A garantia do exercício do direito à saúde como reflexo da cidadania

Ensuring the exercise of the right to health as a reflection of citizenship

DOI: 10.19135/revista.consinter.00017.22

Recebido/Received 04/10/2023 – Aprovado/Approved 20/11/2023

Anna Paula Soares da Silva[1] – https://orcid.org/0000-0001-9063-5349

Fernando Rister de Souza Lima[2] – https://orcid.org/0000-0001-6345-4147

Resumo

Este trabalho apresenta uma análise sobre a relação médico-paciente e a garantia da autodeterminação informativa pela legislação como reflexo direto do exercício da cidadania. Com efeito, o objetivo principal do artigo é demonstrar que se diretrizes legais elaboradas pelo Estado fizeram com que, ao longo dos anos, fosse possibilitado ao paciente exercer a sua cidadania de forma mais equânime. A metodologia utilizada será a pesquisa doutrinária e legislativa, por meio do método de procedimento bibliográfico e argumentativo. Como resultados alcançados, entendemos que as diretrizes legais estabelecidas após a promulgação da Constituição Federal foram determinantes para que os pacientes, ao obter o direito social à saúde em sua plenitude, em especial razão por conta das garantias que tais normativas estatais proporcionaram, teve verdadeira concretização de sua cidadania por meio de mecanismos de autodeterminação, em especial a informativa.

Palavras-chave: Saúde – Autonomia – Relação Médico-Paciente – Cidadania.

Abstract

This article presents an analysis of the doctor-patient relationship and the guarantee of informational self-determination by legislation as a direct reflection of the exercise of citizenship. IndeEd. the main objective of the article is to demonstrate that the legal guidelines drawn up by the State have, over the years, enabled patients to exercise their citizenship in a more equitable manner. The methodology used will be doctrinal and legislative research, using the bibliographical and argumentative methods. As a result, we understand that the legal guidelines established after the promulgation of the Federal Constitution were decisive for patients to obtain the social right to health in its fullness, in particular because of the guarantees that these state regulations providEd. having true realization of their citizenship through mechanisms of self-determination, especially the informative one.

Keywords: Health – Autonomy – Doctor-patient relationship – Citizenship.

Sumário: Introdução. 1. Cidadania e exercício de Direitos Fundamentais. 2. Considerações sobre a evolução da relação médico-paciente 3. Cidadania e direitos fundamentais: o exercício da autonomia sob o enfoque dos direitos humanos. 4. Saúde como princípio constitucional fundado na dignidade humana. Conclusão. Bibliografia.

Introdução

O presente artigo tem como propósito analisar os aspectos jurídicos da relação médico-paciente sob a ótica da autodeterminação informativa garantida por meio de políticas de cidadania. Nesse contexto, é sabido que a relação médico-paciente passou por diversas transformações ao longo da história, transições essas que auxiliaram na necessidade de se estabelecer uma relação de forma mais equânime como vemos nos dias de hoje.

Nota-se, assim, que a ética, a bioética e o biodireito tiveram papel importante nesse desenvolvimento, exigindo, ao longo da história, mudanças legislativas imprescindíveis no âmbito da autonomia do paciente. Verificou-se, assim, que ao longo dos anos, se fez necessária a construção de um arcabouço jurídico que garantisse o direito social fundado na saúde, com normas que permitissem ao paciente exercer a autonomia em sua própria vida, por meio de escolhas informadas pelo médico. Nesse contexto, verificar-se-á que essa legislação possui reflexo direto no exercício da cidadania.

Portanto, destaca-se a importância da temática escolhida, no sentido de trazer o tema e suas consequências prático-jurídicas para debate.

1  Cidadania e exercício de Direitos Fundamentais

A expressão cidadania surgiu juntamente com os conceitos de direitos humanos e Estado de Direito, no âmbito da Idade Moderna e da Revolução Francesa, situação na qual o cidadão foi colocado como centro do conjunto de direitos relativos ao Estado. Tais nuances, como é evidente, estão interligadas, condicionando-se mutuamente, de forma que os direitos fundamentais legitimem o Estado de Direito, que é forma política em que os Poderes Estatais possam autuar dentro da legalidade, garantindo os direitos dos cidadãos[3].

Nesse contexto, verificou-se que o conceito liberal de cidadania, qual seja, o status político da participação do cidadão, o qual conferia a ele a participação nas decisões políticas do Estado, mas pouco acrescentava em relação às garantias sociais, já está, em muito, ultrapassado. Atualmente, nota-se que a cidadania deve ser capaz de responder aos graves desafios contemporâneos, devendo ser entendida para além das garantias políticas ou como reflexo destes direitos, mas como verdadeira liberdade para exercício dos direitos fundamentais[4].

Nesse contexto, segundo José Murilo de Carvalho[5] “a liberdade e a participação não levam automaticamente, ou rapidamente à resolução de problemas sociais” e, por essa razão, sob a ótica em que olhamos para cada Estado de Direito e a garantia de seus direitos fundamentais em específico, verificamos que a cidadania “inclui várias dimensões e que algumas podem estar presentes sem as outras”, dessa forma, “uma cidadania plena, que combine liberdade, participação e igualdade para todos, é um ideal desenvolvido no Ocidente e talvez inatingível”.

Por certo evidencia-se que a cidadania exercida de forma plena, nos termos apontados por José Murilo de Carvalho, parece-nos um ideal utópico, que talvez exija do Estado garantias e políticas que talvez não acompanhem a evolução social que verificamos nos dias atuais. De todo modo, é necessário que se verifique a necessidade da garantia de liberdade ao cidadão, especialmente a liberdade de exercer seus direitos, dentre eles, o da saúde.

Os direitos sociais, nesse aspecto, vieram com o objetivo de reduzir as diferenças de classe, em que pese tenham adquirido, ao longo da história, o sentido de modificar por completo os padrões de desigualdade social. Sob essa ótica, entende-se que o Estado deve garantir um mínimo de certos bens e serviços – como a assistência médica, por exemplo – mediante o oferecimento de forma igualitária, ainda que seja oferecido apenas aos que realmente necessitarem dele, na tentativa de reduzir as desigualdades sociais[6]. Sob o mesmo ponto de vista, Marshall já pontuava que a “igualdade humana básica associada com o conceito de participação integral na comunidade [...] não é inconsistente com as desigualdades que diferenciam os vários níveis econômicos na sociedade”[7].

A positivação dos direitos sociais, assim, deve ser realizada – como vem sendo ao longo dos anos – por meio de políticas públicas, entendendo-se por “política”, a espécie que estabelece objetivo a ser alcançado, ou seja, uma melhoria em algum aspecto da comunidade[8].

Sob essa ótica, ressaltamos o art. 196 da Constituição Federal, norma programática, que expressamente dispõe que a saúde é direito de todos e será garantida mediante políticas sociais e econômicas por meio de um acesso universal e igualitário às ações e serviços que tenham como intuito a promoção, proteção e recuperação.

O Sistema Único de Saúde, regido pela lei nº 8.080/90, é fundado no direito fundamental à saúde e no dever do Estado de promover determinadas condições, consideradas indispensáveis para o pleno exercício de tal direito (art. 2º da citada lei). Assim, entende-se como SUS o conjunto de ações e serviços de saúde que sejam prestados por órgãos e instituições públicas em todas as esferas de governo, ou seja, federal, estadual, municipal, assim como da administração direta e indireta, fundações mantidas pelo Poder Público.

Nesse aspecto, em que pese o acesso universal e igualitário do SUS, uma pesquisa[9] já há muitos anos realizada de forma recorrente pelo Conselho Federal de Medicina, a Associação Paulista de Medicina e o DataFolha demonstra que o tempo de espera e a dificuldade de acesso a consulta com médicos especialistas (74% classificaram como difícil ou muito difícil), realização de cirurgia (68%), internações (64%) e exames de imagem (63%), é o fator que leva a 87% dos entrevistados classificarem o SUS (Sistema Único de Saúde) de forma negativa.

Com efeito, sem querer adentrar no problema macro que é o acesso a saúde em si – que como dito, possui nuances muito maiores que o tema que se pretende debater neste artigo – é notório que as desigualdades sociais brasileiras, especialmente aquelas que se referem ao acesso à saúde da população nos âmbitos público e privado, acentuadas, ainda, pela dificuldade de acesso à informação e aos meios digitais[10]/[11], afetam de forma incalculável a autonomia dessas pessoas no que diz respeito ao exercício da sua cidadania por meio da efetivação dos direitos fundamentais, nos moldes que vimos no início desse texto.

Por todo o exposto, para além da dificuldade de acesso à saúde, é necessário, também, ter olhar cuidadoso para a autonomia como ela é: um direito que deve ser delineado no caso concreto, tomando-se sempre como base o titular do direito – nesse caso, o paciente – levando-se em consideração, em especial, vertentes que possam levar o profissional médico a modular essa autonomia em razão de aspectos econômicos, sociais, educacionais e culturais, em especial em um país multicultural e eivado de desigualdades e dificuldades – especialmente de acesso – como é o nosso Brasil.

2  Considerações sobre a evolução da relação médico-paciente

Há séculos, John Locke já nos ensinava que todos os homens são livres e a chamada “liberdade perfeita” encontrava-se na possibilidade de o homem determinar suas próprias ações, dispor de sua própria pessoa e de seus bens como bem entender, sem necessidade de permissão ou de sujeição à vontade de outrem, obedecendo apenas os limites legais[12].

Kant, por sua vez, entendia que a autonomia era fundamento da dignidade da pessoa humana e de toda a natureza racional[13]. Assim, como seres racionais que somos está a liberdade inseparavelmente unida ao conceito de autonomia e, com este, a consequência da obediência ao princípio universal de moralidade, que serve de fundamento para todas as ações dos seres racionais[14].

Todavia, quando falamos em relação médico-paciente, conseguimos observar, ao longo da história, que demorou algum tempo para que o paciente conquistasse seu lugar como dono da própria saúde e do próprio corpo, ou mesmo que tivesse qualquer possibilidade de opinar – ou sequer questionar – o saber médico, entendido como ser onisciente e “dono” do conhecimento técnico necessário para melhora de eventual moléstia.

Nesse aspecto, relevante ressaltar que a relação médico-paciente como conhecemos hoje é fruto de uma larga evolução, que se iniciou com a função do médico revestida de caráter religioso e mágico[15], caracterizado, essencialmente, pela prática médica por sacerdotes-feiticeiros ou curandeiros que, na maioria das vezes, exploravam a crendice popular, enriquecendo-se descaradamente às custas do povo[16].

Com efeito, o distanciamento desse modelo ocorreu com a figura de Hipócrates que aproximou, a passos lentos e gradativos, a prática médica do método científico. Nesse sentido, consagrou-se o Juramento Hipocrático que se caracteriza “como verdadeiro código de ética médica e, embora não tivesse força coercitiva, foi de fundamental importância para a construção de um sólido alicerce ético da relação médico-paciente”[17].

Posteriormente, sabe-se que ao longo da história, especialmente entre os séculos XIX e XX, o médico passou a ser visto como onisciente – e, portanto, não passível de questionamento –, era ele, também, o médico de toda a família, amigo, conselheiro e figura de uma relação que não admitia dúvidas ou litigância, resumindo-se em uma relação de absoluta confiança[18].

Essa prática ficou conhecida como “modelo paternalista”, que tinha como fundamento o pensamento hipocrático e a beneficência. Destaca-se, ainda, que o fundamento principal para tal pensamento era o pressuposto de que o “médico sabe melhor”, isto é, os médicos detinham um “conhecimento superior”, o que os tornavam capazes de diagnosticar doenças, trazendo o benefício de oferecer tratamento em prol dos doentes, evitando-se que danos sejam causados[19].

Insta destacar, ainda, que a palavra “paternalismo” provém do modelo de família patriarcal, na qual o pai exerce o poder familiar para fazer todas as escolhas. Assim, “paternalismo médico” pode ser entendido como a conduta médica que, embora tenha o intuito de beneficiar o paciente, o faz sem o seu consentimento, de maneira coercitiva, podendo ou não violar a autonomia da pessoa – saliente-se que tal conduta é moralmente justificável apenas em situações determinadas, quais sejam, quando há ausência da autonomia e/ou capacidade na tomada de decisão[20].

Veja-se, nesse aspecto, que sequer havia como questionar ou falar-se em autonomia nessa época. Tal entendimento vem especificamente da natureza da profissão médica, que lida com questões muito técnicas e que demandam muitos anos de estudo, estudo esse que, por muitas vezes, não estava de forma facilitada nas mãos da população leiga. Em razão disso, à época, não se tinha qualquer possibilidade de minimamente questionar o saber médico, entendendo-se que esse profissional era ser inquestionável e envolto de sabedoria.

O problema é que tal pressuposto implicou no pensamento de que os médicos, e apenas os médicos, possuíam o conhecimento e a habilidade necessária para saber o que beneficiaria seus pacientes; fato que historicamente implicou na situação em que esses profissionais confiarem quase que exclusivamente em seus julgamentos sobre o que era e o que não era melhor para os enfermos, colocando o paciente em uma posição de obediência[21].

Verifica-se que, em que pese tivesse o paciente acesso à saúde, o exercício de alguns direitos fundamentais, como a liberdade e até mesmo a própria vida, estavam restringidos pela necessidade de acreditar e consentir em um profissional que dispunha de todo o conhecimento para suposta garantia de melhora.

Dessarte, tudo mudou após alguns acontecimentos históricos chocantes. A título de exemplo, citamos as “pesquisas” realizadas na Segunda Guerra Mundial, assim como os abusos do “Estudo Tuskegee”, realizado com negros americanos em situação socioeconômica desfavorável, além de outras tantas experiências veladas com drogas, células cancerígenas e radiações[22]. Tais momentos históricos acabaram por trazer uma nova fase para a ética e a responsabilidade médica: a deontologia.

Com efeito, em razão de tudo isso, por volta dos anos 70, houve uma forte discussão doutrinária sobre a autonomia do paciente, especificamente pela ausência de espaço, nesse aspecto, para discussões importantes como religião, questões sociais, de etnia ou assimetria informacional, que tomaram espaço e acabaram por derrogar ainda mais as práticas paternalistas consolidadas no exercício da medicina ao longo de séculos, implicando em uma revisão interpretativa dos princípios hipocráticos nos cuidados da saúde[23].

Novos pressupostos implicaram, então, em uma nova postura do médico, que deveria respeitar “uma série de documentos deontológicos, geralmente declarações internacionais que, sucessivamente, constituíram-se em fontes da ética médica no plano mundial”[24]. A bioética, nesse contexto, veio para mudar os parâmetros dessa relação, estabelecendo quatro princípios fundamentais que servem como balizadores fulcrais para o devido respeito ao ser humano, sendo eles a autonomia, a beneficência, não maleficência e a justiça, que foram consagrados tanto no Relatório de Belmont, publicado pela Comissão Nacional para Proteção dos Seres Humanos em Pesquisa Biomédica e Comportamental, bem como na Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos.

É importante, ainda, mencionar a mudança de entendimento da Organização Mundial de Saúde (OMS) de que “saúde” não era apenas e tão somente ausência de doença e sim tem como significado máximo a qualidade de vida da pessoa. A transformação, assim, é evidente, visto que a qualidade de vida é carregada de subjetivismo, sendo individual e variável[25].

Foi firmando-se, então, o entendimento de que o consentimento do paciente era essencial para uma boa relação, implicando para a prática médica a “exigência” do consentimento livre e informado, consagrado, inclusive, nos artigos 22 e 34 do Código de Ética Médica[26] brasileiro, que dispõe sobre a necessidade de o paciente ter pleno conhecimento do tratamento a qual vai ser submetido para, somente então, expressamente consenti-lo.

Verifica-se, ainda, que a interpretação de como tal consentimento deveria ser proferido foi evoluindo ao longo dos anos, até que se firmasse o entendimento de que ele só seria válido se proferido de forma autodeterminada, ou seja, de maneira livre, esclarecida e com todas as informações suficientes ao entendimento do quadro clínico.

É de suma importância destacar, contudo, a importância da internet nas relações de saúde, visto que a tecnologia e o acesso ao conhecimento, especialmente a proliferação de computadores e celulares em todas as residências, acabaram por tornar o paciente, de certa forma, menos vulnerável e com mais “conhecimento” acerca de seus direitos, da sua doença e das possibilidades e alternativas de tratamento. Isto é, aquela dificuldade de acesso que impedia o paciente de questionar o médico nos dias de hoje está muito mais relativizada, eis a facilidade em se “autodiagnosticar” com uma simples busca na internet.

O chamado “Dr. Google” tornou-se muito usual e nota-se, na atualidade, que o paciente vai se consultar já tendo alguma noção de quais os possíveis diagnósticos para aqueles sintomas, bem como as infinitas possibilidades de tratamento. Nesse contexto, tal relação acabou por se tornar, de certa forma, mais igualitária, trazendo o paciente para mais perto da prática médica.

Tais evoluções acabaram por transformar aquele primeiro modelo, dito “paternalista”, no modelo “paciente questionador”, que consiste naquele paciente que tem plena consciência que deve ser informado sobre todas as questões relevantes que possam modificar seu entendimento para, somente então, conceder seu consentimento ao profissional. Atualmente, o paciente possui ampla possibilidade de dar ou não seu consentimento, tendo ainda a chance, em regra, de ter uma conversa na qual pode questionar, esclarecer, pontuar e até mesmo buscar uma segunda ou terceira opinião.

Não se nega que a relação médico-paciente tem natureza complexa e evoluiu ao longo dos anos a passos lentos. Porém, por meio dos direitos e deveres garantidos ao longo da história, é evidente que atualmente o paciente possui uma autonomia muito maior para exercício do seu direito à saúde, fundamentando-o na liberdade individual de escolhas autodeterminadas.

3  Cidadania e direitos fundamentais: o exercício da autonomia sob o enfoque dos direitos humanos

Como antes mencionado, após a Segunda Guerra Mundial, houve uma intensa internacionalização dos direitos humanos, manifestado no direito humanitário, na luta contra escravidão, trazendo diversas questões importantes para o direito à saúde.

Um dos primeiros resquícios de proteção ocorreu com o Código de Nuremberg[27], que surgiu em razão dos experimentos nazistas em diversos seres humanos prisioneiros na Alemanha e no Japão. Nesse sentido, sabe-se que o Tribunal de Nuremberg, realizado em 1946, julgou vinte e três pessoas – dentre elas, vinte médicos – que foram considerados criminosos de guerra pelos experimentos brutais realizados. Assim, o documento elaborado quando final do julgamento, ficou conhecido como Código de Nuremberg, tornando-se um marco histórico em razão do estabelecimento de princípios éticos em pesquisa de seres humanos[28].

O Código estabelece diretrizes para coibir experimentos sem finalidade diagnóstica ou terapêutica, trazendo a obrigatoriedade do consentimento voluntário – entendido pelo livre direito de escolha, sem qualquer intervenção, realizado por pessoa legalmente capaz e com conhecimento suficiente do assunto para tomar uma decisão; o qual pode, inclusive, ser revogado a qualquer tempo, no intuito de se retirar o sujeito de pesquisa do experimento.

O documento dispõe, ainda, que o dever e a responsabilidade da informação, serão incumbências do pesquisador que, além de obrigatoriamente ter de ser profissional capacitado para a realização da pesquisa, responde de forma pessoal – sem qualquer possibilidade de delegação desta responsabilidade. Além disso, há outras questões essenciais, como a necessidade de que referida pesquisa traga resultados vantajosos para a sociedade, limitando-se os riscos aos eventuais danos, especialmente no que diz respeito à invalidez ou a morte.

O movimento de proteção dos direitos humanos surgiu com verdadeira força somente após a Declaração Universal de Direitos Humanos que possibilitou, pela primeira vez, a proteção destes direitos além das fronteiras territoriais[29].

O mencionado documento é reconhecido como marco inaugural, que até o presente momento ainda se encontra em pleno desenvolvimento, trazendo diversas convenções dedicadas nesse sentido, com o objetivo de proteger a vida e a dignidade da pessoa humana, além de outros direitos individuais, políticos e sociais[30]. Sobre a saúde, ressalta-se que o art. 25 da DUDH dispõe que todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a à sua família, entre outras coisas, saúde, bem-estar, alimentação e cuidados médicos[31].

Destaque-se também a Declaração de Helsinque[32], que dispõe sobre os princípios éticos para pesquisa médica envolvendo seres humanos. O diploma, de suma importância, aborda princípios relevantes para a ética médica, como a necessidade de agir sempre no melhor interesse do paciente, em observância aos melhores padrões éticos. Ao longo de seu texto, é possível verificar, ainda, para além das disposições sobre o consentimento e o balanceamento entre riscos e benefícios, disposições sobre a necessidade de que os interesses do indivíduo não devem prevalecer sobre os interesses da ciência e da sociedade, em respeito à vida e a incolumidade do paciente.

Por conseguinte, a Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)[33], em seu art. 5º, n. 1 e 2, também protege a integridade física, psíquica e moral do indivíduo, vedando expressamente a tortura.

Dessarte, merece destaque também a Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos[34], que além de outros princípios relevantes como a privacidade, confidencialidade, responsabilidade social e a proteção das gerações futuras, trata da proteção à dignidade humana e aos direitos humanos, bem como o respeito à autonomia dos indivíduos na tomada de decisões, sendo que qualquer intervenção médica deve ser realizada com o consentimento prévio, livre e esclarecido, baseado em informação adequada. O documento, ainda, ressalta a importância da corrente avaliação de riscos e da necessidade de promover os princípios por meio da formação e educação em bioética, em todos os níveis educacionais.

Por fim, a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina (Convenção de Oviedo)[35], além dos aspectos já mencionados em outros diplomas, trouxe diversas questões importantes sobre consentimento. Dispõe, nesse sentido, que é necessário que o documento não seja único e engessado, mas individualizado para cada pessoa, aplicando-se ao paciente em concreto. Ainda, há proteção aos que não podem conceder seu consentimento, de forma a garantir os cuidados em situações de urgência e emergência, em conjunto com a observância da vontade já manifestada, como em diretivas antecipadas de vontade, que tem como finalidade proteger aqueles impedidos de exprimir seu consentimento no tocante a uma intervenção médica.

Fundamental é a importância dos diplomas internacionais em nosso ordenamento jurídico, posto que o Brasil é signatário de diversas convenções e tratados internacionais de direitos humanos. Sob essa ótica, a maioria dos documentos internacionais possuem influência direta em nosso texto constitucional e infraconstitucional, ressaltando ainda mais a proteção à vida, à liberdade e à saúde.

Nesse contexto, importante mencionar que para que seja propiciado um verdadeiro acesso e exercício do direito à saúde, é necessário garantir o entendimento ao paciente daquilo que lhe está sendo dito, especialmente no que tange ao diagnóstico, prognóstico e eventuais opções terapêuticas. Assim, quando de uma escolha devidamente autodeterminada por parte do paciente, notamos que está ele em uma posição de liberdade em relação a sua própria vida, tendo como garantia os direitos mais fundamentais garantidos em nosso texto constitucional.

4  Saúde como princípio constitucional fundado na dignidade humana

Inicialmente é importante frisar que a Constituição Federal de 1988 consagrou princípios fundamentais como o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à saúde e à dignidade da pessoa humana, não apenas em seus artigos 1º e 5º, mas em menções espalhadas por todo seu corpo, de forma a não somente indicar, como também garantir e criar formas de exercício de tais direitos. Dentre todos os princípios mencionados, para a devida análise da relação médico-paciente, entende-se que se destacam a proteção à saúde, à liberdade e a dignidade da pessoa humana, já que apenas com a devida proteção destes pilares é possível proporcionar um ambiente de efetivo exercício da cidadania.

Com efeito, destaca-se que o art. 6º da Constituição Federal desencadeia o entendimento de que o direito à saúde é considerado direito social do cidadão, consubstanciado no direito de ter um tratamento digno de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente da sua situação econômica[36]. Com efeito, na mesma esteira, o art. 196 consagra o direito à saúde como direito de todos e dever do Estado, que deve, por meio de políticas sociais e econômicas, garantir a diminuição do risco de doença e outros agravos, bem como o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Em análise ao artigo supramencionado afere-se que a expressão “direito de todos e dever do Estado” abrange um direito individual e coletivo à saúde, devendo ele ser assegurado por meio de políticas sociais e econômicas que concretizem este direito por meio de escolhas alocativas em razão dos recursos naturalmente escassos, além da prestação do serviço por parte dos entes federados[37].

Além disso, o texto constitucional determina que é competência concorrente da União, Estados, Distrito Federal prestarem serviços em matéria de saúde (art. 23), ou seja, os entes federados devem cooperar em todas as suas esferas.

O SUS, como se sabe, deve ter como objetivo a descentralização das políticas públicas, assim a União deve tratar dos aspectos regionais específicos, como infraestrutura, tendo os Estados e Distrito Federal o encargo de determinar prioridades e forma de atendimento e o município, por sua vez, embora não expressamente mencionado no artigo, possui a incumbência material comum e de interesse local, previstas no art. 30, I e II[38].

Observa-se, sob essa ótica, que o direito à saúde possui duas dimensões distintas, a individual, caracterizada pelo “direito do indivíduo de exigir a manutenção da sua saúde, tendo o direito ao atendimento médico, acesso a medicamentos”[39] e a pública, que implica a “obrigação do Estado de promover a saúde mediante o desenvolvimento de políticas públicas, que poderão contemplar, por sua vez, o progresso científico e tecnológico para desenvolvimento de novas tecnologias”[40].

A efetividade do direito à saúde, assim, deve ser realizada no âmbito individual, por meio da manutenção, acesso e atendimento do indivíduo de maneira autodeterminada e consciente, bem como na esfera pública, por meio da qual o Estado garantirá o exercício do direito à saúde – no aspecto individual e coletivo – por meio de políticas públicas determinadas.

Ademais, quando da análise dos diplomas abordados ao longo deste artigo é necessário destacar mais uma vez que, conforme anteriormente mencionado, a OMS já não mais entende saúde como a mera ausência de doença e sim como a qualidade de vida. Isto é, não é somente importante garantir ao paciente/cidadão a possibilidade de cura de eventual doença, mas que os aspectos da sua vida lhe propiciem uma qualidade de vida adequada em relação ao que se é viabilizado enquanto membro de uma coletividade.

Por fim, no que diz respeito à legislação infraconstitucional, nota-se que após a Constituição de 1988 e a consagração do direito à saúde como um direito social, dois diplomas foram essenciais para mudança paradigmática da relação médico-paciente: o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002.

Antes de mais nada, entende-se que o Código de Defesa do Consumidor foi verdadeiro paradigma para a proteção consumerista que se seguiu, especialmente no que diz respeito à relação médico-paciente, consagrando o direito à informação e a autodeterminação informativa do consumidor que se submete a tratamentos médicos.

Nesse contexto, o art. 6º, III, do CDC vem instituir como direito básico a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços. Além disso, o parágrafo único do mencionado artigo, incluído pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem como pressuposto a acessibilidade, de forma que a informação também seja compreensível aos deficientes, consumidores ainda mais vulneráveis.

Na prática, a consagração do princípio da autonomia com base na informação adequada vem para promover comportamentos autônomos por parte dos pacientes, visando tanto informar quanto assegurar a compreensão, ou seja, fazer com que o consentimento tenha como intuito não apenas transmitir as informações, mas assegurar que tenha ele compreendido todos os dados comunicados, exprimindo uma resposta coerente[41]. Isto é, para que o consumidor seja de fato autônomo e consiga governar de forma autodeterminada os rumos da sua vida, em especial no que diz respeito à saúde, é necessário que esse conhecimento técnico do profissional médico seja “traduzido” em palavras compreensíveis, de forma que possa o paciente definir e optar pelo tratamento proposto tendo ciência de todos os prós e contras daquela situação.

Assim, é dever do médico facilitar os meios para que o paciente faça sua escolha de forma consciente e voluntária, não só proporcionando uma “liberdade negativa” consubstanciada na ausência de coerção e opção, mas também uma “liberdade positiva”, ou seja, aquela que proporciona ao consumidor fazer sua própria escolha, caracterizada pelo poder e capacidade de agir sem ser coagido[42].

Com efeito, de forma sintética, importante o entendimento do professor Genival Veloso de França[43]:

Tão íntima é esta relação entre a saúde e a liberdade que não se pode admitir qualquer proposta em favor da melhoria das condições de vida e de saúde de pessoas sem se respeitar a autonomia delas, mesmo quando elas não estão dispostas a se submeterem a certas condutas que possam ser consideradas de risco, a exemplo das práticas invasivas da nova tecnologia médica.

[...] Entender também que consentimento livre e esclarecido, operacionalizado no princípio da autonomia e da beneficência, não deve representar apenas um fato do interesse médico, mas antes de tudo uma questão político-social própria das sociedades organizadas. Todo cidadão tem direito de saber sua verdade e participar ativamente das decisões que dizem respeito à sua vida social e, portanto, das decisões médicas e sanitárias que afetam sua vida e sua saúde.

Nesse sentido, é relevante ainda que se mencione que o médico deverá levar em conta o paciente individualmente considerado para determinar a qualidade e a quantidade de informação. Isto é, para assegurar o exercício do direito fundamental à saúde o médico deverá partir de uma análise padrão e objetiva, do considerado “paciente médio” na qual fornecerá todas as informações necessárias, passando para uma relação mais subjetiva, entendendo as dificuldades e necessidades daquele paciente em específico que eventualmente tornem necessárias explicações e informações adicionais e individualizadas.

De outra banda, alguns doutrinadores entendem que o CDC serviu de inspiração para a codificação civil de 2002, servindo como base para a proteção do vulnerável. Por essa ótica, é notório que o Código Civil de 2002 foi um divisor de águas no contratualismo do Código Civil de 1916 e, para além da consagração dos direitos da personalidade (art. 11), possibilitou também a proteção para que cessem ameaça ou lesão a estes direitos, de forma a coibir atos que atentem contra a integridade físico-psíquica, intelectual e moral (art. 12), além de preservar a integridade física do indivíduo com relação à disposição do próprio corpo (arts. 13 e 14).

Por fim, vale salientar, ainda, Estatutos de suma importância que possuem como principal objetivo a proteção dos mais vulneráveis, sendo eles: o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº 8.069/90); o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) e o Estatuto da Pessoa com Deficiência – EPCD (Lei nº 13.146/15).

Saliente-se que os três diplomas possuem redações bastante similares no que diz respeito aos direitos. Constata-se, assim, que à criança e ao adolescente (art. 3º e 4º), ao idoso (art. 2º e 3º) e à pessoa com deficiência (art. 8º, 14, 15 e 27), deve ser garantido, entre outros direitos fundamentais, o desenvolvimento físico e mental, em condições de liberdade e dignidade, além de os direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade e à liberdade. O direito à saúde, especialmente no âmbito do SUS, está amplamente ratificado e intrínseco no texto dos três diplomas, assegurando-se a efetivação de políticas sociais e públicas, além da prioridade no atendimento em razão da vulnerabilidade. Tal premissa é de suma importância, visto a essencialidade do SUS em um país tão desigual como o Brasil.

De forma especial aos deficientes, destaca-se que o EPCD garante de forma expressa no art. 8º o direito à informação e no que diz respeito à saúde o art. 18, §4º, VIII dispõe que as ações e serviços de saúde pública devem garantir à pessoa com deficiência a informação adequada e acessível sobre sua condição de saúde. Com efeito, o art. 11º do diploma expressa que a pessoa com deficiência não poderá ser obrigada a se submeter a intervenção clínica ou cirúrgica e/ou a tratamentos ou institucionalização forçada, sendo a pesquisa científica em pessoas que não podem consentir realizada em caráter excepcional e apenas quando não houver outras opções disponíveis e estiver comprovado benefício direto ao deficiente.

Interessante, ainda, o art. 12 do EPCD trata expressamente da indispensabilidade do consentimento prévio, livre e esclarecido, ressalvado o risco de morte ou de emergência, e mesmo no caso de consentimento suprido por meio da curatela, é necessário que seja assegurada a participação da pessoa com deficiência, no maior grau possível. Nesse contexto, frise-se ainda que a curatela, constitui medida extraordinária e nos termos do at. 85 não mais afeta o direito ao próprio corpo, à sexualidade e à saúde.

Conclusão

Mediante o exposto, é possível verificar que o direito, em conjunto com a relação complexa que é a do médico e de seu paciente, passaram por diversas modificações ao longo dos anos, tendo toda sua base de conceitos repensada em termos interpretativos, especialmente no que diz respeito aos marcos históricos em que a distância entre a teoria e a prática deixaram, por vezes, de proteger devidamente os mais desamparados.

A parte principiológica e basilar da ética, da bioética e do biodireito, nesse aspecto, assim como alguns diplomas internacionais e nacionais abordados ao longo desse trabalho, fundamentais à compreensão da tutela da vida humana, do consentimento e da autonomia, fizeram com que o paciente conseguisse se firmar como individuo, exercitando a sua cidadania por meio da autonomia garantida por tais legislações.

Nesse contexto, os mencionados acontecimentos históricos importantes que vieram para transformar essa relação, trouxeram garantias que antes sequer eram pensadas pelos estudiosos do tema. Além disso, da análise dos diplomas internacionais e da carta constitucional notou-se a importância da proteção da saúde humana e da autodeterminação do indivíduo como reflexo dos princípios da liberdade e da dignidade da pessoa humana.

Assim, partindo-se do pressuposto que a cidadania tem como característica o pleno exercício dos direitos fundamentais e, sendo a saúde um direito social garantido na constituição (art. 6º), verificou-se ao longo do presente trabalho que o paciente só terá o exercício pleno desse direito quando a sua autonomia estiver amplamente garantida, seja por meio de políticas estatais ou por meio da legislação – constitucional, infraconstitucional e de direitos humanos.

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