Crimes comissivos por omissão - Crimes omissivos impróprios, impuros ou promíscuos: consequências práticas ao garantente

Commissive crimes by omission -Impure or promiscuous omissive crimes: practical consequences to the guarantor

Nota do título [1]

DOI: 10.19135/revista.consinter.00018.19

Recebido/Received 21/04/2023 – Aprovado/Approved 06/02/2024

Anderson Filipini Ribeiro[2] – https://orcid.org/0009-0008-5145-2476

Jonas Rodrigo Gonçalves[3] – https://orcid.org/0000-0003-4106-8071

Resumo

O objetivo geral deste artigo é compartilhar os desfechos de um estudo que teve como alvo a compreensão das particularidades dos crimes por omissão em cenários de responsabilidade garantida. Além disso, conta-se como objetivo específico investigar a dinâmica dos crimes omissivos impróprios e avaliar a maneira pela qual a responsabilização penal é imputada à figura do garantidor, alguém incumbido do dever de cuidado, proteção ou supervisão, quando sua inação resulta na consumação do delito. A metodologia adotada no estudo, consiste no método de estudo de caso, um enfoque de pesquisa, que se utiliza da coleta de dados qualitativos a partir de eventos reais, para investigar a percepção do crime omissivo impróprio. Foi classificada como descritiva e adotou uma abordagem qualitativa, usando fontes primárias como leis e respostas de entrevistas. A problematização central do artigo envolve a dinâmica da responsabilização penal em casos de crimes por omissão, focalizando o papel do garantidor e sua relação com deveres de cuidado e proteção. Os resultados alcançados indicaram que, embora a percepção inicial do garantidor seja de que o garantido está em posição de vítima, outros fatores prevalecem sobre essa ameaça percebida, incluindo dependência financeira, emocional e o receio de ruptura da relação, como divórcio no caso conjugal. Mesmo que involuntariamente, foi identificada uma escolha que caracteriza dolo no crime, posicionando o garantidor como um coparticipante, conforme decisões judiciais nacionais.

Palavras-chave: Crimes omissivos impróprios; Garantidor; Responsabilidade Penal; Proteção; Omissão; Dever de cuidar; Estupro de pessoa vulnerável.

Abstract

The general objective of this article is to share the results of a study that aimed to understand the particularities of crimes of omission in scenarios of guaranteed responsibility. In addition, the specific objective is to investigate the dynamics of improper omission crimes and to evaluate the way in which criminal responsibility is imputed to the figure of the guarantor, someone entrusted with the duty of care, protection or supervision, when his inaction results in the consummation of the crime. The methodology adopted in the study consists of the case study method, a research approach, which uses the collection of qualitative data from real events, to investigate the perception of improper omissive crime. It was classified as descriptive and adopted a qualitative approach, using primary sources such as laws and interview responses. The central questioning of the article involves the dynamics of criminal liability in cases of crimes of omission, focusing on the role of the guarantor and its relationship with duties of care and protection. The results indicated that, although the guarantor's initial perception is that the guarantor is in a victim position, other factors prevail over this perceived threat, including financial and emotional dependence and the fear of breaking up the relationship, such as divorce in the marital case. Even if involuntarily, a choice was identified that characterizes intent in the crime, positioning the guarantor as a co-participant, according to national judicial decisions.

Keywords: Improper omissive crimes; Guarantor; Criminal Responsibility; Protection; Omission; Duty of care; Rape of a vulnerable person.

Sumário: 1. Introdução; 2. Crimes comissivos por omissão – crimes omissivos impróprios; 2.1. Do ordenamento jurídico penal brasileiro – Conceito de crime; 2.2. A participação do omitente em crimes comissivos; 2.3. O crime por omissão imprópria; 2.4. O caso: estupro de vulnerável – criança abusada pelo padrastro com consentimento e omissão da mãe; 2.5. Jurisprudência: estupro de vulnerável; 3. Considerações Finais; 4. Referências.

1  Introdução

O objetivo deste artigo é apresentar o resultado de um estudo que buscou compreender as circunstâncias do crime por omissão, em contexto de garantente, e aferir o modo como ocorrem os crimes omissivos impróprios, tal e qual avaliar como se motiva a responsabilização penal da pessoa que possui o dever de cuidado, proteção ou vigilância, ou seja, o garantidor, face à sua omissão.

Os resultados alcançados demonstraram que, apesar da existência de uma percepção por parte do garantidor de que o beneficiário da garantia está sendo colocado na posição de vítima, outros elementos se destacam em relação a essa ameaça. Esses elementos incluem a dependência de natureza tanto financeira quanto emocional, bem como a preocupação subjacente à possível desintegração do vínculo, notadamente quando se trata de uma relação conjugal culminando em divórcio.

Mesmo de forma não intencional, é possível discernir a tomada de decisão que carrega a intenção criminosa, colocando, assim, o garantidor na posição de coparticipante, conforme ratificado por decisões judiciais de caráter nacional e internacional.

Os crimes omissivos são os que, quando vistos de forma objetiva, são descritos como comportamento negativo (de não fazer o que a lei determina), em que o que é prescrito por lei não é feito, ou seja, negligência em relação à violação da lei. Em outros termos, consiste a omissão no ato de transgressão da norma jurídica. No caso do crime omissivo, o agente não realiza uma ação positiva, porém, deixa de praticar ato que deveria ter praticado.

Por outro lado, os crimes omissivos impuros (também chamados de impróprios ou promíscuos) existem quando a omissão/negligência consiste na violação de um dever jurídico de impedir o resultado, de prevenir a consequência e a prática de um crime que, visto em abstrato, é obrigatório.

Neste passo, nos crimes comissivos por omissão, o legislador equipara a omissão à ação, vindo o agente omisso a responder como se tivesse praticado o delito.

As mudanças no ordenamento jurídico, doutrinária e na jurisprudência das últimas quatro décadas colocaram em evidência novas formas de se pensar o crime, ressignificando as relações no que tange a responsabilidade penal, principalmente, dos titulares do poder-dever de cuidar em relações afetivas relevantes ao mundo jurídico.

O objetivo central do artigo pauta-se em analisar o conceito analítico de delito e a conduta penalmente relevante, além de descrever o crime como fato típico, antijurídico e culpável é o ponto de partida do presente trabalho. Distinguir brevemente ação e omissão. Diferenciar a conduta comissiva, omissiva própria e omissiva imprópria (comissiva por omissão) segue como objetivo subsequente.

O referido estudo averigua, por conseguinte, em seus objetivos específicos a imputação do resultado e o nexo de causalidade nos crimes omissivos impróprios. Identifica o papel do garantidor, bem como o dolo e culpa nos crimes comissivos por omissão. Buscar compreender a coautoria, a participação e a responsabilidade penal do garantidor ante à prática de um crime omissivo impróprio.

E, por derradeiro, finalizar concluindo que o Estado deve garantir a proteção ao Direito Fundamental, ante à omissão de seu protetor, visando coibir a ocorrência de tais delitos, além de efetuar a responsabilização penal, de maneira severa, do garantidor omitente. Pela qual será proporcionado um estudo de caso, baseado na vida de crianças sofreram abuso sexual, com consentimento e omissão da genitora, por parte do companheiro daquela que deveria cuidar, proteger e amar.

A problematização central do presente artigo reside na análise meticulosa da dinâmica que permeia a responsabilização penal em casos de crimes por omissão. O foco substancial recai, de maneira específica, sobre a função desempenhada pelo garantidor e sua interligação intrínseca com os imperativos de cuidado e proteção.  A compreensão minuciosa dessa dinâmica se erige como um pilar fundamental para a delimitação das implicações legais, das complexidades éticas e das nuances psicológicas subjacentes à responsabilização penal nos casos de crimes por omissão.

A metodologia empregada neste estudo pautou-se no estudo de caso, por ser um método de pesquisa que utiliza, geralmente, dados qualitativos coletados a partir de eventos reais, com o objetivo de explicar, explorar ou descrever fenômenos atuais[4].

E, de acordo com o objetivo desta pesquisa, foi classificada em descritiva ao propor investigar a percepção do crime omissivo impróprio. Quanto à abordagem, pode ser classificada como qualitativa, seguindo o entendimento de Yin[5]. E, de acordo com o objetivo desta pesquisa, foi classificada em descritiva ao propor investigar a percepção do crime omissivo impróprio. Quanto à abordagem, pode ser classificada como qualitativa, seguindo o entendimento de Yin[6] de que, com essa abordagem levam a informações qualitativas.

No que se refere à tipologia, utilizaram-se fontes primárias, ou seja, documentos oficiais, como as legislações que regulam o tema terceirização e as respostas às entrevistas. Com o intuito de testar os procedimentos e fazer possíveis ajustes necessários, foi feito um pré-teste com uma funcionária terceirizada, a partir de um protocolo elaborado considerando os objetivos, questões e proposições da pesquisa.

2  Crimes comissivos por omissão – crimes omissivos impróprios

2.1  Do Ordenamento Jurídico Penal Brasileiro – Conceito de Crime

Com base no princípio da legalidade, o inciso XXXIX do artigo 5º, da Carta Magna[7], enquanto cláusula pétrea, afirma que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia combinação legal”[8]. Portanto, verifica-se a necessária cominação no ordenamento jurídico vigente para que se possa imputar a alguém eventual delito. A confluência essencial acontece quando a legislação estabelece de forma nítida os componentes e critérios que caracterizam um ato ilícito, garantindo que a imputação de responsabilidade a um indivíduo repouse sobre um fundamento legal substancial.

Além disso, o artigo primeiro do Código Penal Brasileiro[9], vigente nos dias que correm, reconhece a existência de tal princípio, referindo-se ao fato de que “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Ainda, segundo ele, como acrescenta Paulo Queiróz[10], “só por lei, em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, o Estado poderá legislar sobre matéria penal, definindo as infrações penais e cominando as respectivas sanções.”

Essa disposição assegura que os princípios legais essenciais se apliquem consistentemente a todas as situações de infração criminal no território nacional, contribuindo para a estabilidade e previsibilidade do sistema de justiça penal no Brasil.

Ademais, seguindo a orientação de Guilherme de Souza Nucci[11], o crime é um ente político, uma vez que a criminalização do comportamento que se quer punir, depende da escolha do legislador ordinário:

[...] O conceito de crime é artificial, ou seja, independe de fatores naturais, constatados por um juízo de percepção sensorial, uma vez que se torna impossível classificar uma conduta, ontologicamente, como criminosa. Em verdade, é a sociedade a criadora inaugural do crime, qualificativo que reserva às condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo. Após, cabe ao legislador transformar esse intento em figura típica, criando a lei que permitirá a aplicação do anseio social aos casos concretos (NUCCI, 2014, p. 137).

Consequentemente, o ato de criminalização e a delineação do conceito de crime estão inextricavelmente entrelaçados à interação complexa entre a sociedade, o legislador e o sistema jurídico. Esse processo culmina em um fenômeno que vai além da mera análise empírica dos eventos, incorporando intricadas sutilezas de natureza social, política e legal.

Note-se que, segundo a percepção de Nelson Hungria[12] e Heleno Cláudio Fragoso[13], o crime torna-se sobretudo um fato que pode ser entendido não apenas como uma ação ou omissão, mas também como uma intenção por ela expressa, do resultado, ou seja suas consequências, possíveis danos ou uma situação perigosa à qual se aplica à um determinado bem jurídico protegido pela lei penal. A compreensão do crime abarca um escopo amplo de elementos interconectados, que incluem ações, intenções e os potenciais resultados.

Assim, assegura-se que o aspecto formal do conceito de delito é compreendido como a interpretação do que refere o Princípio da Legalidade, sendo o crime toda ação ou omissão reprovada por lei, sob a ameaça de imputação de pena.[14] A existência de uma definição formal é um requisito fundamental para garantir a segurança jurídica, esse aspecto busca assegurar que os elementos essenciais que caracterizam um crime estejam bem definidos, evitando ambiguidades ou interpretações subjetivas.

Já a concepção definitória, ocorre como consequência da Teoria do Etiquetamento[15], consiste na ideia de que:

O delito, que não tem consistência material, é o resultado, não tanto da lei, mas dos processos de reação social, que constroem a conduta desviada, de modo que a conduta não é desviada em si mesma, e sim em razão de um controle social de reação e seleção. O crime é, portanto, uma construção social arbitrária resultante dos processos de criminalização primária (a lei etc.) e secundária, a cargo do sistema de justiça criminal (Polícia etc.) (QUEIRÓZ, 2015, p. 182).

Por fim, passamos à análise do conceito analítico de delito/crime, que se apresenta como um desdobramento do conceito formal, consoante acima verificado, sendo, desta maneira, compreendido majoritariamente, em que pese as divergências encontradas na doutrina brasileira, como fato típico, antijurídico e culpável.[16] Em síntese, a análise transcende a mera aplicação mecânica de normas, a qual busca pela coerência e previsibilidade no tratamento dos atos transgressores no sistema jurídico, configurando-se como uma tarefa intelectual que exige a harmonização dos princípios legais com os valores éticos e sociais.

No que ser refere à tipicidade do crime, com base no pressuposto do Princípio da Legalidade em Direito Penal, conforme dispõe Paulo Queiróz[17], uma conduta vem a ser típica “sempre que se ajuste à descrição prevista numa norma penal incriminadora (v.g., matar, roubar) [...] Declarar, pois, típica uma ação, é declará-la jurídico-penalmente relevante […].” A tipicidade assegura a previsibilidade e a certeza do sistema penal, evitando que os cidadãos sejam submetidos a punições arbitrárias ou retroativas. Ao exigir que a conduta esteja previamente definida em lei como crime, o princípio da legalidade protege os direitos individuais, impedindo a criação de delitos por analogia ou interpretações extensivas.

Assim, necessário se faz entrelaçar algumas considerações acerca do dolo/crime, ou seja: a vontade de agir do agente ante ao cometimento de um delito.

[…] haverá o dolo, sempre que o agente realizar os elementos do tipo penal com consciência e vontade; ou ainda, atuará com dolo o agente que dirigir sua ação, quer direta, quer indiretamente, no sentido da realização do tipo penal, consciente e voluntariamente[18].

Assim, para caracterizar o dolo, seus elementos, sejam eles cognitivos ou intelectuais, devem estar presentes na prática de uma ação específica, na consciência, previsão ou representação do ato, bem como a vontade de agir, que inclui a conduta do agente (comissiva ou omissiva), o resultado e o nexo causal.[19] A avaliação do dolo vai além das intenções subjetivas e incorpora a dimensão objetiva da relação de causalidade, assegurando uma compreensão abrangente da responsabilidade penal do agente.

Cumpre salientar que, nos crimes omissivos, assunto a ser discutido no artigo, a omissão será dolosa quando o agente, podendo atuar concretamente, se omite de forma consciente e voluntária, a ação que está a seu alcance e lhe é exigida, o consentindo que o fato típico ocorra, seja de forma consumada ou tentada, assim como a omissão será culposa, quando decorrer de negligência, imprudência ou imperícia.[20]

Quanto à antijuridicidade, que também é chamada de ilicitude, estabelecemos que além conduta estar tipificada na Lei Penal[21], concordante supra verificado, é necessário analisar se esta (ação ou omissão) contraria o ordenamento jurídico penal como um todo, considerado, de fato, tida como ilícita.

Tecendo esclarecimento acerca da pauta, certifica-se que:

Diz-se assim ilícita (ou antijurídica) a ação sempre que for praticada contrariamente ao direito, isto é, sem o amparo de uma causa de exclusão da ilicitude, como a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal ou o exercício regular de direito (CP, art. 23). Assim, não há crime de homicídio, mas homicídio simplesmente, quando, por exemplo, o agente mata outrem em legítima defesa. Significa dizer que, embora típica a ação, visto coincidir com a descrição do art. 121 do Código Penal, ela não é considerada ilícita, uma vez que está autorizada pelo direito, de sorte que quem mata em legítima defesa atua legitimamente; age, pois, nos limites da legalidade. (QUEIRÓZ, 2015, p. 185)

Em relação à culpabilidade, por outro lado, Nucci[22], observa que “trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo […]” A culpabilidade, portanto, representa a cúpula da construção analítica, conferindo-lhe a dimensão subjetiva e valorativa essencial para a justa aplicação das sanções.

Agora, considerando os aspectos acima, bem como o uso do conceito analítico do crime, constata-se que o delito é: um fato típico (com fundamento do Princípio da Legalidade), ilícito/antijurídico (uma vez que é contrário ao disposto no ordenamento legal), e, também, culpável (face às questões relativas à imputabilidade, consciência da ilicitude e possibilidade e exigibilidade de agir de outra forma).

Isto posto, em harmonia com o entendimento de Damásio E. de Jesus (2011, p. 267) “conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade.” A conduta, nesse sentido, não se limita apenas à atividade física, mas também à relação de causalidade entre a ação do agente e a consequência prevista na descrição do tipo penal.

À vista disso, é importante ressaltar algumas características da conduta[23] para fins de relevância penal:

[…] a) A conduta se refere ao comportamento do homem, não dos animais irracionais. O ato do homem, por sua vez, só constitui conduta como expressão individual de sua personalidade. [...] Sujeito ativo do delito nas infrações penais comuns só pode ser uma pessoa física. A pessoa jurídica não é capaz de delinquir no tocante a crimes comuns, como o furto, o homicídio etc. De ver que a Lei n. 9.605, de 12-2-1998, em seus arts. 3.º e 21 a 24, admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica em relação a delitos ambientais; b) Cogitationis poenam nemo patitur. Só as condutas corporais externas constituem ações. O Direito Penal não se ocupa da atividade puramente psíquica; c) A conduta humana só tem importância para o Direito Penal quando voluntária) O comportamento consiste num movimento ou abstenção de movimento corporal (JESUS, 2011, p. 268).

A distinção entre pessoa física e pessoa jurídica na responsabilização por delitos ressalta a importância da individualidade na prática de crimes comuns, ao passo que, em certos contextos, como os crimes ambientais, reconhece-se a possibilidade de imputação penal à pessoa jurídica. Nesse cenário, o ordenamento jurídico busca definir e delimitar com precisão os contornos do comportamento criminoso, garantindo a justiça na aplicação das normas e das penas correspondentes.

2.2  A Participação do Omitente em Crimes Comissivos

Quanto à participação (ativa) do omitente em crimes comissivos, pode-se revelar que a doutrina não é pacífica. Aqueles que o reconhecem, consideram a causalidade como o fator decisivo para estabelecer a imputação neste caso.

Segundo Roxin[24], se alguém incentiva outrem a não prestar o socorro devido nem lhe dar a ajuda que merece, está respondendo ativamente pelo crime de omissão de socorro, e o mesmo vale para cumplicidade. Essa perspectiva mais abrangente enfatiza a necessidade de considerar não apenas a inação direta, mas também as ações que possam obstruir a prestação de auxílio em casos de emergência, promovendo assim uma abordagem mais completa e justa à responsabilização por omissão de socorro.

Armin Kaufmann e Welzel, postulam, no entanto, “por uma responsabilidade por ação, a partir do argumento de que o resultado produzido se incluiria no âmbito do exercício de uma atividade final”[25]. Ao considerar a atividade final como um fator determinante, destacam a relevância das intenções e ações do indivíduo na avaliação da sua responsabilidade criminal.

Se ao garante se impõe o dever de socorrer, será ele autor e jamais partícipe.

Além disso, a responsabilidade da parte que omitiu não se baseia na relação de causa e efeito, mas sim na decisão de que o incidente poderia ter sido evitado, pela ação que lhe era devida e tinha chances de evitar o evento[26]. Nesse contexto, a imputação de responsabilidade por omissão encontra seu foco na consciência do indivíduo acerca de sua capacidade de intervenção, bem como na subsequente decisão de abster-se de agir, mesmo quando a oportunidade e a obrigação de empreender ação eram manifestas para evitar o desdobramento prejudicial.

Especificamente, nas palavras de Schünemann, o resultado no âmbito da ingerência “só pode ser imputado ao omitente, quando este domine, com atualidade e essencialmente, sua causalidade ou a debilidade da vítima”[27]. Assim, procura-se evitar uma imputação indiscriminada de responsabilidade por omissão, focando-se na relevância da capacidade do omisso em influenciar o curso dos acontecimentos.

Para que se estabeleça a omissio libera in causa, é necessário que o sujeito/garantidor tenha o dever de impedir o resultado e que haja uma atualidade da ação precedente para com a omissão posterior. A denominada omissio libera in causa se daria quando o garantidor eliminasse, por força de um ato comissivo, a possibilidade de sua posterior atuação[28]. A questão sublinha uma intrincada interação entre a ação e a omissão, na qual a atribuição de responsabilidade é imputada ao garante que se torna parte integrante do resultado final.

Por exemplo, alguém destrói um barco salva-vidas antes que ele possa ser usado em benefício de outra pessoa que esteja se afogando.

No caso do barco ou da embarcação, o proprietário que a destruiu, mas que estava obrigado a conservá-lo para servir de resgate e por meio deste salvar os afogados, só pode ser responsabilizado pela sua posterior não utilização, se esse ato de destruição se ligar imediatamente à situação de risco em que se encontrava a vítima, ou seja, a destruição e a situação de risco devem estar vinculadas entre si num mesmo contexto de atualidade.

É preciso também estabelecer uma diferenciação entre actio libera in causa e omissio libera in causa. Na actio libera in causa, o sujeito se coloca em situação de inimputabilidade, o qual impede seu discernimento sobre o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com ele, no momento da ação, o qual constitui questão da culpabilidade. Na omissio libera in causa, falta-lhe, no momento do fato, a capacidade de ação, o que caracteriza uma questão de tipicidade[29]. Consequentemente, essa distinção entre os conceitos acrescenta uma camada adicional de complexidade à análise, uma vez que não apenas aborda a consequência em si, mas também incorpora a avaliação das condições mentais e da capacidade de ação do indivíduo no instante crucial do evento.

O dever de agir pode ser entendido como um dever geral decorrente do ordenamento jurídico, em conexão com um caso especial, que o próprio ordenamento jurídico determina legal (o chamado dever geral de assistência), ou como obrigação que decorre de vinculação especial entre sujeito e vítima, ou entre esse e a fonte produtora de perigo, de modo que se constitua em garantidor da proteção do bem jurídico com relação àquela pessoa determinada ou àquelas pessoas afetadas pela fonte de perigo (o chamado dever de impedir o resultado)[30]. Destacando a complexidade e a interconexão entre as esferas jurídica e moral na tomada de decisões sobre intervenção em situações críticas.

Nesse sentido, a figura do garantidor não apenas compartilha um contexto com a vítima, mas também tem a obrigação ética e legal de agir para evitar danos ou prejuízos.  A omissão, quando qualificada, implica não apenas em deixar de agir, mas também em falhar no cumprimento de um dever imposto pelo próprio liame estabelecido.

2.3  O Crime por Omissão Imprópria

Jescheck[31] sugere que os crimes omissivos impróprios devem ser denominados “crimes de omissão qualificada” e os crimes omissivos próprios, de “crimes de omissão simples”, dadas as características daquelas específicas contidas na omissão imprópria: os sujeitos devem possuir uma qualidade específica que não é inerente e nem existe nas pessoas em geral. A qualificação aqui não está relacionada ao grau de gravidade, mas às condições especiais do sujeito.

Na verdade, os crimes omissivos impróprios são crimes resultantes de omissão “intencional” porque os sujeitos devem ser titulares de uma qualidade específica, que (geralmente) não é inerente e nem existe nas pessoas em geral. Além de comuna uma “inação”, que é de sua natureza, e, portanto, com isso violar “um dever de agir”. A omissão qualificada pressupõe que o omitente tenha com a vítima um liame de tal ordem, para a proteção de seus bens jurídicos, que o situe na qualidade de seu garantidor[32]. Tal contexto suscita discussões acerca da extensão da responsabilidade individual diante de circunstâncias que demandam ação, ainda que essa ação se configure como a mera abstenção de um ato. A análise destes crimes também evidencia a maneira pela qual o sistema jurídico busca conciliar o âmbito da liberdade pessoal com a obrigação de salvaguardar os interesses e a segurança da coletividade

Portanto, a posição de garantidor é uma característica especial/específica dos crimes omissivos impróprios, pelo que a omissão, no caso, é qualificada.

A omissão é qualificada, porque tem algo de diferente da omissão requerida nos crimes omissivos próprios, como por exemplo no delito de omissão de socorro, que pode ser praticado por qualquer pessoal, independente se o omitente conhece a vítima, ou se guarda com ela uma relação protetora.

A partir de então, a doutrina tem compreendido que os crimes omissivos impróprios possuem como condição sine qua non (de sua punibilidade) um “dever especial” que pesa sobre o “omitente” de evitar a ocorrência ou a produção de um resultado proibido pela lei penal[33]. Esta categoria de delitos pode conceber uma complexidade suplementar no âmbito do sistema judiciário, uma vez que a determinação do momento em que um indivíduo ostenta um "dever especial" de agir exige uma análise meticulosa das relações e circunstâncias subjacentes.

Conforme, também, ratificado no Código Penal que segue:

BRASIL, Decreto-Lei Nr 2.848, Código Penal. 1940. […] Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

§ 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Atualmente, há razão para supor que a norma mandamental acoplada à norma proibitiva só pode ser atendida por sujeitos que tenham o dever de impedir o resultado, isto significa, que se encontrem na condição de garantidor, de acordo com os requisitos inseridos no art. 13, § 2º do Código Penal, no sentido de que somente são válidos, caso se encontrem guarita na lei, na assunção fática ou jurídica da responsabilidade de impedir o resultado ou na hipótese de ingerência.[34] Portanto, a fundamentação da sanção com base em um conjunto de critérios particulares tem por escopo garantir a consistência e a equidade no abordar dos delitos omissivos impróprios, em face da potencial variedade de cenários que possam se apresentar.

A posição de garantidor, em suma, representa um papel social e constitui a antecipação jurídico-penal da teoria formulada, ulteriormente, por Linton[35], que o compreendia como um conjunto de expectativas normativas ao portador de uma posição, que não apenas confere obrigações legais, mas também constrói um arcabouço normativo que permeia o entendimento das responsabilidades individuais e coletivas perante a lei. 

Na omissão imprópria, portanto, a omissão equivale jurídico-penalmente à ação, desde que o agente/garante não aja de modo a evitar um resultado concretamente evitável. Note-se que, para a caracterização de um crime omisso impróprio, é necessário que, além de um dever de agir, o agente tenha o dever de evitar o resultado, nos termos do art. 13 § 2º do Código, por garantidor (QUEIROZ, 2015, p. 410).

Similarmente, alude Bitencourt (2012, p. 300) que “o crime omissivo consiste sempre na omissão de uma determinada ação que o sujeito tinha obrigação de realizar e que podia fazê-lo.” Isso fortalece a compreensão de que os crimes omissivos não são simples negligências, mas sim uma falta deliberada de cumprir um dever específico. Em conjunto com as ideias anteriores, essa perspectiva reforça o enfoque na determinação do “dever especial” como uma pedra angular para a avaliação e punição dos crimes omissivos impróprios, garantindo assim um tratamento legal equitativo e consistente.

Logo, nos crimes omissivos impróprios, ou comissivos por omissão (como também são chamados), a lei traz luz a equiparar a omissão à ação, de sorte que, caso o agente não faça o disposto em lei, responderá pelo fato não apenas em razão da sua omissão em si, mas como se o fizesse ativamente (comissivamente), dolosamente ou culposamente (QUEIRÓZ, 2015), lhe sendo imputado o resultado[36]. A equiparação da omissão à ação legalmente exigida nos crimes omissivos impróprios, abrange tanto as dimensões dolosas quanto culposas da conduta, enfatizando a complexidade desses crimes.

Destarte, no entendimento de Queiróz (2015, p. 209), a omissão imprópria “equivale jurídico-penalmente à ação, desde que o agente/garante não aja de modo a evitar um resultado concretamente evitável.”  Essa perspectiva enfatiza a relevância de considerar tanto a ação quanto a omissão como elementos fundamentais na análise legal, especialmente quando há um dever legal de intervenção.

Nestes crimes, à luz da compreensão de Bitencourt[37], “o agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a obrigação de agir para evitar um resultado, isto é, dever agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento”.

Nesse viés, dispõe o Código Penal Brasileiro:

BRASIL, Decreto-Lei Nr 2.848, Código Penal. 1940. […] Art.13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. § 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Em suma, o Art. 13 do Código Penal garante que a responsabilidade penal seja fundamentada em uma conexão real e efetiva entre a ação do agente e o resultado do crime. Isso contribui para a justiça e equidade no sistema legal, assegurando que apenas aqueles que efetivamente contribuíram para a ocorrência do delito sejam responsabilizados por suas ações.

2.4  O Caso: Estupro de Vulnerável – Criança Abusada pelo Padrastro com Consentimento e Omissão da Mãe

O relato abaixo descrito trata-se de um exemplo didático para compreensão prática da teoria apresentada até o presente momento. Os dados são fictícios.

Maria possui matrimônio com José. Todavia, Maria é mãe de Joana, de 11 anos de idade, oriunda de seu casamento anterior. Em certa ocasião, mediante evidências advindas de meios audiovisuais – gravadas, Maria descobre que José estaria tendo relações sexuais (não consentidas) com sua filha.

Com receio de que José se divorcie dela, Maria não adota nenhuma providência, ou seja, acompanha a situação sem nada fazer para impedir que sua filha seja estuprada, na forma de crime continuado, uma vez que o ato se consumava com certa frequência.

Neste cenário, Maria cometeu o crime omissivo impróprio. Isso porque Maria, enquanto mãe, tinha o específico dever de proteção e cuidado em relação à sua filha, uma vez que tinha o dever de agir para impedir que a própria filha fosse vítima daquele crime, ou assim dizendo, tinha o dever (subjetivo) de agir para impedir a ocorrência do resultado.

À vista disso, Maria será imputada pelo crime de estupro de vulnerável (que se trata de um crime que se pratica mediante ação ou mediante um fazer alguma coisa). Trata-se, portanto, de crime (ou conduta) omissiva imprópria, ou comissiva por omissão.

Observe que Maria jamais estuprou a própria filha, no entanto responde pelo crime de estupro de vulnerável posto que, na qualidade de garantidora (aquele que tem o dever legal de agir para evitar o resultado), deixou de agir e, em virtude de sua omissão é considerada penalmente relevante, já que o resultado poderia ter sido evitado caso tivesse cumprido seu dever enquanto garantidora.

O relato acima está longe de ser um exemplo abstrato no Brasil, visto que a jurisprudência está repleta de decisões que apresentam essa tragédia familiar, como a que segue nos exemplos (da vida), anexos, sendo, portanto, dados verídicos.

2.5  Jurisprudência: Estupro de Vulnerável

A jurisprudência, enquanto componente essencial da interpretação e aplicação da lei, assume um papel de relevância incontestável em casos de natureza sensível, como aqueles que concernem ao estupro de vulnerável, principalmente envolvendo uma criança sujeita a abusos perpetrados pelo padrasto, com a aquiescência e omissão da genitora. Nesse contexto, emergem complexas questões a respeito das responsabilidades legais, da salvaguarda da vítima e da extensão das condutas criminosas em análise.

EMENTA: AC Nº. 70.054.189.857 AC/M 4.763 – S 19.09.2013 – P 19 S 14.11.2013 – P 18 APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADADE SEXUAL. ESTUPROS DE VULNERÁVEL MAJORADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. 1.Materialidade e autoria. Comprovadas. A retratação da vítima, feita em juízo, negando a existência de abuso sexual praticado por seu pai não se sustenta. Isto por que seus relatos anteriores, tanto aqueles prestados perante a autoridade policial, quanto os prestados perante o Conselho Tutelar, Diretora da escola, Professora, Psicóloga, afirmando a prática criminosa, são coerentes, trazem riqueza de detalhes e não contêm contradições entre si. Estivesse a vítima mentido, naquelas ocasiões, certamente seus relatos não seriam tão semelhantes e a presença de uma contradição, ainda que mínima, far-se-ia presente. Ao depois, de observar que a vítima, ao tempo da retratação, não esclarece com a mesma riqueza de detalhes a sua relação sexual, onde restou desvirginada, limitando-se a dizer tê-la praticado uma única vez com terceiro que não o réu. [...] Então, importa a manutenção do decreto condenatório no que diz com o crime de estupro de vulnerável. [...] POR MAIORIA, APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE, APELO MINISTERIAL IMPROVIDO[38].

APELAÇÕES. DELITOS DE ESTUPROS DE VULNERÁVEIS E FORNECIMENTO DE DROGAS, SEM OBJETIVO DE LUCRO, A PESSOAS DE SEU RELACIONAMENTO PARA JUNTOS CONSUMIREM. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. [...] ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OMISSÃO IMPRÓPRIA. Mantida a condenação do acusado Éverson pelo delito de estupro de vulnerável por omissão imprópria, na medida em que o acusado agenciava sua filha para manter relações sexuais com o corréu (João) com o fim de obter dinheiro. Além de ser partícipe, o inculpado Éverson, na condição de genitor da ofendida, tinha a o dever legal de impedir que o resultado se produzisse (garantidor), de forma que a sua omissão (classificada como imprópria, dado que o crime foi materialmente praticado por terceiro) faz com que o réu seja condenado pelo delito de estupro de vulnerável, eis que presente o nexo de evitação entre a omissão do agente e o resultado produzido [...][39].

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. [...]. A decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios está em harmonia com a jurisprudência do Supremo. Confiram com as seguintes ementas: [...] EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. ART. 213 C.C. ART. 224, AL. A, DO CÓDIGO PENAL ANTES DA ALTERAÇÃO DA LEI 12.015/2009. CONSENTIMENTO DA OFENDIDA. IRRELEVÂNCIA. NATUREZA DA VIOLÊNCIA PRESUMIDA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. Eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal ou a sua experiência anterior não elidem a presunção de violência caracterizadora do crime de estupro[...] (Habeas Corpus nº 119091/SP, relatado na Segunda Turma pela ministra Cármen Lúcia, publicado no Diário da Justiça do dia 18 de dezembro de 2013). 2. Ante o quadro, conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. Brasília, 14 de dezembro de 2015. Ministro MARCO AURÉLIO Relator[40].

APELAÇÕES. DELITOS DE ESTUPROS DE VULNERÁVEIS E FORNECIMENTO DE DROGAS, SEM OBJETIVO DE LUCRO, A PESSOAS DE SEU RELACIONAMENTO PARA JUNTOS CONSUMIREM. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. [...] ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OMISSÃO IMPRÓPRIA. Mantida a condenação do acusado Éverson pelo delito de estupro de vulnerável por omissão imprópria, na medida em que o acusado agenciava sua filha para manter relações sexuais com o corréu (João) com o fim de obter dinheiro. Além de ser partícipe, o inculpado Éverson, na condição de genitor da ofendida, tinha a o dever legal de impedir que o resultado se produzisse (garantidor), de forma que a sua omissão (classificada como imprópria, dado que o crime foi materialmente praticado por terceiro) faz com que o réu seja condenado pelo delito de estupro de vulnerável, eis que presente o nexo de evitação entre a omissão do agente e o resultado produzido. [...][41].

3  Considerações Finais

Os resultados deste estudo revelam ideias significativas sobre a percepção do garantidor e a classificação dos crimes omissivos impróprios. Observou-se inicialmente que a concepção inicial do garantidor, frequentemente pautada na vitimização do garantido, é influenciada por uma série de fatores além da ameaça aparente. Fatores como dependência financeira e emocional, bem como a apreensão em relação à desintegração da relação, como exemplificado pelo divórcio em contextos conjugais, emergem como determinantes relevantes que moldam tal percepção. De forma notável, mesmo involuntariamente, identificou-se uma tomada de decisão que pode ser caracterizada como dolosa no âmbito do crime, colocando o garantidor como coparticipante, corroborado por jurisprudências nacionais.

Além disso, o presente estudo elucida a inadequação terminológica relacionada às designações de "crimes comissivos por omissão" e "omissão imprópria", suscitando questionamentos acerca dos conceitos de "próprio" e "impróprio". A clara distinção entre os crimes comissivos e omissivos foi estabelecida: os primeiros demandam ação afirmativa do agente, enquanto os segundos se referem à omissão de cumprir o que a lei prescreve. No contexto dos crimes omissivos, o agente omite a execução de ações que lhe são impostas.

Esta pesquisa também categoriza os crimes omissivos em duas modalidades: puros e impuros. Os crimes omissivos puros têm origem intrínseca e não dependem de um resultado subsequente. Em contrapartida, os crimes omissivos impuros, denominados também como impróprios ou promíscuos, ocorrem quando a negligência viola um dever jurídico de prevenir um resultado ou impedir a prática de um crime que, abstratamente, é mandatório.

Em síntese, estes resultados proporcionam uma compreensão mais profunda da percepção do garantidor e da terminologia associada aos crimes omissivos. Contribuem para uma compreensão mais abrangente das implicações legais e psicológicas inerentes a essas circunstâncias, estabelecendo um sólido embasamento para futuras investigações teóricas e aplicadas no âmbito jurídico. Neste passo, nos crimes comissivos por omissão, o legislador equipara a omissão à ação, vindo o agente omisso a responder como se tivesse praticado o delito e caso não aja, podendo fazê-lo, como por exemplo os policiais, bombeiros, salva-vidas que, poderão responder por homicídio, embora não tendo matado, quando deixarem de agir a fim de evitar eventual morte, podendo fazê-lo.

Ademais, proporciona-se uma reflexão complementar acerca do quinto dos Dez Mandamentos descrito na Bíblia Sagrada, livro tão caro aos que professam a fé baseada no cristianismo, apresenta dentre várias, com destaque uma conduta tida como ilícita: “Não matarás. Êxodo 20.13”, conclui-se sobre a dualidade inerente à interpretação do quinto mandamento na Bíblia, ressaltando a complexidade moral e ética que envolve o ato de "não matar" aos cristãos.

O que dizer quanto a “deixar morrer”, fruto de conduta/dolo de “omitir o socorro”, ou até “omitir a possibilidade” da concretização daquela situação que poderia vir a salvar uma vida? Enquanto a orientação aparentemente clara se refere ao não causar morte direta, há uma profundidade oculta que também abrange a responsabilidade de não permitir a morte por meio da omissão de socorro ou da negligência em proteger a vida alheia.

Ao esculpir os Dez Mandamentos, a Lei cristã ordenava: “Não matarás”, mas, com certeza, o Senhor Deus, que conduzia Moisés naquele ato, também queria fazer-se entendido no que tange a indicar que “não se deve deixar morrer”. Esta reflexão ressalta a importância de os cristãos agirem em consonância com princípios altruístas e bíblicos, procurando sempre fazer o bem, proteger e ajudar o próximo.

Contudo, esta mesma reflexão transcende a lógica cristã, uma vez que a conduta ética e dentro da legalidade é pressuposto de uma vida digna em sociedade, pautada nos princípios constitucionais que embasam os direitos civis, no âmbito do Direito Civil Constitucional, bem como o Direito Penal e sua lógica.

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