Terceiras Notas à Legislação da Lavagem de Capitais em Portugal-UE: Regime Sancionatório Numa Segunda Abordagem

Notas do título [1]/[2]/[3]/[4]

DOI: 10.19135/revista.consinter.00013.12

Recebido/Received 16.08.2021 – Aprovado/Approved 09.11.2021

Gonçalo S. de Melo Bandeira[5] – http://orcid.org/0000-0001-8859-4023

E-mail: gncsopasdemelobandeira@gmail.com

Resumo

Esta segunda abordagem do regime sancionatório da legislação que previne a lavagem de vantagens, como, por exemplo, dinheiro – branqueamento de vantagens como v.g. capitais –, em Portugal e na UE vai ter em consideração de novo que não é possível esquecer o dever de formação. É preciso somar à prevenção do branqueamento de vantagens, como capitais, os ilícitos criminais e os ilícitos contraordenacionais que constam da Lei do Branqueamento. Embora, neste último caso, ainda não de todos os ilícitos contraordenacionais. O que, na devida altura, iremos completar. E isto é devido a um problema nesta legislação, como noutras: o seu tamanho cada vez maior. Já tínhamos referido isso na nossa última publicação e voltamos a reforçar. Pois surgiu nova e importante legislação: Lei 58/2020, de 31/8, Decreto-Lei 9/2021, de 29/1, e Decreto-Lei 56/2021, de 30/6.

Palavras-chave: lavagem de dinheiro. Branqueamento de capitais. Direito penal Económico. Regime sancionatório. Nova legislação de 2020 e 2021

Abstract

This second approach to the sanctioning regime of the legislation that prevents laundering of advantages, such as money – money laundering such as capital –, in Portugal and the EU, will once again take into account that it is not possible to forget the duty of training. It is necessary to add to the prevention of the laundering of advantages, such as capital, criminal offenses and counter-administrative offenses that are contained in the Law of Laundering. Although, in the latter case, not yet of all administrative offenses. Which, in due course, we will complete. And this is due to a problem in this legislation, as in others: its increasing size. We had already mentioned this in our last publication and we reinforce it again. Because new and important legislation emerged: Law 58/2020, of 8/31, Decree-Law 9/2021, of 1/29, and Decree-Law 56/2021, of 6/30.

Keywords: Money laundry. Money laundering. Economic criminal law. Sanctioning regime. New legislation of 2020 and 2021.

Sumário: 1. Objectivos, metodologia e pré-introdução; 2. Introdução; 3. O Bem Jurídico do Ilícito Penal do Branqueamento e a Interpretação da e na Criminalização; as Definições da LB-Lei do Branqueamento; o Dever de Formação na LB-Lei do Branque-amento; 4. O Regime Sancionatório na LB-Lei do Branqueamento-Ilícitos Criminais – Novidades; 5. Conclusões; Referências.

1 Objectivos, metodologia e pré-introdução

As finalidades permanecem, de modo renovado, a estar centralizadas na tutela da confiança na “origem lícita (justa) de certos factos”, sempre numa dimensão de Sociedade Democrática – CEDH, Convenção Europeia dos Direitos Humanos, bem como Declaração Universal dos Direitos Humanos – como indicação fundamental do próprio Estado de Direito, democrático, social, livre e verdadeiro. Neste sentido, não prejudicando a tutela, quer da “paz pública”, quer da “realização da justiça”, tendo igualmente em perspectiva o princípio da legalidade que está plasmado no Código Penal português e na respectiva «secção» na qual se insere a presente criminalização lusitana do crime de “branqueamento”[6]. Criminalização, por conseguinte, que protege um bem jurídico poliédrico. Como em publicações anteriores, a metodologia a ser adoptada focaliza-se numa determinada investigação comparativa maxime dogmática e doutrinal[7], legal[8], mas igualmente, ainda que brevitatis causa, jurisprudencial[9], que podemos analisar sobre a matéria, como v.g., em países como Portugal e em toda a UE-União Europeia, a qual é neste momento em que escrevemos formada por 27 países.

2 Introdução

Conforme publicações anteriores, já é do nosso conhecimento que a Lei portuguesa 83/2017, de 18 de agosto[10], que vamos abreviar por LB-Lei do Branqueamento

1. A presente lei estabelece medidas de natureza preventiva e repressiva de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo e transpõe parcialmente para a ordem jurídica interna a Diretiva 2015/849/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2015, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro e das atividades e profissões especialmente designadas para efeitos de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo, bem como, a Diretiva 2016/2258/UE, do Conselho, de 6 de dezembro de 2016, que altera a Diretiva 2011/16/UE, no que respeita ao acesso às informações antibranqueamento de capitais por parte das autoridades fiscais. 2. A presente lei estabelece, também, as medidas nacionais necessárias à efetiva aplicação do Regulamento (UE) 2015/847, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2015, relativo às informações que acompanham as transferências de fundos e que revoga o Regulamento (CE) 1781/2006 [adiante designado “regulamento (UE) 2015/847”].

Entretanto esta lei foi depois alterada ligeiramente pelo Decreto-Lei 144/2019, de 23 de setembro[11]. É todavia a Lei 58/2020, de 31/8 – como já referido antes – que vem introduzir alterações, não só complementares, mas também bastante substanciais em “qualidade” e “quantidade”: “Transpõe a Diretiva (UE) 2018/843 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2018, que altera a Diretiva (UE) 2015/849 relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo e a Diretiva (UE) 2018/1673 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro de 2018, relativa ao combate ao branqueamento de capitais através do direito penal, alterando diversas leis”. Tendo se verificado, entretanto, outras alterações como já referido antes[12].

3 O Bem Jurídico do Ilícito Penal do Branqueamento e a Interpretação da e na Criminalização; as Definições da LB-Lei do Branqueamento; o Dever de Formação na LB-Lei do Branqueamento [13]

Como já mencionámos em diversas publicações pretéritas que foram evoluindo, no ordenamento jurídico português, o “bem jurídico” do crime de branqueamento – o qual é poliédrico – reside, no essencial, na tutela da “confiança na origem lícita de certos factos” (v.g arts. 1º, 2º e 3º da Constituição da República Portuguesa), bem como na protecção da realização da Justiça (v.g art. 20º CRP), mas também da paz pública (v.g arts. 1º, 2º e 3 CRP). E é pois na Constituição Portuguesa que vamos encontrar as referências da dignidade jurídico-penal dos bens jurídicos[14]. Já acerca das definições e do dever de formação na LB-Lei do Branqueamento, os quais têm que estar sempre presentes no contexto em que dissertamos, remetemos, mais uma vez, para outras publicações nossas[15]. O actual art. 55º da LB-Lei do Branqueamento, é claro, “Dever de formação”:

«1 — As entidades obrigadas adotam medidas proporcionais aos respetivos riscos e à natureza e dimensão da sua atividade para que os seus dirigentes, trabalhadores e demais colaboradores cujas funções sejam relevantes para efeitos da prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo tenham um conhecimento adequado das obrigações decorrentes da presente lei e da regulamentação que a concretiza, inclusive em matéria de proteção de dados pessoais. / 2 — As entidades obrigadas asseguram que são ministradas às pessoas referidas no número anterior ações específicas e regulares de formação adequadas a cada setor de atividade, que as habilitem a reconhecer operações que possam estar relacionadas com o branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo e a atuar em tais casos de acordo com as disposições da presente lei e das normas regulamentares que a concretizam. / 3 — No caso de colaboradores recém-admitidos cujas funções relevem diretamente no âmbito da prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo, as entidades obrigadas, imediatamente após a respetiva admissão, proporcionam-lhes formação adequada sobre as políticas, procedimentos e controlos internamente definidos em matéria de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo. / 4 — As ações formativas, de natureza interna ou externa, destinadas a dar cumprimento ao disposto no presente artigo são: / a) Asseguradas por pessoas ou entidades com reconhecida competência e experiência no domínio da prevenção e combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo; / b) Precedidas de parecer favorável do responsável pelo cumprimento normativo designado nos termos do n.º 1 do art. 16.º, quando tal designação tenha tido lugar. / 5 — As entidades obrigadas mantêm registos atualizados e completos das ações de formação internas ou externas realizadas, conservando-os nos termos previstos no art. 51.º e colocando-os, em permanência, à disposição das autoridades setoriais.

Anotação: como é evidente – até porque em termos de formação e ensino não há nada de mais elevado –, as instituições do ensino superior, nas quais se incluem os institutos e centros de investigação superiores e as universidades, constantemente avaliados, estão incluídos nas “pessoas ou entidades com reconhecida competência e experiência no domínio da prevenção e combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo”. Sem prejuízo também aqui da crítica à expressão “combate”, a qual não é uma finalidade do Direito penal português – do ponto de vista histórico, teleológico e literal –, de acordo com o art. 40º do CP-Código Penal. Já quanto à referência “b) Precedidas de parecer favorável do responsável pelo cumprimento normativo designado nos termos do n.º 1 do art. 16.º, quando tal designação tenha tido lugar”, temos algumas inevitáveis críticas a fazer. Refere o art. 16º da LB-Lei do Branqueamento, “Responsável pelo cumprimento normativo”:

1. As entidades obrigadas designam um elemento da sua direção de topo ou equiparado para zelar pelo controlo do cumprimento do quadro normativo em matéria de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo, sempre que tal seja: / a) Adequado à natureza, dimensão e complexidade da atividade prosseguida pelas entidades obrigadas; ou / b) Exigível por lei, regulamentação ou determinação da autoridade setorial competente.

A auto-regulação e os «bodes expiatórios organizacionais internos» têm trazido resultados catastróficos dentro do sistema económico capitalista, incluindo aquele que se insere no Estado de Direito democrático, social, livre e verdadeiro[16]. Estamos convictos que, independentemente da boa-fé, da maior ou menor competência profissional e da presunção de inocência de cada um, em termos individuais ou colectivos, é demasiado optimista, para não dizer crente e anti-científico e anti-racional pensar que um elemento da direcção de topo ou equiparado das próprias entidades equiparadas, vai zelar, de forma independente e transparente, “pelo controlo do cumprimento do quadro normativo em matéria de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo, sempre que tal seja…”. Diríamos inclusive que a maioria até pode fazer essa função de auto-fiscalização com honestidade e rigor. O problema é que em alguns mas importantes casos, pelo menos, isso não acontece, como aliás demonstram as constantes notícias vindas a público e que não foram desmentidas ao longo dos anos, colocando em causa a auto-regulação, mas também, em alguns casos, a hetero-regulação inclusive nos ditos melhores ordenamentos jurídicos[17].

4 O Regime Sancionatório na LB-Lei do Branqueamento-Ilícitos Criminais – Novidades [18]

No Capítulo XII, Regime sancionatório, Secção I, Ílicitos criminais, os arts. 157º (“Divulgação ilegítima de informação”) e 158º (“Revelação e favorecimento da descoberta de identidade”) da LB-Lei do Branqueamento, permanecem com a mesma redacção. Já o art. 159º (“Desobediência”), apresenta uma nova redacção:[19] «1 – Quem se recusar a acatar as ordens ou os mandatos legítimos das autoridades competentes, emanados no âmbito das suas funções, ou criar quaisquer obstáculos à sua execução, incorre na pena prevista para o crime de desobediência qualificada, se as autoridades competentes tiverem feito a advertência dessa cominação. / 2 – Na mesma pena incorre quem não cumprir, dificultar ou defraudar a execução das sanções acessórias ou medidas cautelares aplicadas em procedimentos instaurados por violação das disposições da presente lei ou dos respetivos diplomas regulamentares”. Foi, entretanto, introduzido um novo art. 159º/A[20], «Responsabilidade e punição das pessoas coletivas e entidades equiparadas”: “As pessoas coletivas e entidades equiparadas são responsáveis, nos termos gerais, pelos crimes previstos na presente secção, sem prejuízo dos limites específicos nos arts. 157 e 158”.

Já na Secção II, ilícitos contraordenacionais, Subsecção I, Disposições gerais, anotamos o seguinte com relativo destaque: os arts. 160º (“Aplicação no espaço”), 161º (“Responsabilidade”), 162º (“Responsabilidade das pessoas coletivas e das entidades equiparadas»), 163º (“Responsabilidade das pessoas singulares”) e 164º (“Tentativa e negligência”) permanecem com a mesma redacção. Já não acontece o mesmo com o art. 165º (“Concurso de infracções”), o qual passa a ter a seguinte redacção[21]:

1 – Salvo o disposto no número seguinte, se o mesmo facto constituir simultaneamente crime e contraordenação, são os agentes responsabilizados por ambas as infrações, instaurando-se, para o efeito, processos distintos, os quais são objeto de decisão pelas entidades respetivamente competentes. / 2 – Sem prejuízo da responsabilidade por ambas as infrações, há lugar apenas ao procedimento criminal quando o crime e a contraordenação tenham sido praticados pelo mesmo arguido, através de um mesmo facto, violando interesses jurídicos idênticos, podendo o juiz penal aplicar as sanções, incluindo as acessórias, previstas para a contraordenação em causa. / 3 – Nos casos previstos no número anterior, deve a autoridade setorial respetiva ser notificada da decisão que ponha fim ao processo».

No caso dos arts. 166º (“Prescrição”), 167º (“Graduação da sanção”), e 168º («Injunções e cumprimento do dever violado»), não se verificaram quaisquer alterações na redacção. Não é o que aconteceu com o art. 169º (“Contraordenações”), Subsecção II, Ilícitos em especial, o qual foi alvo de várias alterações, ficando agora assim[22]:

Constituem contraordenação os seguintes factos ilícitos típicos: / a) A não elaboração de documento ou registo escrito que evidencie as práticas de gestão de o risco de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo, bem como as análises de risco de novos produtos, práticas ou tecnologias, em violação do disposto na alínea c) do n.º 3 do art. 14.º e no n.º 3 do art. 15.º; / b) A não criação de canais específicos, independentes e anónimos que internamente assegurem, de forma adequada, a receção, o tratamento e o arquivo das comunicações de irregularidades, bem como a ausência de comunicação interna de irregularidades ou a não apresentação de relatório às autoridades setoriais, em violação do disposto nos n.os 1 a 4 e 7 do art. 20.º; / c) A ausência de comunicação, numa base sistemática, ao DCIAP e à Unidade de Informação Financeira, de quaisquer tipologias de operações, em violação do disposto no n.º 1 do art. 45.º;/ d) O incumprimento das regras relativas à comunicação de atividades imobiliárias previstas no art. 46.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / e) A não elaboração dos documentos ou registos previstos no n.º 6 do art. 47.º e no n.º 4 do art. 52.º; / f) O tratamento de dados pessoais para fins distintos da prevenção do branqueamento de capitais ou do financiamento do terrorismo, em violação do disposto no n.º 2 do art. 57.º; / g) A não adoção de medidas de segurança necessárias para assegurar a efetiva proteção da informação e dos dados pessoais tratados, a ausência de fornecimento aos novos clientes de informações sobre tratamento de dados pessoais, bem como a não eliminação de dados pessoais tratados, em violação do disposto no art. 59.º; / h) O incumprimento do dever de retorno de informação à Unidade de Informação Financeira previsto no n.º 2 do art. 114.º; / i) A ausência de conservação, pelos prestadores de serviços de pagamento, das informações sobre os ordenantes e os beneficiários juntamente com as transferências, em violação do disposto no art. 10.º do Regulamento (UE) 2015/847; / j) O incumprimento, pelos prestadores de serviços de pagamento, dos deveres sobre proteção de dados pessoais previstos no art. 15.º do Regulamento (UE) 2015/847, com as especificações constantes do art. 152.º da presente lei; / k) A não instituição, pelos prestadores de serviços de pagamento, de procedimentos internos adequados que permitam aos funcionários ou pessoas equiparadas comunicar infrações cometidas a nível interno, em violação do disposto no n.º 2 do art. 21.º do Regulamento (UE) 2015/847, com as especificações constantes do art. 156.º da presente lei; / l) As violações dos preceitos imperativos da presente lei e da legislação específica, incluindo da União Europeia, que rege as medidas de natureza preventiva e repressiva de combate ao branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo, não previstas nas alíneas anteriores e no artigo seguinte, bem como dos regulamentos emitidos em cumprimento ou para a execução dos referidos preceitos.

Todas as outras alíneas foram revogadas. Para contrabalançar esta supressão foi por seu lado aditado o novo art. 169º/A (“Contraordenações especialmente graves”)[23]:

Constituem contraordenação especialmente grave os seguintes factos ilícitos típicos: / a) A celebração ou participação em quaisquer negócios de que resulte a inobservância dos limites à utilização de numerário, em violação do disposto no art. 10.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / b) A prática de atos de que possa resultar o envolvimento das entidades obrigadas em qualquer operação de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, bem como a não adoção de todas as medidas adequadas para prevenir tal envolvimento, em violação do disposto no n.º 3 do art. 11.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / c) A violação das regras do sistema de controlo interno previstas no art. 12.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / d) O incumprimento dos deveres do órgão de administração previstos nos n.os 2 e 3 do art. 13.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / e) A violação das regras relativas à gestão de risco previstas nos n.os 1 e 2 e nas alíneas a) e b) do n.º 3 do art. 14.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / f) O incumprimento dos deveres relativos ao lançamento de novos produtos, práticas ou tecnologias previstos no n.º 2 do art. 15.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / g) A ausência de designação de um responsável pelo cumprimento normativo, nos termos previstos nos n.os 1 e 7 do art. 16.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / h) O incumprimento das disposições constantes dos n.os 2 a 6 e 8 do art. 16.º e das correspondentes disposições regulamentares; / i) A inobservância das regras relativas à avaliação da eficácia previstas nos n.os 1 a 3 do art. 17.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / j) A inobservância das regras relativas aos procedimentos e sistemas de informação em geral previstas no art. 18.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / k) A inobservância das regras relativas aos procedimentos e sistemas de informação específicos previstos no art. 19.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / l) A atuação em violação do disposto no n.º 6 do art. 20.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / m) A inobservância das regras relativas à adoção de meios e mecanismos necessários para assegurar o cumprimento das medidas restritivas nos termos previstos no art. 21.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / n) A inobservância das regras relativas às relações de grupo e estabelecimentos no estrangeiro previstas nos n.os 1 a 6 e 8 do art. 22.º, no art. 62.º-A e nas correspondentes disposições regulamentares; / o) O incumprimento dos procedimentos de identificação e de diligência previstos nos arts. 23.º a 27.º, 76.º e 77.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / p) A inobservância das regras relativas à adequação ao grau de risco previstas no art. 28.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / q) O incumprimento dos deveres sobre o conhecimento, a aferição da qualidade e a identificação dos beneficiários efetivos, a compreensão da respetiva estrutura de propriedade e controlo, bem como sobre a consulta ao registo central de beneficiários efetivos previstos nos n.os 1 a 4 e 6 do art. 29.º, nos arts. 31.º e 32.º e nos n.os 2 e 3 do art. 34.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / r) A adoção de medidas simplificadas de identificação e diligência, em violação do disposto no art. 35.º e das correspondentes disposições regulamentares; / s) A inobservância das regras relativas à adoção de medidas reforçadas de identificação e diligência previstas nos arts. 36.º a 39.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / t) O incumprimento dos procedimentos de atualização previstos no art. 40.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / u) O incumprimento das regras relativas à execução do dever de identificação e diligência por entidades terceiras previstas nos arts. 41.º e 42.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / v) O incumprimento das regras relativas à comunicação de operações suspeitas previstas nos n.os 1 e 2 do art. 43.º, no art. 44.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / w) O incumprimento do dever de abstenção previsto no n.º 1 do art. 47.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / x) O incumprimento das regras relativas à comunicação de operações previstas nos n.os 2 e 3 do art. 47.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / y) A execução de operações relativamente às quais tenha sido exercido o dever de abstenção em violação do disposto no n.º 5 do art. 47.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / z) A não suspensão temporária de operações determinada ou confirmada nos termos dos arts. 48.º e 49.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / aa) O incumprimento dos deveres de recusa previstos nos n.os 1 a 3 do art. 50.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / bb) A não elaboração de documento ou registo escrito, nos termos previstos no n.º 4 do art. 50.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / cc) A restituição dos fundos ou de outros bens confiados às entidades obrigadas, fora dos termos definidos pelas autoridades setoriais, em violação do disposto no n.º 6 do art. 50.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / dd) O incumprimento do dever de conservação previsto nos n.os 1 a 3 e 5 do art. 51.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / ee) O incumprimento do dever de examinar com especial cuidado e atenção qualquer conduta, atividade ou operação cujos elementos caracterizadores a tornem suscetível de poder estar relacionada com fundos ou outros bens provenientes de financiamento do terrorismo ou de outras atividades criminosas, intensificando o grau e a natureza do seu acompanhamento, previsto no n.º 1 do art. 52.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / ff) A violação do dever de colaboração previsto no art. 53.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / gg) A violação do dever de não divulgação previsto no n.º 1 do art. 54.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / hh) A atuação sem a necessária prudência junto dos clientes relacionados com a execução de operações potencialmente suspeitas, ou a realização de quaisquer diligências que possam suscitar a suspeição de que estão em curso procedimentos de averiguação relacionados com o branqueamento de capitais ou o financiamento do terrorismo, em violação do disposto no n.º 5 do art. 54.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / ii) O incumprimento do dever de comunicação previsto no n.º 6 do art. 54.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / jj) O incumprimento do dever de formação previsto nos n.os 1 a 4 do art. 55.º, no art. 75.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / kk) O incumprimento dos deveres de redução a escrito, de conservação e de colocação à disposição das autoridades setoriais dos elementos previstos no n.º 4 do art. 12.º, no n.º 4 do art. 14.º, no n.º 4 do art. 17.º, no n.º 5 do art. 20.º, no n.º 5 do art. 29.º, no n.º 3 do art. 43.º, no n.º 2 do art. 45.º, no n.º 7 do art. 47.º, no n.º 5 do art. 50.º, no n.º 5 do art. 52.º e no n.º 5 do art. 55.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / ll) A atuação em violação do disposto no n.º 3 do art. 56.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / mm) A quebra de confidencialidade, em violação do disposto no n.º 6 do art. 56.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / nn) O incumprimento dos deveres preventivos do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo relativamente às operações e respetivas contrapartes que as entidades financeiras efetuem por conta própria e por conta de terceiros que não revistam a qualidade de cliente e, por conta própria ou não, entre a entidade financeira e quaisquer outras entidades que integrem o mesmo grupo, fora do âmbito de uma relação de clientela, previstos no art. 63.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / oo) A abertura, manutenção ou existência de cadernetas, cofres ou contas anónimas, qualquer que seja a sua natureza, assim como a utilização de denominações ou nomes fictícios, ou a emissão, a utilização ou a aceitação de pagamentos em moeda eletrónica anónima, incluindo com recurso a instrumentos pré-pagos anónimos, em violação do disposto no art. 64.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / pp) A permissão de realização de operações sobre uma conta, pelo cliente ou em nome deste, a disponibilização de instrumentos de pagamento sobre a mesma ou a realização de alterações na sua titularidade, enquanto não se mostrar verificada a identidade do cliente e do beneficiário efetivo, em violação do disposto no art. 65.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / qq) O estabelecimento ou manutenção de relações de correspondência com bancos de fachada ou com entidades financeiras que reconhecidamente permitam que as suas contas sejam utilizadas por bancos de fachada, em violação do disposto nos n.os 1 e 2 do art. 66.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / rr) A inobservância por parte das entidades financeiras do dever de pôr termo à relação de correspondência com bancos de fachada ou com entidades financeiras que reconhecidamente permitam que as suas contas sejam utilizadas por bancos de fachada, bem como a não comunicação imediata à autoridade setorial respetiva, em violação do disposto no n.º 3 do art. 66.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / ss) A não adoção de medidas normais de natureza complementar no âmbito de contratos de seguros do ramo Vida, em violação do disposto no art. 68.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / tt) A ausência, inadequação ou incompletude da aplicação de medidas reforçadas no âmbito de contratos de seguros do ramo Vida, em violação do disposto no art. 69.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / uu) O incumprimento das regras relativas às medidas reforçadas quando as entidades financeiras atuem como correspondentes, no quadro de relações transfronteiriças de correspondência com respondentes de países terceiros, previstas no art. 70.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / vv) O incumprimento das regras relativas às medidas reforçadas quando as entidades financeiras atuem como respondentes, no quadro de quaisquer relações de correspondência transfronteiriças, previstas no art. 71.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / ww) O incumprimento dos deveres previstos no n.º 2 do art. 72.º e nas correspondentes disposições regulamentares, por parte das instituições de pagamento e instituições de moeda eletrónica que atuem em Portugal através de agentes ou distribuidores; / xx) O incumprimento do dever de prestação de informações pelas entidades financeiras autorizadas a atuar em Portugal em regime de livre prestação de serviços previsto na alínea b) do n.º 1 do art. 73.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / yy) A ausência, inadequação ou incompletude dos mecanismos necessários à verificação da identidade de jogadores, em violação do disposto no art. 78.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / zz) O incumprimento do dever de prestação de colaboração pelos agentes ou distribuidores de instituições de pagamento ou de instituições de moeda eletrónica com sede noutro Estado-Membro previsto no n.º 3 do art. 107.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / aaa) A atuação em violação do disposto no n.º 4 do art. 108.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / bbb) O incumprimento das regras sobre o registo de prestadores de serviços a sociedades, a outras pessoas coletivas ou a centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica, previstas no art. 112.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / ccc) O incumprimento das regras relativas ao registo de entidades que exerçam atividades com ativos virtuais previstas no art. 112.º-A e nas correspondentes disposições regulamentares; / ddd) O incumprimento dos deveres de registo e conservação previstos no art. 144.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / eee) O incumprimento, pelas organizações sem fins lucrativos, dos deveres previstos no n.º 1 do art. 146.º e nas correspondentes disposições regulamentares; / fff) O incumprimento, pelos prestadores de serviços de pagamento, dos deveres previstos nos arts. 4.º, 5.º e 6.º do Regulamento (UE) 2015/847, com as especificações constantes do n.º 1 do art. 147.º da presente lei e nas correspondentes disposições regulamentares; / ggg) O incumprimento, pelos prestadores de serviços de pagamento, dos deveres previstos no art. 7.º do Regulamento (UE) 2015/847, com as especificações constantes do n.º 2 do art. 147.º da presente lei e nas correspondentes disposições regulamentares; / hhh) A não aplicação, pelos prestadores de serviços de pagamento, de procedimentos baseados no risco, em violação do disposto na primeira parte do n.º 1 do art. 8.º do Regulamento (UE) 2015/847, com as especificações constantes do art. 148.º da presente lei e nas correspondentes disposições regulamentares; / iii) A não rejeição de transferências ou a não solicitação de informações sobre o ordenante e o beneficiário, pelos prestadores de serviços de pagamento, em violação do disposto na segunda parte do n.º 1 dos arts. 8.º e 12.º do Regulamento (UE) 2015/847 e nas correspondentes disposições regulamentares; / jjj) A não adoção de medidas, pelos prestadores de serviços de pagamento, nos casos de não prestação reiterada de informações sobre o ordenante ou o beneficiário, em violação do disposto na primeira parte do n.º 2 dos arts. 8.º e 12.º do Regulamento (UE) 2015/847 e nas correspondentes disposições regulamentares; / kkk) A não comunicação à autoridade competente, pelos prestadores de serviços de pagamento, das omissões de informação e das medidas adotadas, em violação do disposto na segunda parte do n.º 2 dos arts. 8.º e 12.º do Regulamento (UE) 2015/847, com as especificações constantes do art. 149.º da presente lei e nas correspondentes disposições regulamentares; / lll) A ausência de ponderação, pelos prestadores de serviços de pagamento, do caráter omisso ou incompleto das informações sobre os ordenantes ou os beneficiários, em violação do disposto nos arts. 9.º e 13.º do Regulamento (UE) 2015/847, com as especificações constantes das alíneas a) e b) do art. 150.º da presente lei e nas correspondentes disposições regulamentares; / mmm) A ausência de comunicação, pelos prestadores de serviços de pagamento, de operações suspeitas, em violação do disposto nos arts. 9.º e 13.º do Regulamento (UE) 2015/847, com as especificações constantes da alínea c) do art. 150.º da presente lei, e nas correspondentes disposições regulamentares; / nnn) A não aplicação, pelos prestadores de serviços de pagamento, de procedimentos eficazes para a análise dos campos de informação sobre os ordenantes e os beneficiários e para a deteção da omissão de informação sobre os mesmos, em violação do disposto no art. 11.º do Regulamento (UE) 2015/847 e nas correspondentes disposições regulamentares; ooo) A não aplicação, pelos prestadores de serviços de pagamento, de procedimentos baseados no risco, em violação do disposto na primeira parte do n.º 1 do art. 12.º do Regulamento (UE) 2015/847 e nas correspondentes disposições regulamentares; / ppp) A ausência, inadequação ou incompletude da prestação de colaboração, pelos prestadores de serviços de pagamento, ao DCIAP, à Unidade de Informação Financeira, às demais autoridades judiciárias e policiais ou às autoridades setoriais, em violação do disposto no art. 14.º do Regulamento (UE) 2015/847, e com as especificações constantes da alínea a) do n.º 1 e do n.º 2 do art. 151.º da presente lei e nas correspondentes disposições regulamentares; / qqq) O incumprimento, pelos prestadores de serviços de pagamento, dos deveres previstos no art. 54.º em conjugação com a alínea b) do n.º 1 do art. 151.º, e nas correspondentes disposições regulamentares; / rrr) O incumprimento, pelos prestadores de serviços de pagamento, dos deveres sobre conservação da informação, em violação do disposto no art. 16.º do Regulamento (UE) 2015/847, com as especificações constantes do art. 153.º da presente lei e nas correspondentes disposições regulamentares; / sss) A prática ou omissão de atos suscetíveis de impedir ou dificultar o exercício da atividade inspetiva das autoridades setoriais; / ttt) A não prestação de informações e a prestação de forma incompleta outros elementos devidos às autoridades setoriais, nos prazos estabelecidos; / uuu) A prestação às autoridades setoriais de informações falsas ou de informações incompletas suscetíveis de induzir a conclusões erróneas de efeito idêntico ou semelhante ao que teriam informações falsas sobre o mesmo objeto; / vvv) A desobediência ilegítima a determinações das autoridades setoriais, ditadas especificamente, nos termos da lei, para o caso individual considerado; / www) O incumprimento de contramedidas adotadas pelas autoridades setoriais; / xxx) O incumprimento das decisões das autoridades setoriais que determinem o encerramento de estabelecimentos, nos termos da presente lei.

Também o art. 170º (“Coimas”) foi objecto de alterações, tendo ficado com a seguinte redacção[24]:

1 – As contraordenações especialmente graves previstas no art. 169.º-A são puníveis nos seguintes termos: / a) Quando a infração for praticada no âmbito da atividade de uma instituição de crédito ou instituição financeira: / i) Com coima de 50 000 (euro) a 5 000 000 (euro), se o agente for uma pessoa coletiva ou entidade equiparada a pessoa coletiva; / ii) Com coima de 25 000 (euro) a 5 000 000 (euro), se o agente for uma pessoa singular; / b) Quando a infração for praticada no âmbito da atividade de outra entidade financeira: / i) Com coima de 25 000 (euro) a 2 500 000 (euro), se o agente for uma pessoa coletiva ou entidade equiparada a pessoa coletiva; / ii) Com coima de 12 500 (euro) a 2 500 000 (euro), se o agente for uma pessoa singular; / c) Quando a infração for praticada no âmbito da atividade de uma das entidades não financeiras referidas nas alíneas a) a c) do n.º 1 do art. 4.º: / i) Com coima de 50 000 (euro) a 1 000 000 (euro), se o agente for uma pessoa coletiva ou entidade equiparada a pessoa coletiva; / ii) Com coima de 25 000 (euro) a 1 000 000 (euro), se o agente for uma pessoa singular; / d) Quando a infração for praticada no âmbito da atividade de outra entidade não financeira, com exceção dos contabilistas certificados, dos advogados, dos solicitadores e dos notários: / i) Com coima de 5000 (euro) a 1 000 000 (euro), se o agente for uma pessoa coletiva ou entidade equiparada a pessoa coletiva; / ii) Com coima de 2500 (euro) a 1 000 000 (euro), se o agente for uma pessoa singular; / e) Quando a infração for praticada por pessoa coletiva, entidade equiparada a pessoa coletiva ou pessoa singular que não se enquadre nas situações previstas nas alíneas anteriores: / i) Com coima de 3000 (euro) a 1 000 000 (euro), se o agente for uma pessoa coletiva ou entidade equiparada a pessoa coletiva; / ii) Com coima de 1000 (euro) a 500 000 (euro), se o agente for uma pessoa singular. / 2 – Quando a infração praticada constitua contraordenação ao abrigo do art. 169.º, são aplicáveis os montantes previstos no número anterior, sendo os valores máximos reduzidos a metade.

Igualmente no caso do art. 171º (“Agravamento dos limites das coimas”) passa a existir uma nova redacção[25]:

1 – Sempre que o montante correspondente ao dobro do benefício económico resultante da prática de contraordenação prevista na presente secção seja determinável e superior ao limite máximo da coima aplicável, este limite é elevado para aquele montante. / 2 – No caso específico das pessoas coletivas que sejam instituições de crédito ou instituições financeiras ou alguma das entidades não financeiras referidas nas alíneas a) a c) do n.º 1 do art. 4.º, os limites máximos aplicáveis previstos no art. anterior são elevados para o montante correspondente a 10 /prct. do volume de negócios anual total, de acordo com as últimas contas disponíveis aprovadas pelo órgão de administração, sempre que este montante seja superior àqueles limites. / 3 – Se a instituição de crédito ou a instituição financeira for uma empresa-mãe ou uma filial da empresa-mãe obrigada a elaborar contas financeiras consolidadas, o volume de negócios a considerar para efeitos do disposto no número anterior é o volume de negócios anual total ou o tipo de rendimento correspondente, de acordo com as diretivas contabilísticas aplicáveis, nos termos das últimas contas consolidadas disponíveis aprovadas pelo órgão de administração da empresa-mãe de que essa empresa depende em última instância. / 4 – Quando os limites máximos previstos no artigo anterior forem, simultaneamente, suscetíveis de agravamento nos termos dos n.os 1 e 2, prevalece como limite máximo o montante mais elevado.

No que diz respeito ao art. 172º (“Sanções acessórias”), a redacção permanece a mesma[26]. Já o art. 173º (“Competência”, Subsecção III, Disposições processuais), pelo contrário, tem uma nova redacção[27]:

1 – Sem prejuízo do disposto no número seguinte, as competências instrutória e decisória dos procedimentos instaurados pela prática das contraordenações previstas na presente secção cabem: / a) À Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões, ao Banco de Portugal ou à CMVM, no caso das contraordenações praticadas pelas entidades financeiras referidas nos n.os 1 e 2 e na alínea a) do n.º 3 do art. 3.º, no âmbito específico das competências de supervisão conferidas àquelas autoridades pelos arts. 85.º a 88.º; / b) Ao Banco de Portugal, no caso das contraordenações praticadas pelas entidades referidas na alínea o) do n.º 1 do art. 4.º, na alínea a) do art. 5.º e no art. 6.º; / c) À CMVM: / i) No caso das contraordenações praticadas por auditores, referidos na alínea e) do n.º 1 do art. 4.º; / ii) No caso das contraordenações praticadas pelas entidades referidas na subalínea i) da alínea b) do art. 5.º; / d) À Inspeção-Geral de Finanças, no caso das contraordenações praticadas pela entidade financeira referida na alínea b) do n.º 3 do art. 3.º; / e) Ao Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos do Turismo de Portugal, I. P., quanto à competência instrutória, e à Comissão de Jogos do Turismo de Portugal, I. P., quanto à competência decisória, no caso das contraordenações praticadas pelas entidades não financeiras referidas nas alíneas a) e c) do n.º 1 do art. 4.º; / f) À Inspeção-Geral do Ministério do Trabalho, Solidariedade e da Segurança Social quanto à competência instrutória, e ao membro do Governo responsável pelo Trabalho, Solidariedade e da Segurança Social, quanto à competência decisória, no caso das contraordenações praticadas pelas entidades não financeiras referidas na alínea b) do n.º 1 do art. 4.º; / g) Ao IMPIC, I. P., no caso das contraordenações praticadas pelas entidades não financeiras referidas na alínea d) do n.º 1 do art. 4.º; / h) À ASAE: / i) No caso das contraordenações praticadas pelas demais entidades não financeiras referidas no art. 4.º, com exceção dos contabilistas certificados, dos advogados, dos solicitadores e dos notários; / ii) No caso das contraordenações praticadas pelas entidades referidas nas subalíneas ii) e iii) da alínea b) do art. 5.º / 2 – As competências instrutória e decisória dos procedimentos instaurados pela prática da contraordenação prevista na alínea d) do art. 169.º cabem sempre ao IMPIC, I. P., qualquer que seja a natureza da entidade infratora. / 3 – Quando as contraordenações previstas na presente secção sejam praticadas por pessoa coletiva, entidade equiparada a pessoa coletiva ou pessoa singular de natureza diversa das entidades previstas nos arts. 3.º a 6.º, as competências instrutória e decisória cabem à autoridade setorial perante a qual a adoção do comportamento ou cessação da conduta sejam devidos.

Os arts. 174º (“Medidas cautelares”), 175º (“Suspensão da execução da sanção”), 176º (“Destino das coimas e do benefício económico”), 177º (“Responsabilidade pelo pagamento”), 178º (“Divulgação da decisão”), permanecem com as mesmas redacções originais[28]. E também os artigos da Subsecção IV, Recurso, 179º (“Tribunal competente”) e 180º (“Reformatio in pejus”) se mantêm iguais. Já na Subsecção V, Outras disposições, temos o art. 181º (“Comunicação das sanções”) que tem uma nova redacção[29]:

A Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões, o Banco de Portugal e a CMVM comunicam à Autoridade Bancária Europeia as sanções aplicadas às instituições de crédito e às instituições financeiras pela prática de contraordenações previstas na presente lei, bem como a eventual interposição de recurso das decisões que as aplicam e o respetivo resultado.

Assim como também existe uma nova redacção no art. 182º (“Direito subsidiário”)[30]:

Às infrações previstas na presente secção, em tudo o que não contrarie as disposições dela constantes, são subsidiariamente aplicáveis: / a) No caso dos procedimentos contraordenacionais em que a competência instrutória cabe à Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões, as disposições constantes, consoante a matéria em causa: / i) Do capítulo II do título VIII do regime jurídico de acesso e exercício da atividade seguradora e resseguradora, aprovado pelo art. 2.º da Lei 147/2015, de 9 de setembro; / ii) Do capítulo VII do regime jurídico da distribuição de seguros e de resseguros, aprovado pelo n.º 2 do art. 1.º da Lei 7/2019, de 16 de janeiro; / iii) Do capítulo II do título IX do Decreto-Lei 12/2006, de 20 de janeiro, que regula a constituição e o funcionamento dos fundos de pensões e das entidades gestoras de fundos de pensões; / iv) Do regime processual aplicável aos crimes especiais do setor segurador e dos fundos de pensões e às contraordenações cujo processamento compete à Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões, aprovado pelo art. 3.º da Lei 147/2015, de 9 de setembro; / b) No caso dos procedimentos contraordenacionais em que a competência instrutória cabe ao Banco de Portugal, as disposições constantes do título XI do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei 298/92, de 31 de dezembro; / c) No caso dos procedimentos contraordenacionais em que a competência instrutória cabe à CMVM, as disposições constantes do Código dos Valores Mobiliários; / d) No caso dos procedimentos contraordenacionais em que a competência instrutória cabe ao Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos do Turismo de Portugal, I. P., as disposições constantes, consoante a matéria em causa: / i) Do capítulo IX do Decreto-Lei 422/89, de 2 de dezembro; / ii) Do capítulo V do Regime Jurídico dos Jogos e Apostas Online, aprovado pelo Decreto-Lei 66/2015, de 29 de abril; / iii) Dos capítulos VIII e IX do Decreto-Lei 31/2011, de 4 de março; / iv) Do regime geral do ilícito de mera ordenação social, constante do Decreto-Lei 433/82, de 27 de outubro; / e) No caso dos procedimentos contraordenacionais em que a competência instrutória cabe a outras autoridades setoriais, as disposições constantes do Regime Jurídico das Contraordenações Económicas.

No caso da Secção III, Ilícitos disciplinares, os arts. 183º (“Responsabilidade disciplinar”), 184º (“Sanções”) e 185º (“Comunicação de irregularidades e divulgação das decisões condenatórias”), mantiveram todos a mesma redacção original[31]. Também aqui têm que ser respeitadas todas as garantias criminais constitucionais que se aplicam de modo analógico a todo o direito sancionatório, seja o mesmo contraordenacional, ou disciplinar por exemplo[32].

5 Conclusões

Portugal, país membro pleno da União Europeia – inclusive pertencente ao núcleo restrito da moeda única, o Euro, € – sofre de novo as vastas consequências das respectivas alterações legislativas nesta comunidade económica, a qual se vai tornando cada vez mais política. Ou seja, o problema de excesso de alterações legislativas permanece. Quanto mais se legisla mais problemas surgem. Bem sabendo todos que o que interessa depois na vida prática são as decisões dos Tribunais. Sobretudo quando as pessoas não obedecem à legislação em vigor. E ainda mais acima o tempo interminável e insuportável que demora a Justiça e que em Portugal constitui um cancro contra o art. 20º da Constituição que obriga aos prazos razoáveis. O centro da questão da prevenção do branqueamento, em termos criminais, permanece no art. 368º/A do Código Penal português. Como refere Günther Jakobs[33], evocando a velha e conhecida expressão Kohlrausch, se o poder individual na culpa é uma “ficção necessária para o Estado” (“staatsnotwendige Fiktion”), então também podemos adaptar dizendo que o poder, se se quiser atender a ele, é uma construção normativa (normative Konstruktion). O crime de branqueamento, já o sabemos e repetimos, é um crime de perigo abstracto[34]. Sobre aquilo que é o crime de branqueamento, ou sobre aquilo que não é o crime de branqueamento, entre outros, é muito interessante evocar aqui o que nos dizem Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend[35]. O direito penal alemão – uma das fontes essenciais do direito penal português, assim como de ambos é o direito romano – é um direito penal do facto (Tatstrafrecht), ainda que tenha em consideração a personalidade do autor (Täterpersönlichkeit) no marco da determinação da pena e dos tipos delitivos que se configuram sempre como tipos de acção. Um puro direito penal de autor (Eine reines Täterstrafrecht) seria um fracasso na prática, pois, por um lado, nenhuma finalidade preventiva especial pode renunciar num Estado de Direito a sólidos tipos penais cuja realização serve para medir a perigosidade do autor; e, por outro lado, porque não existe a menor dúvida que os tipos penais também devem abarcar personalidades atípicas (atypische Täterpersönlichkeiten) dos próprios autores. Neste contexto é sempre bom aliás recordar, p.e., a delinquência ocasional (Gelegenheitskriminalität) em tempos de inflacção e de pós-guerra. Ou, dizemos nós, de Robin of Locksley que depois de retornar das lutas das Cruzadas, em lealdade ao Rei Católico Ricardo Coração de Leão, se transforma, nas suas terras de origem em Inglaterra, no Robin dos Bosques ou Robin Hood, «roubando os ricos para dar aos pobres» e lutando contra a tirania oportunista do Xerife de Nottingham que explorava e aterrorizava as populações locais, obrigando-as a pagar impostos desproporcionais. Já para não falar nas prisões arbitrárias, perseguições, tortura e assassinatos. Mas também podíamos pensar em Saulo, o assassino, que depois se transforma na Estrada de Damasco em São Paulo, ser humano incontornável e Doutor da igreja cristã e humanista. E porque o crime de branqueamento é um crime secundário que tem por origem um crime primário, é importante invocar a tese de Ulrich Neumann[36]. I.e., não poderia invocar a ausência de culpa no momento do facto, quem tenha provocado culposamente por si mesmo a sua falta mediante um comportamento anterior. Também nas palavras evocadas por Claus Roxin, o qual, ainda assim, acrescenta o seguinte: a compatibilidade desta tese com o princípio da culpa (Schuldprinzip) resulta problemática, pois a prévia provocação culpável é uma culpa distinta daquela que o sujeito carrega sobre si mediante a comissão culpável do facto[37]. Ou seja, não é o exagero da quantidade de legislação que coloca em causa os princípios fundamentais do direito e processo penal, i.e., do Direito Constitucional e nomeadamente das Garantias Criminais Fundamentais. Bem pelo contrário, essa quantidade reforça a necessidade, adequação e proporcionalidade de acentuar ainda mais tais princípios e garantias[38].

Como nos testemunhou “Homero” – autor ou conjunto de autores ou mesmo personificação da cultura da Grécia Antiga: não há certezas históricas –, “Como os portões do Hades é-me odioso aquele homem que esconde uma coisa na mente, mas diz outra”. Aquele ser humano, dizemos nós.

REFERÊNCIAS

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