La Intervención de la Delincuencia Organizada en la Economía Legítima

DOI: 10.19135/revista.consinter.00014.13

Recibido/Received 30.07.2021 – Aprobado/Approved 03.11.2021

Duarte Rodrigues Nunes[1] – https://orcid.org/ 0000-0002-1757-9720

Resumen

El crimen organizado Lato sensu (incluido el crimen organizado “tradicional”, el terrorismo y el crimen económico organizado) interviene en la economía legal para obtener ganancias, protegerse a sí mismo, a sus miembros y sus activos de la acción de las autoridades y establecer relaciones, desde una perspectiva de intercambio de favores, con miembros del mundo de la política, las instituciones y la administración pública. En esta intervención, las organizaciones criminales utilizan su propia “metodología” (uso de violencia, intimidación y corrupción y violación sistemática de la ley). Para intervenir en la economía legal, las organizaciones criminales (directamente o a través de empresas) establecen relaciones con empresas legales. Dichas relaciones van desde la intimidación hasta el establecimiento de relaciones comerciales “normales”, en las que las empresas lícitas y la organización delictiva y/o las empresas de su propiedad o bajo su control actúan como socios comerciales, mediante la prestación de asistencia económica, por parte de las organizaciones criminales, para empresas en difícil situación económica.

Palabras clave: delincuencia organizada, economía legítima, criminalidad económica, terrorismo, extorsión (para “protección”).

Abstract

Organized crime Lato sensu (that includes “traditional” organized crime, terrorism and organized economic crime) intervenes in the legal economy to make a profit, protect itself, its members and its assets from the authorities and establish relations, with a view to exchanging favours, with members of the world of politics, institutions and public administration. In this intervention, criminal organizations use their own “methodology” (use of violence, intimidation and corruption and systematic violation of the law). In order to intervene in the legal economy, criminal organizations (directly or through companies) establish relations with lawful companies. Such relationships range from intimidation to the establishment of “normal” business relationships, in which lawful companies and the criminal organization and/or the companies owned/controlled by them act as business partners, through the provision of economic assistance, by criminal organizations, to companies in difficult economic situation.

Keywords: Organized crime, legal economy, White-collar crime, terrorism, Racketeering.

Sumario: 1. Concepto de criminalidad organizada; 2. La intervención de la delincuencia organizada en la economía legítima; 3. Las relaciones entre la delincuencia organizada y la economía legítima; 4. Conclusiones; Bibliografía; Jurisprudencia.

1 Concepto de criminalidad organizada

El crimen organizado es actualmente una de las principales amenazas al estado de derecho y, además de su acción transnacional, las organizaciones criminales tienen un grado de sofisticación que aumenta su efectividad criminal y su nocividad/peligrosidad (y, en consecuencia, la urgencia de una efectiva respuesta) y crea especiales dificultades investigativas, que han hecho obsoletos los medios “abiertos” de investigación criminal, que se han convertido en medios complementarios a otros – los “ocultos” – que permiten a las autoridades infiltrarse en la organización eludiendo los mecanismos que adopta para protegerse de actividad investigativa[2].

A pesar de los esfuerzos que se han desarrollado, aún no se ha podido elaborar un concepto mínimamente consensuado de crimen organizado, habiendo sido ya expresado que el crimen organizado es un concepto fallido[3] y no faltan quienes optan por la designación de red criminal[4].

Aunque la red criminal se corresponde mejor con la realidad actual del fenómeno del crimen organizado (que tiende, cada vez más, a consistir en un conjunto formado por un núcleo central – donde están los líderes – y por varias células independientes, que muchas veces utilizan colaboradores externos), la red criminal sigue siendo una organización (quizás estructurada de manera diferente a lo que sucedió en el pasado), las relaciones jerárquicas continúan existiendo y, independientemente de la existencia de una red criminal, los mercados ilícitos seguirán existiendo, incluso si la existencia de una estructura organizada permite un uso mucho mayor (y socialmente mucho más dañino) de las ventajas que ofrecen dichos mercados. Y la organización solo existe porque sus miembros no podrían, por sí mismos, lograr las metas que pretenden lograr a través de ella[5].

De ahí que considero las denominaciones de delincuencia organizada (o crimen organizado o criminalidad organizada) y organización delictiva (u organización criminal) más adecuadas.

A pesar de la dificultad de la tarea[6], la propia realidad empírica ha demostrado que es posible desarrollar un concepto de delincuencia organizada, como lo demuestra la definición de grupo delictivo organizado en la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Y la elaboración de un concepto de delincuencia organizada es particularmente relevante por varias razones.

En primer lugar, la elaboración de un concepto de crimen organizado es fundamental para determinar su alcance y formas de respuesta, ya que no se puede luchar contra lo que no se conoce[7].

En segundo lugar, es fundamental diferenciar al crimen organizado de otras realidades cercanas, definiendo así el ámbito de aplicación de los mecanismos creados para responder al crimen organizado y no a otros fenómenos criminales, para no incurrir en violaciones de principios constitucionales como el principio de proporcionalidad.

Y, en tercer lugar, dado que el crimen organizado, debido a la globalización, se ha convertido en un fenómeno transnacional – generando la necesidad de cooperación internacional en materia penal – es imperativo armonizar el concepto de crimen organizado, para evitar divergencias a este nivel en el derecho interno de los Estados, lo que constituye un obstáculo para la cooperación internacional y el establecimiento de políticas comunes para responder al crimen organizado.

En la construcción del concepto jurídico de crimen organizado se han utilizado fundamentalmente dos modelos: (1) identificar y enumerar en la Ley una serie de delitos habitualmente practicados por las organizaciones criminales y (2) identificar y enumerar un conjunto de características comunes a la mayoría de las organizaciones criminales[8] y construir el concepto de crimen organizado a partir del concepto de organización criminal.

Creo que el segundo modelo es el más adecuado porque la construcción de un modelo acorde con esta metodología, basado en la fenomenología del propio crimen organizado, nos permite adecuar y actualizar los instrumentos legales de respuesta a las características del crimen organizado y sus mutaciones, haciendo más eficiente la respuesta de las autoridades y evitando violaciones del principio de proporcionalidad[9].

Así, defino[10] el crimen organizado como la práctica delictiva (a menudo acompañada de intervención en la economía legítima) por un grupo de tres o más personas, dotado de un mínimo de estructura organizativa, que, de manera duradera y concertada (con o sin división de tareas), con el objetivo de obtener un beneficio económico o lograr objetivos de otra naturaleza y proteger a la organización y a sus miembros de la persecución penal, con el uso (si es necesario) de la violencia u otra forma de intimidación sobre sus miembros y/o terceros y corrupción. El crimen organizado también incluye la colaboración consciente y voluntaria con una organización delictiva por parte de personas (personas físicas o jurídicas) que, no siendo formal y orgánicamente sus miembros, colaboren en la consecución de sus fines.

Este concepto de crimen organizado incluye:

a) Desde un punto de vista estructural:

• La organización criminal, cuyo ejemplo paradigmático son las mafias; y
• La asociación criminal, que se distingue de la organización criminal por su menor grado de organización.

b) Desde un punto de vista material:

• El crimen organizado “tradicional” estructurado en organizaciones o asociaciones criminales que realizan actividades delictivas “tradicionales” (tráfico de drogas o de armas, trata de personas, extorsión, asesinato, corrupción, blanqueo de dinero, etc.)
• El llamado crimen económico organizado, que incluye: (1) la comisión de delitos económicos por parte del crimen organizado “tradicional” con infiltración en la economía legítima, (2) delincuentes de cuello blanco que se unen para cometer delitos económicos, utilizando el mundo empresarial con fines de lucro o poder, y (3) empresas legítimas que utilizan sistemáticamente medios delictivos para perseguir sus fines legítimos[11].
• Terrorismo, cuando es practicado por organizaciones terroristas u organizaciones o asociaciones criminales “tradicionales”, es decir, terrorismo llevado a cabo de manera organizada.

Este concepto de delincuencia organizada también incluye la llamada “contigüidad” al crimen organizado, que es fundamental para que las organizaciones criminales se perpetúen en el tiempo.

De hecho, por sus acciones ilícitas, las organizaciones criminales tienen que protegerse de las autoridades y, por lo tanto, tienen que (1) sobornar políticos, magistrados, policías, funcionarios públicos, notarios, etc. (corrupción) y (2) dar apariencia lícita al origen de activos obtenidos ilegalmente (blanqueo de capitales), generalmente a través de un marco de transacciones financieras que requieren conocimientos y medios muy especiales solo al alcance de algunos profesionales y/o entidades (abogados, consultores, instituciones financieras, bancos, etc.).

Además, las organizaciones criminales intervienen en la economía legítima y, para ello, necesitan la colaboración de los actores de la economía legítima, con los que incluso pueden establecer relaciones comerciales.

2 La intervención de la delincuencia organizada en la economía legítima

La intervención de organizaciones y asociaciones criminales “tradicionales” y organizaciones terroristas en la economía legítima tiene un triple propósito: obtener ganancias (incluso para financiación del terrorismo[12]), proteger a la organización, sus miembros y sus activos de las autoridades (mediante la creación de una apariencia legal para sus negocios ilícitos y la reinversión de las ganancias obtenidas en actividades ilícitas: blanqueo de capitales) y establecimiento de relaciones de intercambio de favores con miembros del mundo de la política, los negocios, las instituciones y la administración pública[13].

Por el contrario, la economía legal es el entorno en el que normalmente opera el crimen económico organizado (cuando no lo llevan a cabo organizaciones y asociaciones criminales “tradicionales” u organizaciones terroristas)[14].

El ejercicio de actividades económicas lícitas genera ganancias sustanciales (incluida la recepción de subsidios estatales y de la Unión Europea[15]) y, por lo tanto, las organizaciones criminales que pretenden obtener ganancias como su objetivo final o para financiar la persecución del objetivo final (por ejemplo, las organizaciones terroristas[16]), intervendrán en la economía legítima como actores normales de esa economía legítima, constituyendo empresas, tomando el control de empresas preexistentes o invirtiendo en empresas pertenecientes a terceros, a menudo con la colaboración de empresarios que “prestan” el nombre “limpio” de sus empresas a cambio de una compensación económica (incluidas inversiones y financiación)[17].

La intervención en la economía jurídica tiende a darse en sectores que, de acuerdo con los conocimientos adquiridos, no se consideran sectores en los que normalmente intervienen las organizaciones criminales[18], lo que implica un cambio constante en los sectores donde se realiza esta intervención[19].

El ejercicio de una actividad económica lícita también se puede utilizar para facilitar la realización de actividades ilegales (por ejemplo, utilizar camiones de una empresa de transporte perteneciente a la organización para transportar drogas o armas)[20].

Sin embargo, por su carácter delictivo y porque el empresario mafioso no acepta el llamado “riesgo empresarial”, las organizaciones criminales tenderán a utilizar su propia “metodología” al intervenir en la economía legítima, subvirtiendo sus reglas de funcionamiento y destruyendo la competencia a través de, por ejemplo[21]:

a. adquisición de empresas rivales (utilizando los recursos financieros obtenidos en actividades ilícitas y su poder intimidatorio para forzar la decisión de venta e imponer las condiciones del negocio);

b. imposición de pago de dinero como “protección” o “autorización para laborar” y obligar a las empresas rivales a incurrir en gastos de seguridad (cámaras, seguridad privada, seguros, etc.) para evitar actos de sabotaje por parte de la organización, lo que genera gastos adicionales que tendrán de reflejarse en los precios de sus bienes o servicios, los cuales serán menos competitivos que los precios de los bienes o servicios prestados por las empresas de la organización o protegidos por ella;

c. oferta de servicios/bienes a precios más competitivos que los practicados por empresas competidoras legales en virtud de la reinversión de capital ilícito (en las que las pérdidas contra el valor de adquisición se compensan logrando una apariencia de licitud en su obtención) o no pago de impuestos, pago de salarios más bajos a los trabajadores (muchos de ellos inmigrantes ilegales o incluso nacionales suficientemente intimidados para aceptar salarios bajos y/o no quejarse de las malas condiciones de trabajo y de recibir salarios inferiores al valor mínimo impuesto por la ley), incumplimiento de normas relativas a la seguridad y salud en el trabajo o al transporte y manipulación de materias primas o residuos producidos por la empresa, etc.;

d. control de los tomadores de decisiones públicas a través de la corrupción y, si es necesario, de la intimidación o del uso de la violencia;

e. obligar a las empresas adjudicatarias de contratos públicos a subcontratar la ejecución de parte del contrato o contratar la prestación de servicios (mano de obra, transporte) o el suministro de bienes a empresas pertenecientes a la organización o protegidas por ella.

Aunque las empresas legales también puedan utilizar, y a menudo utilizan, algunos de estos métodos ilícitos[22], una organización delictiva está más dispuesta y es más capaz de utilizarlos (especialmente el uso de la violencia y la intimidación) y los utiliza de una manera mucho más sistemática y eficaz[23] (ya que estos son los métodos que, por naturaleza y habitualmente, utiliza)[24].

Por eso, todas las mafias más relevantes de la actualidad intervienen en la economía legítima para perseguir los propósitos que mencioné anteriormente[25].

3 Las relaciones entre la delincuencia organizada y la economía legítima

Contrariamente a lo que podría parecer a primera vista, las relaciones entre organizaciones delictivas y empresas lícitas no siempre se basan en la intimidación y la extorsión (por ejemplo, pago de “protección”, subcontratación forzosa de servicios y suministros, renuncia forzada a la competencia a empresas pertenecientes, controladas o protegidas por el crimen organizado, etc.)[26].

De hecho, en el sur de Italia, la relación entre la mafia y las empresas legales ha cambiado sustancialmente, hasta el punto de la forma “clásica” de relación (extorsión mediante el requisito de pagar el pizzo y la contratación forzosa del suministro de bienes o mano de obra y prestación de servicios a empresas pertenecientes, controladas o protegidas por la mafia) ha sido, al menos en parte, abandonada y reemplazada o acompañada de joint-ventures entre esas empresas[27].

Este cambio está relacionado con los resultados que las autoridades italianas han logrado en la lucha contra la mafia, que disminuyó el potencial de intimidación de la mafia y obliga a la mafia a[28]:

1) adoptar una estrategia de “sumersión”, evitando en la medida de lo posible el uso de la violencia, que llama la atención de las autoridades y, en el caso de asesinatos, puede llevar a la condena de miembros de la organización a cadena perpetua (Ergastolo) y con un régimen de ejecución particularmente severo (Carcere duro) en los términos del art. 41 bis de la Ley de la organización penitenciaria y de la ejecución de penas privativas y restrictivas de la libertad);

2) establecer relaciones comerciales “normales”, brindar protección contra la competencia de otras empresas o prestar dinero a empresas que no pueden obtener crédito de los bancos y, por eso, estas empresas ayudan a la mafia y no tienen interés en cooperar con las autoridades (ya que la mafia les proporciona bienes y servicios que no pudieron obtener de otra forma o en condiciones más favorables que en los mercados legales y, además, estas entidades también cometieron delitos, a saber, ayudas a la organización delictiva y blanqueo de capitales).

Veamos ahora los diversos tipos de intervención del crimen organizado en la economía legítima.

La primera tipología de esa intervención (que es la tipología “clásica”) consiste en el estabelecimiento de relaciones entre organizaciones criminales y empresas lícitas basadas en la intimidación.

La intimidación puede resultar del vínculo asociativo[29] (cuando las empresas se someten sin necesidad de un uso efectivo de la violencia u otros actos de intimidación, siendo suficiente que sepan que es la organización delictiva).

Cuando esto no es suficiente o la propia organización no tiene tal capacidad intimidatoria, la intimidación resultará del uso efectivo de la violencia u otros actos de intimidación contra la empresa o sus gerentes, así como contra sus empleados, proveedores o clientes[30]

La finalidad de la intimidación puede ser el pago de dinero como “protección” (el pizzo en el caso de las mafias italianas, el “impuesto revolucionario” en el caso de ETA y las FARC, etc.) o la adquisición forzosa de bienes o servicios a empresas pertenecientes, controladas o protegidas por la organización criminal o que tienen relaciones comerciales con la organización[31].

La negativa de la empresa amenazada a ceder a las demandas de la organización será “castigada” con el uso de violencia o intimidación contra los propietarios o gerentes y/o sus familias, contra los trabajadores (no trabajar, reducir la productividad o sabotear de cualquier otro modo la operación de la empresa), proveedores (no suministrar bienes o servicios que la empresa necesita) y/o clientes (no adquirir bienes o servicios de la empresa), contra las instalaciones o vehículos de transporte de la empresa o contra la propiedad de los responsables de la empresa (incendios, hurto, robo, daños, sabotaje), que resulten en homicidios, atentados a la integridad física, coacción, daños materiales o en el aumento de daños o gastos de la empresa con seguridad o reparación de daños materiales (con la consiguiente necesidad de repercutir sobre los precios de los bienes o servicios, que se vuelven menos competitivos, comprometiendo así la viabilidad económica de la empresa)[32].

En estas situaciones, las empresas legales son víctimas de un delito de extorsión (regulado por el art. 223 del Código Penal portugués) y no colaboradoras voluntarias de la organización delictiva, no siendo sancionadas por ayudar a la organización mediante el pago de dinero y firma de contratos rentables para las empresas de la organización (lo que permite su fortalecimiento)[33].

Sin embargo, una relación inicialmente basada en la intimidación puede “evolucionar” hacia una relación empresarial “normal” y “protección contra la competencia”, en la que el empresario ya no se limita a “comprar su paz” y comienza a colaborar con la organización criminal[34].

La segunda tipología de intervención de las organizaciones criminales en la economía legítima consiste en ayudar a las empresas lícitas en una situación económica difícil mediante la concesión de créditos que de otra forma no podrían obtener (maxime del banco). El crimen organizado aprovecha las crisis económicas para, concediendo préstamos de dinero (con cláusulas de usura) a empresas en situación económica difícil, tomar el control de estas empresas o utilizar a sus dueños como testaferros[35].

Esta asistencia a las empresas en situación de insolvencia también convierte a la organización en la “salvadora” de los puestos de trabajo de los trabajadores de la empresa, generando un sentimiento de gratitud en los habitantes de esa región[36].

La concesión de crédito también puede implicar la adquisición forzosa de bienes o servicios de empresas pertenecientes, controladas o protegidas por el crimen organizado o que tengan relaciones comerciales con la organización (subcontratación en contratos de obras o suministro de materiales o mano de obra) o, por el contrario, ayudas a una empresa en situación económica difícil puede incluir la organización delictiva que obliga a otras empresas a comprar bienes o servicios de la empresa ayudada[37].

Empresas y empresarios auxiliados, además de ser víctimas del delito de usura, cometen los delitos de blanqueo de capitales y auxilio a la organización delictiva (ya que asisten o facilitan una operación de blanqueo de capitales, prestando al mismo tiempo un auxilio a la organización)[38].

Las empresas y empresarios que se beneficien económicamente del suministro forzoso de bienes o servicios a la empresa asistida solo pueden ser considerados responsables de un delito de usura siempre que exploren también la situación de necesidad de la empresa asistida y exista una clara desproporción entre el valor de mercado de los bienes o servicios prestados y el importe cobrado por ellos, sin perjuicio de punición por colaboración con una organización delictiva ((ya que la posibilidad de proporcionar bienes/prestar servicios a otra empresa asistida por la organización tenderá a darse en el ámbito de alianzas entre esa empresa y la organización delictiva) y del decomiso de sus bienes (“clásico”, en los términos del art. 110 del Código Penal portugués, o “ampliado”, en los términos de los arts. 7 y ss. de la Ley n. 5/2002, de 11 de enero)[39].

Esta tipología de relaciones puede evolucionar hacia una relación de joint-venture, al igual que la empresa asistida puede convertirse en una empresa controlada por la organización delictiva, pero gestionada formalmente por sus anteriores propietarios como testaferros[40].

La tercera tipología de intervención de las organizaciones criminales en la economía legítima consiste en la actuación empresas propiedad o controladas por organizaciones criminales. En esta tipología, no se trata de empresas legales, sino de empresas que forman parte de la organización criminal[41].

Estas empresas realizarán actividades lucrativas para reinvertir capitales de origen ilícito (blanqueo de capitales), obtener beneficios económicos, construir una apariencia legal para sus actividades ilícitas y establecer relaciones de intercambio de favores con miembros del mundo de la política, los negocios, las instituciones y la administración pública.

Las organizaciones delictivas también utilizan estas empresas aparentemente legales para actividades ilegales, utilizando, por ejemplo, camiones de una empresa de transporte de la organización para transportar drogas o armas o cometiendo fraudes contra bancos o compañías de seguros (por ejemplo, recibiendo una indemnización en consecuencia del hundimiento intencionado de barcos viejos cargados de basura, con el fin de depositar esta basura en el mar, provocando graves daños ambientales)[42].

Estas empresas no aceptan el “riesgo empresarial”[43] y, por eso, utilizan mecanismos ilícitos en su actividad (uso de violencia o intimidación, corrupción, donaciones a sindicatos y partidos políticos, violaciones sistemáticas de la ley para obtener ventajas competitivas en comparación con las empresas que cumplen). Estos mecanismos están direccionados a ahuyentar a las empresas competidoras, ayudar a las empresas legales (para la posterior adquisición de control sobre ellas), proporcionar servicios ilícitos o incluso legales (pero en violación de la ley) a otras empresas, como, por ejemplo, eliminar empresas competidoras, suministrar bienes adquiridos o producidos ilícitamente o con capitales ilícitos, proporcionar mano de obra de inmigrantes ilegales o ciudadanos nacionales a los que se les niegan derechos laborales para reducir costos laborales, prevenir huelgas o denuncias de sindicatos o trabajadores por incumplimiento de la ley por empresas lícitas, transporte y tratamiento de basura sin cumplir con las normas legales (lo que abarata mucho el servicio), etc[44]..

Estas empresas pueden tener una actividad real o una actividad meramente aparente[45], sirviendo solo como fachada al emitir facturas falsas o para realizar fraudes fiscales en “carrusel” u otros fraudes[46].

Estas empresas se adaptan fácilmente a los cambios en la sociedad y la economía, habiendo aprovechado en gran medida la crisis económica global tras la crisis de las hipotecas de alto riesgo en Estados Unidos. Y se teme que el crimen organizado se beneficie de la crisis económica provocada por la pandemia COVID-19 al otorgar crédito a pequeñas y medianas empresas en dificultades económicas (y luego asumir el control de ellas) y de la privatización de los sistemas públicos de salud[47].

Finalmente, estas empresas pueden haber sido creadas o adquiridas por la organización (siempre utilizando testaferros) mediante préstamos usurarios y la adquisición de empresas insolventes y sin actividad alguna. Y existe el peligro de que las organizaciones criminales controlen los servicios públicos esenciales mediante la adquisición de empresas públicas que entretanto han sido privatizadas[48].

La cuarta y última tipología de intervención de organizaciones criminales en la economía legal consiste en el establecimiento de relaciones comerciales entre empresas legales y organizaciones criminales[49] (a través de empresas pertenecientes, controladas o protegidas por la organización).

La reinversión de capitales ilícitos, impago de impuestos, pago de salarios más bajos a los trabajadores (muchos de ellos inmigrantes ilegales), incumplimiento de las normas relativas a la salud y seguridad en el trabajo o al transporte y manipulación de materias primas o basura producidos por la empresa, etc. permite a las empresas que son propiedad de la organización delictiva o están controladas por ella, cobrar precios más bajos que las empresas que cumplen[50].

Por tanto, las empresas lícitas tienen ventajas en la adquisición de bienes de organizaciones criminales o empresas de la organización o controladas por ella, ya que los precios de los servicios y bienes son más bajos o mucho más bajos que los precios que normalmente se practican en el mercado[51].

Con respecto a la prestación de servicios, las organizaciones criminales y las empresas que son propiedad o están controladas por ellas también prestan servicios ilícitos que no son practicados por empresas legales (por ejemplo, ahuyentar a las empresas competidoras mediante actos de violencia o intimidación, corromper a políticos y empleados para que adjudiquen contratos públicos a la empresa colaboradora de la organización, suministro de mano de obra de inmigrantes ilegales y incluso en situaciones de esclavitud o casi esclavitud)[52].

Por regla general, las empresas que compran bienes y servicios de organizaciones delictivas o empresas propiedad o controladas por ellas también pagan por “protección”, brindan a la organización una fachada legal para sus actividades ilícitas y le permiten reinvertir las ganancias de sus actividades ilícitas, y también existen situaciones de asistencia a miembros de organizaciones criminales en fuga[53].

Los empresarios y las empresas que voluntariamente mantienen relaciones comerciales con la organización delictiva o con empresas propiedad o controladas por ella pueden practicar, en cualquier forma de autoría o participación, por ejemplo, delitos de coacción (en relación con la remoción de empresas competidoras), daños, incendio forestal o incendio, explosiones y otras conductas especialmente peligrosas (en relación con la destrucción de instalaciones u otros activos de empresas competidoras), trata de personas (en relación con la utilización de personas víctimas de trata como trabajadores), blanqueo de capitales (en relación a aceptar inversiones de capitales que saben que provienen de actividades ilícitas), receptación (cuando adquieren bienes de origen ilícito – in casu, delitos contra la propiedad – o, al menos, de origen altamente dudoso) y de participación o auxilio a una organización criminal u organización terrorista[54].

En el caso de los delitos de participación o auxilio a una organización criminal u organización terrorista, la doctrina italiana distingue dos situaciones:

a. Estos empresarios y empresas pueden mantener relaciones comerciales de beneficio mutuo con la organización delictiva sin formar parte de la estructura de la organización y sin tener affectio societatis[55]. En tales situaciones (que son las más frecuentes), empresarios y empresas actúan como colaboradores externos de la organización criminal (concorso esterno);

b. Sin embargo, debido a la estabilidad, intensidad y permanencia de las relaciones comerciales con la organización, a pesar de que, desde un punto de vista formal, estos empresarios y empresas no son miembros de la organización, existe una relación clientelar intensa, consolidada y continua; y, por eso, aunque en el plano formal la empresa no esté controlada por la organización delictiva ni el empresario sea miembro de la organización, en el plano material existe una affectio societatis por parte del empresario y de la empresa, que se convierten en verdaderos participantes internos, es decir, miembros de la organización (partecipazione interna)[56].

En la legislación portuguesa, la diferencia entre el colaborador externo y el miembro será de poca relevancia, ya que tanto el colaborador externo como el afiliado son sancionados con el mismo marco penal (cfr. arts. 299, 2, del Código Penal, y 2, 2, de la Ley n. 52/2003, de 22 de agosto), sin perjuicio de las diferencias en la determinación de la medida concreta de la pena. En cambio, en la legislación italiana, mientras el miembro de la organización es sancionado como autor del delito organizativo, el colaborador externo es sancionado como cómplice y, como se ha mencionado, la descripción del tipo de delitos de asociación delictiva (incluso el delito de organización terrorista) no deja lugar a la complicidad.

En estos casos de colaboración o pertenencia (aunque no formalmente) a una organización delictiva, los bienes de las empresas y empresarios coludidos pueden ser confiscados (por decomiso “clásico”, en los términos del art. 110 del Código Penal portugués, o por decomiso “ampliado”, en los términos de los arts. 7 y ss. de la Ley n. 5/2002, de 11 de enero).

4 Conclusiones

a. Las organizaciones delictivas intervienen en la economía jurídica para obtener ganancias, protegerse a sí mismas, a sus miembros y a sus bienes frente a las acciones de las autoridades y establecer relaciones, desde una perspectiva de intercambio de favores, con miembros del mundo de la política, las instituciones y de la administración pública.

b. La economía legal es el entorno en el que normalmente opera el crimen económico organizado (cuando no es llevado a cabo por organizaciones y asociaciones criminales “tradicionales” u organizaciones terroristas).

c. El ejercicio de actividades económicas lícitas genera ganancias sustanciales y, al mismo tiempo, constituye una fachada legal para las actividades ilícitas y da una apariencia lícita a los activos adquiridos mediante actividades ilícitas (blanqueo de capitales).

d. Para intervenir en la economía lícita, las organizaciones criminales crean nuevas empresas, toman el control de empresas preexistentes y/o invierten en empresas de terceros, a menudo con la colaboración de empresarios, que “prestan” el nombre “limpio” de sus empresas (y también el suyo) a cambio de una compensación económica.

e. Las organizaciones criminales utilizan su propia “metodología” cuando intervienen en la economía legal, es decir, en términos del uso de la violencia, la intimidación y la corrupción y la violación sistemática de la ley.

f. Las relaciones entre organizaciones criminales y empresas legales no siempre se basan en la intimidación por parte de las primeras, encontrándose entre ellas diversas tipologías de relación.

g. La primera tipología consiste en las relaciones resultantes de la intimidación. En estas situaciones, las empresas y empresarios legales son víctimas de extorsión y no colaboradores voluntarios de la organización delictiva, no siendo sancionados por colaborar con la organización delictiva.

h. La segunda tipología consiste en la prestación de asistencia, por parte de organizaciones delictivas, a empresas lícitas en una situación económica difícil mediante, por ejemplo, la concesión de crédito que no se puede obtener de otra forma. En estas situaciones, la empresa legal asistida (y el empresario) puede ser sancionada: a pesar de ser víctima de la usura, comete, al mismo tiempo, delitos de blanqueo de capitales y asociación delictiva u organización terrorista en forma de colaboración.

i. Una tercera tipología consiste en la existencia de relaciones comerciales voluntarias, en las que las empresas lícitas y la organización delictiva y/o empresas de su propiedad/controladas actúan como socios comerciales. En esta tercera tipología de relaciones, la organización criminal y/o las empresas que posee/controla proporcionan bienes o mano de obra o prestan servicios a precios mucho más ventajosos (en el caso de bienes y servicios legales) o que no se podrían obtener en el mercado legal (en el caso de bienes ilícitos y servicios) a empresas legales. Y las empresas legales adquieren tales bienes y servicios, brindan una fachada legal a las actividades ilícitas de la organización, le permiten reinvertir las ganancias de sus actividades ilícitas para “blanquearlas” y ayudan a los miembros de la organización en fuga.

j. Los empresarios y las empresas que voluntariamente mantienen relaciones comerciales con la organización delictiva o con empresas propiedad o controladas por ella pueden practicar, en cualquier forma de autoría o participación, por ejemplo, delitos de coacción (en relación con la remoción de empresas competidoras), daños, incendio forestal o incendio, explosiones y otras conductas especialmente peligrosas (en relación con la destrucción de instalaciones u otros activos de empresas competidoras), trata de personas (en relación con la utilización de personas víctimas de trata como trabajadores), blanqueo de capitales (en relación a aceptar inversiones de capitales que saben que provienen de actividades ilícitas), receptación (cuando adquieren bienes de origen ilícito – in casu, delitos contra la propiedad – o, al menos, de origen altamente dudoso) y de participación o auxilio a una organización criminal u organización terrorista.

k. En el caso de los delitos de participación o auxilio a una organización criminal u organización terrorista, la doctrina italiana distingue dos situaciones:

I I Estos empresarios y empresas pueden mantener relaciones comerciales de beneficio mutuo con la organización delictiva sin formar parte de la estructura de la organización y sin tener affectio societatis. En tales situaciones (que son las más frecuentes), empresarios y empresas actúan como colaboradores externos de la organización criminal;

II II Sin embargo, debido a la estabilidad, intensidad y permanencia de las relaciones comerciales con la organización, a pesar de que, desde un punto de vista formal, estos empresarios y empresas no son miembros de la organización, existe una relación clientelar intensa, consolidada y continua; y, por eso, aunque en el plano formal la empresa no esté controlada por la organización delictiva ni el empresario sea miembro de la organización, en el plano material existe una affectio societatis por parte del empresario y de la empresa, que se convierten en verdaderos participantes internos, es decir, miembros de la organización.

1. Estas tipologías de relación no son inmutables y puede haber una “evolución” de una tipología a otra (por ejemplo, una relación basada inicialmente en la intimidación y la extorsión puede “evolucionar” hacia una relación comercial “normal” entre las empresas legales y la organización delictiva y/o empresas de su propiedad/controladas y de “protección contra la competencia”).

m. Finalmente, el crimen organizado también interviene en la economía lícita a través de la actuación de empresas propiedad o controladas por organizaciones delictivas, desarrollando actividades lícitas y pudiendo aprovechar actividades lícitas para facilitar la prosecución de actividades ilícitas. Estas empresas pueden tener una actividad efectiva o una actividad meramente aparente.

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Italia

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