¿Favorece a las Mujeres Víctimas la Exención del Deber de Declarar? Estado de la Cuestión en España

DOI: 10.19135/revista.consinter.00013.09

Recibido/Received 04.07.2021 – Aprobado/Approved 01.09.2021

Pilar Martín Ríos[1] – https://orcid.org/0000-0003-0324-3887

E-mail: pilarmar@us.es

Resumen

El objetivo de este trabajo es plantear si la exención del deber de declarar que se contempla en el ordenamiento jurídico español para algunos casos favorece o, por el contrario, perjudica a las mujeres víctimas. Para ello, partiremos de la hipótesis de comisión de delitos en el seno de la intimidad familiar, por revestir una especial dificultad probatoria. Combinaremos, en nuestra labor, una metodología lógico-deductiva con otra empírico-inductiva. Los procedimientos metodológicos empleados consistirán en un análisis jurisprudencial de los pronunciamientos judiciales más recientes y relevantes, un examen doctrinal de la cuestión y un análisis, necesario, del conjunto de la normativa procesal penal vigente. Habremos de exponer como resultados de nuestra investigación cómo la actividad probatoria se complica notablemente cuando el único testigo de los hechos se acoge a su derecho a no declarar por razón de los vínculos referidos. De este modo, no solo resulta realmente complejo conseguir que el proceso continúe su curso, sino permitir que el acusado, en el legítimo ejercicio de su derecho a un proceso debido, pueda contradecir dicho testimonio.

Palabras Clave: Proceso penal, violencia de género, víctima, dispensa del deber de declarar.

Abstract

The purpose of this work is to consider whether the exemption from the duty to declare that is contemplated in the Spanish legal system for some cases favors or, on the contrary, harms female victims. To do this, we will start from the hypothesis of committing crimes within family privacy, as it is particularly difficult to prove. We will combine, in our work, a logical-deductive methodology with an empirical-inductive one. The methodological procedures used will consist of a jurisprudential analysis of the most recent and relevant judicial pronouncements, a doctrinal examination of the matter and an analysis, necessary, of the set of current criminal procedural regulations. We will have to expose as results of our investigation how the evidentiary activity is notably complicated when the only witness to the facts invokes his right not to testify due to the aforementioned links. In this way, it is not only really complex to get the process to continue its course, but to allow the accused, in the legitimate exercise of his right to due process, to contradict said testimony.

Keywords: Criminal process, gender-based violence, víctima, exemptions from the duty-to-declare.

Sumario: I. Introducción a la cuestión; II. Problemática procesal de la violencia de género; 1. Escaso acervo probatorio y valor de la declaración victimal; 2. La dispensa del deber de declarar; A) Previsión, fundamento y extensión; B) La dispensa del deber de declarar como manifestación de políticas pro victim choice; C) Consecuencias de la falta de información debida; D) El incesante cambio de la jurisprudencia española en la materia; 3. ¿Preconstitución probatoria como solución? El derecho al debido proceso como límite infranqueable; III. Consideraciones conclusivas.

I Introducción a la cuestión

Recientemente, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo español (STS de 10 de julio de 2020) retomó una cuestión que, desde hace años, es objeto de controversia: la exención o dispensa del deber de declarar que, para algunos supuestos, prevé nuestra legislación procesal. El objetivo de este trabajo es plantear si la exención del deber de declarar que se contempla en el ordenamiento jurídico español para algunos casos favorece o, por el contrario, perjudica a las mujeres víctimas.

Es bien conocida la dificultad probatoria que revisten aquellos delitos cometidos en el seno de la intimidad familiar y que, por lo general, cuentan únicamente con el testimonio de quien es, además, víctima de los hechos. Por ello, el delicado equilibrio que ha de existir entre la protección de los derechos victimales y el buen fin del proceso penal, se ve afectado como consecuencia de algunas exenciones del deber de testificar que se aplican respecto de la víctima del delito. Precisamente por esa mayor complejidad probatoria, hemos elegido como hipótesis de estudio la comisión de delitos en el seno de la intimidad familiar y, más en particular, los supuestos de violencia de género.

Las tesis al respecto de la conveniencia de mantener o suprimir estas previsiones son muy dispares en la doctrina y la jurisprudencia española. Para su oportuno examen habrá de partirse, en primer lugar, de la existencia de una obligación general de testificar -diciendo verdad– en el proceso penal. Pese a ello, y con la intención de preservar valores familiares, en distintas legislaciones se incorporan este tipo de previsiones. La conveniencia de su mantenimiento es discutida. Existen, en efecto, ciertos sectores que defienden la necesidad de eliminarlas en determinados contextos.

A lo largo de las páginas siguientes emplearemos una metodología lógico-deductiva combinada con otra empírico-inductiva que nos permitirá apreciar cómo, en estos casos, existe una tensión palpable entre la búsqueda de la verdad material en el proceso y la concepción formal del proceso penal, presidido por el principio de legalidad procesal y el derecho fundamental al proceso debido[2].

Como procedimientos metodológicos, realizaremos un análisis jurisprudencial de los pronunciamientos judiciales más recientes y relevantes, junto a un examen doctrinal de la cuestión y un análisis, necesario, del conjunto de la normativa procesal penal vigente. Habremos de exponer como resultados de nuestra investigación cómo la actividad probatoria se complica notablemente cuando el único testigo de los hechos se acoge a su derecho a no declarar por razón de los vínculos referidos. De este modo, no solo resulta realmente complejo conseguir que el proceso continúe su curso, sino permitir que el acusado, en el legítimo ejercicio de su derecho a un proceso debido, pueda contradecir dicho testimonio.

II Problemática procesal de la violencia de género

1 Escaso Acervo Probatorio y Valor de la Declaración Victimal

En gran medida, los problemas que se detectan en los procesos seguidos por violencia de género son de carácter probatorio. Resulta evidente que, en esta clase de conflictos, existen una serie de factores que complican notablemente la prueba de lo sucedido: en primer lugar, por la propia naturaleza de los delitos, comúnmente cometidos sin más testigos que la propia víctima[3]. En segundo término, por la dependencia emocional[4] que suele existir entre víctima y victimario.

El examen de la praxis nos revela que son muchos los casos de violencia de género que, desafortunadamente, se frustran a causa de la falta de pruebas. Habida cuenta de que nos encontramos, como decíamos, ante uno de los llamados “delitos de testigo único”, la declaración de la víctima se convierte en numerosas ocasiones en imprescindible, y la carencia de ella desemboca, casi invariablemente, en el archivo del caso.

En el año 2016, el Observatorio de la violencia doméstica y de género español, adscrito al Consejo General del Poder Judicial, extrajo, como causas más frecuentes de sentencias absolutorias -junto a la total ausencia de pruebas– un listado de causas vinculadas, directamente, con la declaración de la víctima del delito:

• la sola existencia, como medio probatorio, de la declaración de la víctima, sin corroboraciones periféricas,
• la falta de credibilidad de la declaración de la víctima como única prueba de cargo,
• la negativa de la víctima a declarar, acogiéndose a la dispensa del art. 416 LECrim,
• el hecho de que la víctima, que en su día hubo denunciado, decida callar en el juicio oral y se otorgue prioridad a ese silencio posterior,
• la circunstancia de que la víctima declare en el juicio oral pero lo haga para retractarse de declaraciones previas.

Llegados a este punto, hemos de preguntarnos cuán importante resulta que la víctima declare. Lo cierto es que ha de entenderse superado -desde hace años– el aforismo testes unus, testes nullus-, por lo que la sola declaración de la víctima puede perfectamente ser admitida como única prueba de cargo. Así pues, en teoría, esa única declaración podría ser capaz de enervar, por sí, la presunción de inocencia. Es en ese escenario, precisamente, en el que queremos centrar nuestra intervención.

Como es generalmente admitido, la atribución de credibilidad a cualquier declaración deriva de la apreciación de ciertas circunstancias: la ausencia de incredibilidad o incredulidad subjetiva, la verosimilitud objetiva y la persistencia en la incriminación[5].

De acuerdo con la primera de ellas, no deberán apreciarse móviles de venganza, odio, ni, en definitiva, razones de enemistad frente al presunto victimario. La verosimilitud objetiva, por su parte, comporta la presencia de datos periféricos de corroboración, datos complementarios externos que confirmen su declaración (como pudiera ser la existencia de otras pruebas que apunten en la misma dirección). La persistencia en la incriminación, como la misma expresión indica, comporta que la víctima no se desdiga ni contradiga con posterioridad[6].

En todo caso, ha de partirse de la premisa de que los anteriores son meros criterios jurisprudenciales que sirven como orientación, no son pautas de valoración obligatoria. A la hora de determinar la concurrencia de las notas referidas, hemos de partir de la base de que, en el sistema penal español, rige la libre valoración de la prueba. En consecuencia, no existe una prueba legal o tasada que atribuya apriorísticamente un valor determinado a un concreto medio probatorio. Así pues, cada declaración habrá de ser valorada en su propio contexto, ponderando su verosimilitud mediante el recurso a la sana crítica del órgano juzgador.

La profesora FUENTES SORIANO[7] advierte de una circunstancia llamativa a este respecto: la rotundidad con que se afirma -de forma, incluso, demagógica– que la declaración de la víctima resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado contrasta, en la praxis, con el elevado número de sentencias absolutorias que se basan en la ausencia de datos objetivos de carácter periférico.

En otros términos, el examen de la práctica forense revela que se otorga un peso específico -a la hora de decidir el sentido del fallo de la sentencia– a otros factores distintos a la declaración misma de la víctima. En particular, se confiere una relevancia indudable a la existencia de prueba indiciaria acerca de la existencia de los datos periféricos. Es decir, ni siquiera a la prueba indiciaria referida a la existencia en sí del delito, sino a la relativa a datos que, si bien no prueban la comisión del delito, se entiende que confieren una mayor verosimilitud al relato de la víctima.

2 La Dispensa del Deber de Declarar

A) Previsión, fundamento y extensión

Frente a la obligación general de declarar en sede judicial, prevista en el art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim), existe un derecho de rango constitucional[8] a acogerse, en ciertas hipótesis, a una dispensa de dicho deber. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, disponiendo el art. 24.2 de la Constitución Española (en lo sucesivo, CE) que la ley habrá de regular los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Su concreta previsión y desarrollo, pues, habrán de ser legalmente establecidos.

Conforme subraya el Tribunal Supremo en distintas resoluciones -cuyo máximo exponente es la STS 205/2018, de 25 de abril– “[e]n la duda hay que optar por la máxima amplitud del derecho, aunque sin dejar de ponderar el otro bien constitucional en conflicto, las exigencias de la justicia penal y del ius puniendi”. En consecuencia, los límites a este derecho han de resultar excepcionales y ser interpretados restrictivamente. Tales previsiones tratan de salvaguardar – según reiterada doctrina jurisprudencial – los vínculos de solidaridad familiar y los deberes de fidelidad para con los parientes[9]. El derecho en cuestión encuentra su justificación, además de en motivos de estricta eficacia procesal, en razones de conciencia. En efecto, la intensidad y duración de ciertos vínculos parentales pueden colocar al testigo en la compleja tesitura de colaborar con la Justicia diciendo la verdad sobre unos hechos que le afectan o preservar la solidaridad y afecto que puede unirle con el procesado, no comprometiendo sus relaciones de futuro[10].

En cumplimiento del mandato constitucional recogido en el art. 24.2 CE, el art. 416 LECrim establece que ciertas personas están dispensadas de la obligación de declarar. No se trata de una prohibición, sino de una exención de un deber, por lo que si estos sujetos decidieran declarar y, en su declaración en el juicio oral, incriminaran falazmente al encausado, nacerá responsabilidad por la comisión de un delito de falso testimonio en causa penal[11].

El art. 416 LECrim referido se encuentra inserto en las normas que regulan la declaración de testigos en la fase de instrucción. Sin embargo, hoy es comúnmente admitido que esa posibilidad se extiende, también, a la declaración que hubiera de prestarse en la fase de juicio oral (el art. 707 LECrim, de hecho, se remite expresamente al art. 416 LECrim)[12].

A la hora de determinar los límites objetivos y subjetivos de la exención referida, nos enfrentamos a una escasa sistemática del legislador español en el tratamiento de esta cuestión. Resulta digno de mención que no exista correspondencia entre los supuestos en que la LECrim dispensa de la obligación de denunciar (art. 261 LECrim) y los casos en que se exime del deber de declarar. Mientras que la exención del deber de denunciar alcanza al cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad y a los ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive, el art. 416 LECrim dispensa de la obligación de declarar a los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente (sin precisar hasta qué grado), su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial[13], sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil.

Esa sorprendente falta de homogeneidad en las relaciones de parentesco que se contemplan en una y otra hipótesis suscita cierta controversia en cuanto a cuál ha de ser la extensión subjetiva de los preceptos aludidos. Origina, asimismo, discusiones acerca de su posible aplicación cuando ya no subsiste el vínculo. Si bien el art. 261 LECrim excluye expresamente esta hipótesis, el art. 416 LECrim guarda silencio al respecto, lo que ha amparado diversas interpretaciones jurisprudenciales en torno a esta cuestión. La tesis más moderna a este respecto sostiene que la dispensa cabe aunque se produzca la ruptura de la pareja, de forma que sobre lo ocurrido entre ambos mientras subsistía su relación podrán acogerse, en todo caso, al derecho a no testificar[14].

Llama la atención, igualmente, que no se prevea expresamente la posibilidad de que sea la víctima-testigo la que haga uso de esa posibilidad que se le brinda. Precisamente en esa circunstancia se amparan quienes abogan por excluirlas de la misma y reservarla, únicamente, para los testigos en quienes no concurra esa circunstancia añadida de víctima del delito[15]. Aun cuando es cierto que se encuentran argumentos a favor de dicha exclusión, también es verdad que pudiera llegar a reputarse una injerencia excesiva por parte del legislador en la esfera privada de la persona[16].

B) La dispensa del deber de declarar como manifestación de políticas pro victim choice

Tanto en el ordenamiento jurídico español como en Derecho comparado, en materia de violencia de género identificamos dos posiciones bien diferenciadas respecto a su tratamiento político-criminal[17].

Por un lado, encontramos la tesis de quienes sostienen que en este ámbito ha de imperar la elección de la víctima (victim choice). En su virtud, se trataría de atribuir máxima relevancia a la voluntad victimal. Si la víctima decidiera no perseguir el delito padecido, retirar la acusación mantenida, perdonar a su ofensor o no declarar contra él, habría de serle permitido.

En sentido contrario, las posturas afines a políticas no-drop se basan en el convencimiento de que la víctima no puede determinar, por sí, la dirección del proceso. Desde esta óptica, se valora negativamente cualquier actuación proclive a ofrecer a la víctima cierto poder de decisión -y de disposición– acerca del proceso que surgió como consecuencia de su victimización.

En nuestro sistema, lo cierto es que encontramos tanto manifestaciones propias de criterios no-drop como otras más afines a posiciones pro victim choice. En el ámbito de la violencia de género, sin embargo, predominan las tesis que tienden a obviar los deseos victimales, consecuencia de un sistema de marcado carácter paternalista[18]. Desde el momento en que los tipos penales en esta materia se configuran, en su mayoría, como delitos públicos, lo cierto es que se están adoptando criterios próximos a las políticas no-drop. Salvo en las injurias leves y en las vejaciones injustas leves (que son delitos semipúblicos[19]), la persecución de estos delitos se hace con independencia de la voluntad de la víctima.

Es significativo, también, que mientras las coacciones y las amenazas leves son, normalmente, delitos semipúblicos, en el ámbito de la violencia de género se consideran infracciones de carácter público. La principal consecuencia de dicha configuración como delitos públicos es que se persiguen de oficio; además, un eventual perdón de la víctima carecería de eficacia. En consecuencia, la víctima y su voluntad, en estos casos, parece que tienen poco que decir.

En línea, igualmente, con los planteamientos no-drop, se prohíbe (al menos, de momento[20]) el recurso a la mediación en este ámbito. Como fácilmente se observará, nuestro legislador pretende que estos procesos discurran al margen de los deseos victimales.

Así pues, en ese concreto escenario que dibujamos, ¿de qué manera encaja la dispensa del deber de declarar del art. 416 LECrim que hemos examinado? ¿No supone una contradicción con lo expuesto que se permita que sea la voluntad de la víctima la que dé como resultado la terminación del proceso? Por un lado, en efecto, se pretende el desarrollo de los procesos con independencia de la voluntad de la víctima -de ahí su configuración como delitos públicos– pero, de otro, se les está dando la llave que permite -dadas las circunstancias que rodean a estos delitos– ponerles fin.

La situación es aún más llamativa si reparamos en cuáles son las consecuencias prácticas de acogerse a esa dispensa: en la praxis, comporta dejar sin material probatorio a un número muy elevado de casos.

Sin duda, no obligar a declarar a la víctima supone -pues muchas veces no se cuenta con otro medio de prueba– consentir en este tipo de delitos, públicos, una suerte de perdón del ofendido, lo que resulta inconcebible en un delito público. Además, dada la naturaleza de estos delitos, la relación entre víctima y victimario facilitaría la consecución de dicho perdón. Es innegable que cabe el riesgo de que la víctima sobrevalore o sobredimensione el vínculo de afecto que le une al agresor, colocándolo por encima de su legítimo derecho a declarar contra él[21]. No en vano, atendiendo precisamente a las mayores presiones a que está sujeta la víctima de violencia de género, se prohíbe, en estos delitos, el recurso a la mediación.

c) Consecuencias de la falta de información debida

Resulta evidente que solo teniendo conocimiento pleno de sus posibilidades de intervención, la víctima podrá obrar en consecuencia. Por tal causa, el necesario respeto al derecho a un proceso con todas las garantías exige la debida instrucción de las posibles actuaciones que pueden desplegar en el mismo, así como de sus consecuencias. Reviste tal importancia el respeto a la decisión de la víctima de ampararse en la dispensa examinada, que sería perfectamente posible invalidar todas aquellas declaraciones[22] que se hubieran prestado por el desconocimiento de dicha posibilidad[23].

La necesidad de que se proporcione cumplida información a la víctima del delito debe ir de la mano del análisis de las consecuencias que se aparejan a la asunción por su parte de un rol activo en la persecución del delito padecido.

La jurisprudencia se ha mostrado especialmente variable en el examen de la posibilidad de acogerse a la dispensa que venimos analizando por parte de quien está personado como acusación. Si bien el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 23 de enero de 2018 disponía que no queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (art. 416 LECrim) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición al momento de esgrimir el derecho en cuestión (retirando su acusación, como cuestión previa), la reciente STS 389/2020, de 10 de julio, se ha apartado del criterio precedente. De esta manera, señala ahora que el ejercicio de la acusación particular determina la pérdida irreversible del derecho a la dispensa. Como consecuencia de lo anterior, aunque la víctima hubiera renunciado a la acción penal con posterioridad, será conminada a decir verdad durante el juicio. Se trata, sin duda, de un cambio de rumbo jurisprudencial tan singular como difícil de comprender[24]. La STS en cuestión consideró que procedía rectificar la postura adoptada desde el año 2018, en atención a los siguientes argumentos[25]: primero: que tal derecho es incompatible con la posición de denunciante como víctima de los hechos, máxime en los delitos de violencia de género en donde la mujer denuncia al cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga al matrimonio, debiendo atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito; segundo: que si la persona denunciante se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme la Sala ha declarado en sus Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado; tercero: si la víctima decide denunciar a su agresor -sin tener la obligación de hacerlo (ex art. 261.1 de la LECRIM)– es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado; cuarto: de esta forma el testigo-víctima no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre declarar con arreglo al estatuto del testigo; quinto: acogerse o no a la dispensa, a la voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible; sexto: porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente.

Se trata, de una modificación en los planteamientos jurisprudenciales instaurados desde hace años que, por su carencia de justificación, ha sido objeto de numerosas críticas[26].

Igualmente importante -a pesar de que, por desgracia, el Tribunal Supremo no se detenga sobre la cuestión– resulta determinar si el hecho de que la víctima hubiera procedido a interponer denuncia o a comparecer para declarar ante la autoridad habría de entenderse como una renuncia tácita[27] a la posibilidad que le brinda el art. 416 LECrim. Desde luego, puesto que difícilmente puede renunciarse a lo que se desconoce, únicamente en los casos en que conste que ha existido una debida información a la víctima acerca de sus posibilidades de actuación -incluyendo, claro está, la de hacer uso de la vía del art. 416 LECrim– podrá entenderse que se ha actuado con conocimiento de causa y, así, considerar que se ha renunciado a dicha dispensa.

Al margen de las apreciaciones anteriores, entendemos que uno de los aspectos que requiere de un análisis sustancialmente más detenido es el relativo al momento en que habrá de entenderse que ya no cabe “marcha atrás” en la voluntad de la víctima de perseguir el delito padecido. ¿Habrá de ser el momento en que interpone la denuncia? ¿Aquel en que se persona en la causa y asume, formalmente, el rol de acusador particular? ¿El momento en que declara por primera vez ante la autoridad judicial? La cuestión reviste una importancia trascendental. Así, si bien distintos pronunciamientos jurisprudenciales, como hemos visto, aluden a la imposibilidad de que se acoja a la dispensa quien haya sido acusador particular (por más que hubiera abandonado con posterioridad esa condición), otros amplían el supuesto de hecho a la mera presentación de denuncia por su parte[28].

La cuestión se complica aún más con la publicación del reciente Anteproyecto de LECrim, de noviembre de 2020, que opta por no permitir la exención del deber de declarar ni a la víctima que se persona como acusación particular en la causa -aunque haya perdido esa cualidad al llegar el acto del juicio oral – ni, tampoco, a la víctima que, habiendo sido debidamente informada de su derecho a no hacerlo, ha decidido – de manera libre y consciente-, en un momento previo del proceso, declarar contra la persona a la que le une la relación de afectividad o parentesco[29]. El Anteproyecto se inclina, como se apreciará, por un criterio más restrictivo en cuanto al ámbito de actuación del derecho en cuestión. Sin embargo, deja sin resolver algunos de los interrogantes que habíamos planteado: ¿y si la víctima ha denunciado pero no se ha constituido como parte ni ha declarado contra su presunto victimario?

Pudiera entenderse que esa denuncia supone la realización de una declaración incriminatoria contra el sujeto en un momento anterior, por lo que ya -aplicando literalmente el precepto en cuestión– no cabría que, posteriormente, pudiera hacer uso del derecho del art. 416 LECrim. No creemos, sin embargo, que esta sea una interpretación muy afortunada. Pedirle a la víctima, en tan temprano momento, que sea consciente de cuáles serán las consecuencias de su actuación (preprocesal, aún) nos parece excesivo. Presupone, además, que la víctima va a contar con información exhaustiva en ese instante, lo que no puede garantizarse.

No compartimos, tampoco, que se prohíba un cambio de parecer en la víctima más adelante. Aun cuando es cierto que causa una evidente perturbación en el devenir del proceso la decisión de acogerse a tal dispensa cuando ya se ha declarado con anterioridad, tal vez pueda encontrarse una vía intermedia, que pase por respetar, también, la autonomía de la voluntad de la víctima. Por eso, consideramos que cuando se ha prestado declaración en fase de instrucción y es en fase de juicio oral cuando se quiere hacer uso de tal derecho, no debería obligárseles a declarar ni ponerlas, de este modo, en la tesitura de realizar dolorosas elecciones. Tal vez más útil resultaría tener la posibilidad de valorar esa primera declaración prestada libre y voluntariamente, de la misma manera en que se permite cuando se aprecian contradicciones con la declaración inicial.

D) El incesante cambio de la jurisprudencia española en la materia

Es imprescindible, para conocer el estado de la cuestión en nuestro país, examinar cuál ha sido la evolución de la doctrina del Tribunal Supremo respecto al ámbito de aplicación de esta dispensa.

Resulta especialmente relevante, sobre el particular, conocer dos Acuerdos no jurisdiccionales del Tribunal Supremo español, de 2013[30] y de 2018[31]. Pese a que han sido muy controvertidos en sus planteamientos, han contribuido a fijar una línea interpretativa que nos resultará de enorme utilidad. Además, a pesar de que se trata de Acuerdos no vinculantes, es de significar que la práctica totalidad de los tribunales acogen sus criterios.

A grandes rasgos, con idea de sintetizar al máximo las conclusiones alcanzadas, queda establecido que no es posible acogerse a la dispensa si se están enjuiciando hechos posteriores a la disolución del vínculo o al cese de la relación de afectividad. En otros términos, el que se haya producido una ruptura en la pareja no implica necesariamente la desaparición del derecho a la dispensa, pero es cierto que este solo podrá utilizarse en relación a sucesos acaecidos antes de esa ruptura. No ha sido este, sin embargo, un criterio uniformemente aplicado. Su instauración responde, de hecho, al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 24 de abril de 2013.

Una cuestión sobre la que la jurisprudencia se ha mostrado especialmente variable se refiere a la posibilidad, ya examinada, de acogerse a tal dispensa por parte de quien esté personado como acusador, aun cuando, como cuestión previa, hubiera procedido a retirar dicha acusación. Como, críticamente, ya se indicó, la reciente STS 389/2020, de 10 de julio -apartándose del criterio imperante hasta la fecha– ha considerado que el ejercicio de la acusación particular determina, con carácter irreversible, la pérdida del derecho a la dispensa.

Otro aspecto especialmente complejo es el que atañe a la valoración de las declaraciones prestadas anteriormente por la víctima. Conforme a los criterios establecidos en los Acuerdos referidos, acogerse a la dispensa excluye tal posibilidad de valoración. Esta situación, en concreto, genera alguna dificultad adicional: sería posible que la víctima hubiera declarado en contra de su agresor en sede de instrucción y que fuera en el momento del juicio oral o plenario cuando decidiera guardar silencio. ¿Podría, entonces, leerse la declaración incriminatoria prestada en la fase de instrucción? Según aclara el Acuerdo de 2018 -de forma discutible, a nuestro juicio– esa opción no sería posible[32].

¿Podría, entonces, acudirse a testimonios de referencia de quienes presenciaron esas declaraciones? Hemos de tener presente que no cabe la utilización de testimonios de referencia -que es una prueba de carácter indirecto– cuando existe una prueba directa. En este caso, esa prueba -la declaración previa– realmente existe. Sin embargo, aun existiendo, lo cierto es que no pueda ser empleada, por lo no que tan descabellado que se pueda acudir a esta vía probatoria.

Cabe, aún, una nueva hipótesis: que no exista ni siquiera esa primera declaración incriminatoria de la víctima. En estos casos, numerosas sentencias defienden que no sería posible usar una prueba indirecta -la declaración de testigos de referencia– en ausencia de una prueba directa a la que corroboren. Así pues, en estos casos resultaría realmente complicado sostener causa criminal alguna contra el presunto responsable.

3 ¿Preconstitución Probatoria como Solución? El Derecho al Debido Proceso Como Límite Infranqueable

El art. 26 del Estatuto de las Víctimas[33], en atención a su consideración de particular vulnerabilidad, permite anticipar a la fase de instrucción las testificales que presten -entre otras– las víctimas de violencia de género. En esta misma línea, el art. 730 LECrim permite la lectura de las declaraciones prestadas en fase de instrucción por estas víctimas especialmente vulnerables. El art. 448 LECrim, asimismo, prevé esa anticipación probatoria incluso en los casos en que el testigo haya de ausentarse del territorio nacional, amén de los supuestos en que se tema su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral.

Aunque, ciertamente, de este modo podría evitarse que -en el transcurso de tiempo que medie hasta su declaración en sede de juicio oral– la víctima pudiera sufrir presiones de cualquier índole, esta solución no resuelve el problema de cómo actuar cuando, en sede de plenario, la víctima esgrime su derecho a no declarar. Conforme a las más modernas tesis en la materia -de las que discrepamos-, las declaraciones iniciales no podrán ser tenidas en cuenta cuando, con posterioridad, se hace uso de la dispensa examinada.

Al margen de lo anterior, tiene gran importancia no desdeñar los riesgos que estas prácticas de preconstitución probatoria pueden llevar aparejadas. Así, ha de actuarse con prudencia para evitar que la regla general de presencia del testigo en el acto del juicio oral sea progresivamente sustituida por la regla inversa, quedando la excepcionalidad convertida en norma[34].

La presencia en plenario de quienes depongan contra el encausado garantiza la debida satisfacción del derecho al debido proceso de este, teniendo en su mano la posibilidad de -en lo que supone el pleno ejercicio de su derecho de defensa– interrogar, contradecir y rebatir las declaraciones de aquellos. Sin duda, también resulta esencial para preservar el principio de inmediación judicial.

Teniendo presente esta realidad, el TS español ha tratado de establecer límites al uso indiscriminado de este procedimiento. Es muy representativa, en este sentido, la STS 178/2018, de 12 de abril. En ella -que se circunscribe al ámbito de las declaraciones de los menores de edad– se insiste en la importancia de que sea una causa legítima la que impida la declaración en el juicio oral. Esa necesaria y previa valoración habrá de atender a las especiales circunstancias que le conciernan[35]. Solo tras su oportuna ponderación podrá concluirse la conveniencia de que no acuda al plenario y de que su declaración sea preconstituida en fase de instrucción. Tratándose, igualmente, de víctimas especialmente vulnerables, es evidente que, al menos, las mismas exigencias han de tenerse en cuenta en los casos en que se pretenda preconstituir la declaración de la mujer víctima de violencia de género. Hemos de partir de la premisa, en definitiva, de que la preconstitución ha de ser siempre una excepción -debidamente motivada, por otra parte[36]-, y que la norma ha de consistir en la oportuna declaración del testigo en el acto del juicio.

Pese a ello, es significativo que, en los últimos tiempos, se observe una evidente inclinación a preconstituir declaraciones testificales en detrimento del recurso a otras alternativas que podrían, sin embargo, contribuir a idéntico fin. Así sucede, por ejemplo, con el posible empleo de la videoconferencia, que evita la confrontación directa de la víctima con el agresor y, a la vez, preserva las garantías del encausado, que podrá hacer perfecto uso de su derecho de defensa y someter al testigo a preguntas y cuestionamientos acerca de sus declaraciones.

III Consideraciones conclusivas

Como se apreciará, la mera existencia de la posibilidad de acogerse a una dispensa del deber general de declarar genera enormes dificultades en orden a la persecución de estos delitos. Todo ello redunda, qué duda cabe, en un aumento de los índices de impunidad de este tipo de criminalidad. Hemos de plantearnos, en consecuencia, si sea un precio demasiado elevado a pagar si de lo que se trata con esta exención es de preservar la “paz familiar” (seguramente, ya inexistente en el momento de producirse los hechos, dada su naturaleza).

¿No estaremos, con estas dispensas, gravando en exceso la lucha -ya de por sí, compleja– contra este género de ilícitos que son, además, delitos públicos? Teniendo en cuenta, además, la delicada situación en que se hallan las víctimas de esta clase de delitos, sería oportuno preguntarnos si este es el ámbito idóneo para atribuir tal relevancia a su voluntad. El debate adquiere aún mayor importancia si reparamos en la falta de homogeneidad que se observa en España respecto de los planteamientos político-criminales en esta materia. Así, resulta paradójico que los tipos ilícitos relativos a la violencia de género se consideren un campo en el que la voluntad victimal ha de ser tenida en cuenta y, simultáneamente, un ámbito en el que debe ser excluida. Nuestro actual sistema, configura estos ilícitos como delitos públicos y excluye en ellos la posibilidad de mediación pero, a la vez, permite el juego de la dispensa victimal. Carece, en definitiva, de la más elemental coherencia en sus planteamientos.

Aun admitiendo que la supresión de estas dispensas pudiera contribuir a erradicar las consecuencias indeseables y el efecto contraproducente que conlleva ese derecho a no declarar, no se nos debe ocultar que, al mismo tiempo, con ello se ignorarían los fundamentos que subyacen bajo una previsión de tales características. A nuestro juicio, negar a la víctima de violencia de género la posibilidad de decidir si desea o no declarar contra su victimario supone una negación generalizada de su capacidad de autodeterminación.

Sin llegar -aún– a la eliminación de estas dispensas, lo cierto es que las corrientes que imperan en el abordaje política criminal de esta materia parecen atender a estas mismas consideraciones y avanzar -todavía, tímidamente– en la dirección apuntada. La STS de 20 de julio de 2020, que rechaza la posibilidad de que el arrepentimiento tenga lugar después de haber denunciado o tras haberse constituido como acusación particular (aunque posteriormente abandonen tal posición) es claro exponente de lo anterior. Parece, así, que la víctima, en tan temprano momento, va a contar con toda la información pertinente para tomar una decisión irrevocable, que no admita, a partir de ese punto[37] vuelta atrás.

Siendo conscientes de que esa, muy probablemente, no será la situación real, discrepamos de que la decisión de la víctima, adoptada en ese primer momento, no pueda ser modificada.

Piénsese, incluso, en el caso de que la víctima hubiera denunciado ante la policía, únicamente. Sin contar con ratificación alguna de su denuncia, ¿no es desproporcionado concluir que ha renunciado tácitamente a hacer uso de su derecho a la dispensa? ¿Y si esa denuncia careciera de fundamento? No ratificar la denuncia sería una manera óptima de rectificar una actuación inadecuada.

Si bien es evidente que mantener la posición de parte acusadora resulta contradictorio con su pretensión de no declarar, no creemos que deba restarse valor a la posibilidad de que, abandonándose dicho rol activo, la víctima reconsidere su postura y decida, posteriormente, hacer uso de su derecho a no declarar. Pese a ello, las últimas tendencias[38] discurren por cauces bien distintos, mostrando una evidente intransigencia frente a una eventual revocación de la renuncia a dicha dispensa en fases posteriores del procedimiento.

Esta cuestión ha de venir acompañada, además, del examen de qué consecuencias habrían de derivarse si, siendo obligada a declarar, se negara a ello o, incluso, si se apreciaran falsedades en su testimonio. Creemos que criminalizar a estas víctimas, que suelen encontrarse en una situación límite, resultará tan desproporcionado como injusto.

No llegamos a entender, tampoco, que se plantee con tanta vehemencia la necesidad de vedar el acceso a la dispensa a las víctimas de violencia de género y no se haga lo propio con otras víctimas[39] que se encuentren, como mínimo, sujetas a iguales presiones sociales y familiares.

A nuestro juicio, un punto de equilibrio podría encontrarse si se permitiera que el testimonio prestado por la víctima – libre y espontáneamente, así como debidamente informada – en fase de instrucción se pudiera valorar en la fase de juicio oral, con independencia de que en ella se acogiera a la dispensa del deber de declarar. De este modo, no se vería constreñida a actuar en contra de su voluntad pero, a la vez, tendría que hacer frente a las consecuencias que se derivaran de la ejecución -libre, voluntaria y consciente, insistimos– de sus propios actos.

Con independencia de lo anterior, lo que creemos indudable es la necesidad de que se adopten medidas tendentes a evitar tales retractaciones, con objeto de que la voluntad victimal no se vea, en modo alguno, condicionada por las circunstancias. Para ello, habrían de emplearse instrumentos de protección suficientes para impedir que sean presiones externas[40] las que impelan a la víctima a guardar silencio o a desdecirse de lo ya manifestado[41]. No creemos que deba ignorarse por completo la voluntad victimal, ni partir de la base de que su decisión siempre estará viciada o se producirá en el sentido “incorrecto”. Lo que debe evitarse es que se produzcan tales vicios y condicionamientos, y garantizar un ambiente óptimo para la toma de tan trascendentales decisiones.

Por todo ello, en este trabajo nos hemos planteado si una posible solución a las frecuentes retractaciones y negativas a declarar pudiera hallarse en el recurso a la preconstitución probatoria. Sin embargo, como se dijo, no creemos que ampliar las posibilidades de preconstituir la prueba testifical sea la respuesta a los problemas apuntados. Si bien en ciertos casos pudiera resultar aconsejable, no creemos que la generalización de esta actuación sea deseable, por considerarla conducente a una progresiva desvirtuación y desnaturalización del juicio oral. Su uso indiscriminado -y, muchas veces, injustificado– compromete el derecho de defensa del acusado, que no podrá -en satisfacción del principio de contradicción– someter al testigo al interrogatorio pretendido. Supondrá, en definitiva, una clara afectación de las exigencias que derivan del derecho a un proceso con todas las garantías.

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