profissional em prol desse objetivo, constitucionalizaram-se as possibilidades de, em primeiro lugar, cumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos (CRFB/1988, art. 37, § 10) e, em segundo lugar, de cumulação de proventos de aposentadoria especial (CRFB/1988, art. 40, § 6º).

Enquanto o déficit de profissionais de saúde na rede pública for uma realidade social brasileira, nem mesmo emenda constitucional terá o condão de alterar a opção política antes constitucionalizada, sob pena de indubitável retrocesso.

6  REFERÊNCIAS

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