O Direito ao Esquecimento nos Meios de Comunicação: Análise da Jurisprudência do STJ e do STF

DOI: 10.19135/revista.consinter.00014.11

Recebido/Received 31.07.2021 – Aprovado/Approved 08.02.2022

Antônio César Bochenek[1] – https://orcid.org/0000-0001-6173-9368

Audrey Kramy Araruna Gonçalves[2] – https://orcid.org/0000-0002-3458-0029

Resumo

O objetivo do presente artigo é analisar a receptividade ou não do direito ao esquecimento nos meios de comunicação pelos tribunais superiores brasileiros, por meio do estudo de casos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. O direito ao esquecimento consiste na possibilidade de ser proibida a veiculação de notícias verdadeiras após decorrido lapso temporal razoável desde a ocorrência dos fatos. Não há previsão na legislação brasileira e recai no Poder Judiciário a análise da compatibilidade com o texto constitucional. A relevância do tema está em expansão em face da ampliação dos meios de comunicação e do compartilhamento instantâneo de informações na rede mundial de computadores. O reavivamento de fatos pretéritos pode causar prejuízos aos envolvidos e ameaçar ou mesmo ferir o direito individual à imagem. Adotou-se como metodologia a pesquisa jurisprudencial nos Tribunais Superiores. No STJ, foram analisadas as decisões dos REsp 1.334-097-RJ (caso “Chacina da Candelária”), REsp n. 1.335.153-RJ (caso “Aída Curi”) e REsp 1.736.803-RJ (Caso “Daniela Perez”), por serem os mais emblemáticos, e no STF a decisão do Recurso Extraordinário n. 1.010.6050 (Caso “Aída Curi”). Como resultado da pesquisa, verificou-se que o aparente conflito entre o direito constitucional à liberdade de expressão e os direitos da personalidade é o fio condutor da decisão do Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.010.6050, que reconheceu a inconstitucionalidade do pretenso direito ao esquecimento por ferir o interesse público de livre acesso às informações, ressalvada a possibilidade de análise casuística, baseada em princípios constitucionais como o direito da personalidade e o da dignidade humana. O julgamento, com caráter de Repercussão Geral, gerou o Tema 786.

Palavras-chave: Direito ao esquecimento. Supremo Tribunal Federal. Tema 786. Direito da personalidade. Liberdade de expressão. Caso Aída Curi. Inconstitucionalidade. Censura.

Abstract

The aim of this article is analyze the receptivity or not of rights to be forgotten in media by the Brazilian superior courts, through studies of cases judged by Superior Court of Justice and Supreme Court. The right to be forgotten, consisting in possibility of prohibiting broadcast of true news after a long time since the occurrence of facts. There is no provision in Brazilian law and Judiciary is competent to analyze its compatibility with the federal Constitution. The relevance of theme is expanding due to expansion of communication vehicles and instantaneous sharing of information on world wide web. Revival of past facts can cause damages to those involved and threaten the rights to image. The methodology adopted was jurisprudencial research in Superior Courts. The decisions from STJ in REsp 1.334-097-RJ (case “Chacina da Candelária”), REsp n. 1.335.153-RJ (case “Aída Curi”) and REsp 1.736.803-RJ (case “Daniela Perez”), considered most emblematic, and decision of Extraordinary Appeal n. 1.010.6050 (case “Aída Curi”) from STF. As a result of research it was verified that the apparent conflict between constitutional right to freedom of expression and personality rights is the central subject of Supreme Court decision in Extraordinary Appeal n. 1.010.6050, which recognizes unconstitutionality of the required right to oblivion for infringe public interest of having access to information, excepted of the possibility of a case analysis, based on constitutional principles such as personality rights and human dignity. The judgment, with a General Repercussion character, generated Theme 786.

Keywords: Right to be forgotten. Federal Court of Justice. Theme 786. Personality law. Freedom of expression. Aida Curi case. Unconstitutionality. Censorship.

Sumário: Introdução; 1. Direito ao esquecimento; 2. A expansão dos meios de informação; 3. Leading Cases no Superior Tribunal de Justiça: Resp 1.334-097-RJ (caso “Chacina da Candelária”), Recurso Especial n. 1.335.153-RJ (caso “Aída Curi”) e Resp 1.736.803-RJ (Caso “Daniela Perez”); 4. O Direito ao esquecimento – julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 1.010.6060 – Tema 786 (Caso “Aída Curi”); Considerações Finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Com a expansão dos meios de comunicação e do aprimoramento das formas de armazenamento de dados, por meio das redes televisivas e da rede mundial de computadores – internet, as informações passaram a ter caráter praticamente eterno e podem ser reavivadas com facilidade, mesmo após anos ou até décadas. Se por um lado a veiculação de informações é um direito constitucional, garantido pela liberdade de expressão e imprensa, por outro lado, também existe a garantia do direito constitucional à imagem privada. A Constituição do Brasil prevê como direitos constitucionais a livre manifestação do pensamento e a liberdade de expressão, sendo vedado qualquer tipo de censura ou autorização (arts. 5º, IX e 220). O mesmo normativo também protege os direitos fundamentais da personalidade, que englobam a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Além disso, tem-se o interesse coletivo sobre a publicidade de fatos de grande repercussão, visando preservar a história da sociedade e do país.

É nesse contexto que surge o debate a respeito do direito ao esquecimento, em especial, na possibilidade de uma pessoa, ligada direta ou indiretamente ao fato noticiado, solicitar judicialmente a proibição de veiculação da notícia após decorrido algum lapso temporal após sua ocorrência, como garantia de proteção aos seus direitos individuais de privacidade e personalidade.

O presente artigo terá por escopo o estudo da existência ou não de reconhecimento do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da análise de jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. (parágrafo apenas relocado, antes constava como 1^o parágrafo da introdução).

Para tanto, foram realizadas pesquisas nos sites oficiais de jurisprudência do STJ e STF, usando o termo de pesquisa “direito ao esquecimento”. A partir dos resultados obtidos, foram descartados os processos referentes a questões criminais, sendo a maior parte destes referentes a pedidos de reconhecimento do direito ao esquecimento para fins de não utilização na dosimetria da pena de condenações pretéritas, como maus antecedentes, quando decorrido prazo superior a cinco anos entre o cumprimento ou a extinção de pena anterior. Em continuidade, dentre os processos cíveis restantes no STJ, foram selecionadas três decisões, prolatadas nos últimos dez anos, que causaram maior repercussão social e envolveram fatos emblemáticos no país. No STF, utilizou-se o mesmo processo metodológico, sendo analisado o processo sobre o tema direito ao esquecimento que teve repercussão geral e gerou o Tema 786.

As decisões judiciais pioneiras a respeito do tema na Europa[3] tiveram como foco de discussão a veiculação de informações de processos criminais, com divergências sobre a possibilidade de proibição de nova divulgação de uma matéria após ter o agente sido absolvido ou cumprido integralmente a pena. Na última hipótese, o fundamento seria o direito individual de todos de recomeçar a vida social sem estigmas gerados por fatos passados e penas já cumpridas.

Com a ampliação do debate, aumentaram os questionamentos a respeito da possibilidade de pretensão de proibição do reavivamento de notícias, não restrito apenas ao âmbito penal, mas sobre qualquer informação acerca de um indivíduo, sem sua autorização, sob o argumento de ferirem os direitos à imagem, privacidade e personalidade. Os defensores do direito ao esquecimento argumentam que cada indivíduo possui a liberdade de escolher os fatos pretéritos de sua vida que devem ser publicizados.

Por outro lado, para os que são contrários ao reconhecimento do direito ao esquecimento, o fundamento é que este fere os princípios da liberdade de expressão e de imprensa, e contrariam o interesse público de acesso a informações sobre fatos verídicos.

O aparente conflito entre as normas constitucionais é o grande pano de fundo para o debate nos tribunais a respeito do direito ao esquecimento. A ausência de legislação para definir seus contornos tem acarretado o ajuizamento de demandas no Poder Judiciário e o objetivo deste trabalho é verificar a receptividade ou não do Direito ao esquecimento nas decisões do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. A análise está centrada na verificação da prevalência dos princípios da liberdade de expressão e do direito à privacidade, e tem com hipótese a possibilidade de reconhecimento do direito ao esquecimento, porém não de forma absoluta, devendo ser feita a análise casuística para verificar se esse reconhecimento causará prejuízo à memória coletiva e histórica da sociedade. A abordagem possui relevância diante dos impactos sociais que referidas decisões podem causar ao reconhecer ou não o direito ao esquecimento. Para além, as notícias podem ser viralizadas em poucos segundos por meio de smartphones, computadores, aparelhos eletrônicos ou aplicativos, com potencial de afetar substancialmente a vida privada dos envolvidos.

O texto está dividido em quatro capítulos, além da introdução e conclusão. No primeiro consta uma análise conceitual do direito ao esquecimento, distinguindo-o do fenômeno de desindexação, sob o enfoque dos princípios à privacidade e à liberdade de expressão. O segundo trata da expansão dos meios de comunicação e seus efeitos em relação ao direito à privacidade. No terceiro, são analisados julgados do Superior Tribunal de Justiça que versam sobre o direito ao esquecimento. No quarto, a análise do estudo do Recurso Extraordinário 1.010.6060, julgado em 20.05.2021, que gerou o tema 786, a respeito da não receptividade do direito ao esquecimento pelo ordenamento jurídico brasileiro.

O trabalho foi desenvolvido com pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais, além da análise de princípios constitucionais, legislação infraconstitucional e literatura correlata a respeito do tema.

1. DIREITO AO ESQUECIMENTO

O direito ao esquecimento refere-se ao direito de qualquer pessoa de pretender ter um registro que envolve seu nome ser apagado de forma definitiva de uma base de dados.

Para MORAES[4], o direito ao esquecimento “é conhecido como right to forget (direito de esquecer), right to forgotten (direito de ser esquecido), right to be alone (direito de ser deixado em paz), right to be rasured (direito ao ‘apagamento’) e right to delete (direito de apagar)”.

Nesse contexto, é necessário que se faça, ainda que de forma breve, a distinção entre direito ao esquecimento e desindexação. O direito ao esquecimento permite a indisponibilidade do conteúdo, não permitindo, de qualquer forma, que se tenha mais acesso àquela informação. Assim, a informação abrangida seria suprimida dos meios de divulgação, notadamente dos bancos de dados de provedores da rede mundial de computadores. A desindexação, por sua vez, atua apenas sobre os sites de busca da internet, para retirar a vinculação do nome do requerente a determinados fatos ou informações. Nesse caso, porém, ainda é possível ter acesso à notícia, desde que se tenha o endereço eletrônico do meio em que foi publicada.

Historicamente, o direito ao esquecimento teve início com foco no âmbito criminal, nas situações em que mesmo após cumprida a pena e passados vários anos, ou em casos de absolvição, os fatos eram novamente divulgados, com prejuízos à reinserção social do indivíduo. Mesmo antes da expansão da rede mundial de computadores (internet), por vezes situações de crimes eram, e ainda são, retratadas nos meios cinematográfico ou televisivo, expondo nomes e fatos pretéritos.

Ao referir o direito ao esquecimento em cortes estrangeiras, Moraes cita que o primeiro precedente sobre o tema foi um julgado na Alemanha, que ficou conhecido como caso Lebach, nome do local onde o fato ocorreu, por meio de uma Reclamação Constitucional julgada pelo Tribunal Constitucional Alemão em 05 de junho de 1973[5]. Neste processo, o autor, que havia participado de um latrocínio em 1969 com outros dois homens, estava prestes a terminar o cumprimento da pena de seis anos de reclusão, imposta diante do reconhecimento de que agira como partícipe no crime, quando tomou conhecimento de que uma empresa de televisão alemã iria transmitir um documentário com a história do crime, com a citação ao seu nome e a exposição da foto do reclamante. Os outros dois homens foram condenados à prisão perpétua.

O pedido do autor para proibir a transmissão foi negado pelo Tribunal Estadual de Mainz, e, em seguida, pelo Superior Tribunal Estadual de Koblenz. Contudo, concedido posteriormente pelo Tribunal Constitucional Alemão, sob fundamento de que o documentário violaria o direito de desenvolvimento da personalidade, previsto no art. 21 da Lei Fundamental Alemã, permitindo nesse caso a intervenção na liberdade de transmissão. De acordo com a decisão, o transcurso do tempo teria tornado o fato desatualizado e não haveria mais o interesse público e sua publicação prejudicaria o direito de reinserção social do reclamante.

Com o desenvolvimento e a expansão das ferramentas tecnológicas e mecanismos de armazenamento de dados, o direito ao esquecimento reacendeu e passou a ser invocado também para situações não penais, a exemplo de artistas e pessoas famosas que posteriormente optaram por viver de forma discreta, não desejando que seus passados fossem reavivados por meio de documentários ou outras formas de comunicação. Para Moraes, esse aspecto engloba a possibilidade de cada indivíduo de escolher não apenas se deseja ter seu nome ou sua imagem divulgados, mas também de escolher a forma como deseja ser visto pela sociedade, sendo seu direito impedir a divulgação de dados envolvendo sua vida quando entender que lhe é prejudicial[6]. Nesses casos o right to be alone compreende a faculdade de ter sua vida e seus dados resguardados da atuação de fotógrafos, imprensa, meios televisivos e outros.

No Brasil, podem ser citadas as atrizes Lídia Brondi e Ana Paula Arósio, as quais, após fazerem sucesso nacional por participação em telenovelas, preferiram ter uma vida pessoal mais reservada, longe de qualquer publicidade[7].

O direito à liberdade de expressão[8], assim como o direito à intimidade, vida privada, honra e imagem de toda pessoa[9] encontram-se constitucionalmente amparados, não havendo preponderância de um sobre o outro.

Importante ressaltar que apenas os fatos verídicos, que efetivamente aconteceram e narrados de forma fidedigna encontram-se abrangidos pelo direito à liberdade de expressão.

2. A EXPANSÃO DOS MEIOS DE INFORMAÇÃO

Com o aumento da difusão da rede internacional de computadores – internet, as informações transitam cada vez mais rápidas e em maior número e as discussões sobre a existência ou não do direito ao esquecimento foram reavivadas com maior intensidade. A cada minuto são geradas e transmitidas notícias envolvendo fatos e pessoas, muitas delas referentes a informações de situações rotineiras, que posteriormente serão substituídas na memória humana por outras informações de igual relevância.

Segundo pesquisa realizada na USC Annenberg School for Comunication and Journalism, divulgada em 2011, o ser humano recebe por dia uma quantidade de informações equivalente ao conteúdo de 174 jornais[10]. O excesso de informações recebidas de forma massiva, superior à sua capacidade de processá-las, já possui inclusive designação própria, sendo chamado de infoxicação, ou seja, o termo é oriundo da junção das palavras informação e intoxicação. No cérebro humano, as novas informações vão substituindo as informações anteriores que não são de interesse pessoal, retendo-se na lembrança apenas as que têm alguma utilidade ou relevância.

Segundo Lima[11], a neurociência explica que a mente humana atua retendo informações que são de uso contínuo, como senhas e endereços, a fim de facilitar o acesso rápido a essas informações, ao mesmo tempo em que apaga os registros que possuem pouca relevância para o cotidiano do indivíduo.

Para Martinez[12], o processo de esquecimento é tão importante quanto o da lembrança, permitindo que sejam guardadas na memória apenas as informações consideradas relevantes. No mesmo sentido, Ferreira dispõe que “Ao se entender que memória e esquecimento longe de serem pares opostos são na verdade complementares, é no processo de formulação de novas memórias que se observa o constante e necessário esquecimento de outras.”[13].

O direito ao esquecimento, se recebido de forma absoluta pelo ordenamento jurídico, garantiria, e.g. a supressão de históricos de crimes de candidatos em período eleitoral e o apagamento de fatos de interesse coletivo, motivo pelo qual há tantos questionamentos acerca de sua legitimidade.

Na prática, existem dúvidas acerca da possibilidade técnica de apagamento de forma absoluta de registros quando estes se encontrarem na rede mundial de computadores, porém não nos aprofundaremos nesse viés por não ser o objeto principal deste estudo.

Na legislação brasileira não há previsão do direito ao esquecimento, recaindo sobre o Poder Judiciário a missão de tratar sobre o tema. As Cortes Superiores, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, julgaram processos nos quais são feitas ponderações acerca de sua definição e seu reconhecimento. Tais decisões serão analisadas mais detalhadamente nos itens 3 e 4.

A Lei n. 13.709/18, Lei Geral de Proteção de Dados, no mesmo sentido, não faz menção ao chamado direito ao esquecimento. Contudo, garante no art. 17 o respeito à privacidade, à titularidade pelo indivíduo de seus dados pessoais[14], assim como, aos direitos fundamentais de liberdade, de intimidade e de privacidade[15].

A grande questão, não resolvida pela legislação pátria e por isso colocada ao Judiciário, consiste em reconhecer ou não a existência de um direito ao esquecimento, analisando os limites para coexistência e equilíbrio da liberdade de informação, do interesse público e do direito à dignidade.

3. LEADING CASES NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: REsp 1.334-097-RJ (caso “Chacina da Candelária”), Recurso Especial n. 1.335.153-RJ (caso “Aída Curi”) e REsp 1.736.803-RJ (Caso “Daniela Perez”)

A despeito da inexistência de previsão normativa ao direito de esquecimento no Brasil, o Superior Tribunal de Justiça, na análise de casos que envolveram fatos públicos e históricos, reconheceu o direito desde que inexistente interesse público na veiculação da identificação da parte.

No Recurso Especial 1.334.097-RJ, o recorrente, após ser processado por supostamente ter participado da conhecida Chacina da Candelária[16], fato ocorrido em 1993 na cidade do Rio de Janeiro, foi ao final do processo absolvido. Vários anos após sua absolvição, o crime foi retratado no programa “Linha Direta” da rede de televisão Globo[17], sendo informado seu nome como um dos possíveis envolvidos no crime, posteriormente absolvido. Após a transmissão, o autor ingressou com ação de indenização contra a empresa de televisão, sob argumento de que o reavivamento do fato com identificação do seu nome gerou novo clamor e reações na comunidade em que vivia, sendo obrigado a mudar de endereço para preservar sua vida e a de seus familiares. Em decisão prolatada em 28.05.2013, sendo relator o Min. Luís Felipe Salomão, o STJ reconheceu o direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram pena e dos absolvidos, como decorrência da proteção legal e constitucional da dignidade da pessoa humana e do direito de ressocialização da pessoa.

Segundo a decisão, a despeito da Chacina da Candelária tratar-se de fato histórico, não havia interesse público na referência ao nome do autor, de forma que “a fatídica história seria bem contada e de forma fidedigna sem que para isso a imagem e o nome do autor precisassem ser expostos em rede nacional”[18]. Ressaltou, porém, que o deferimento ou não do direito ao esquecimento depende da análise do caso concreto, devendo haver a ponderação dos interesses envolvidos. A empresa de televisão foi condenada a pagar ao autor indenização no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Outro julgado, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema (Recurso Especial n. 1.335.153-RJ), conhecido como Caso Aída Curi, envolvia o pedido dos irmãos de Aída Curi, vítima de abuso sexual e assassinato no ano de 1958, na cidade do Rio de Janeiro[19]. Segundo os autores, o fato criminoso foi novamente trazido à tona por meio de documentário exibido no programa “Linha Direta” da rede de televisão Globo, sem autorização dos familiares da vítima, os quais passaram por novo sofrimento ao ter o crime relembrado. Invocando o direito ao esquecimento, os recorrentes pugnam pela condenação da empresa televisiva ao pagamento de danos morais, materiais e à imagem.

Neste processo, diferente do anteriormente narrado, a Corte decidiu, pela inexistência de direito à indenização, sob fundamento de tratar-se de crime que se tornou fato histórico e de interesse público, o qual não teria como ser narrado sem menção ao nome da vítima. Segundo o julgado, em crimes de repercussão nacional, as vítimas se tornam elementos indissociáveis do delito, não sendo possível, na grande maioria das vezes, omitir a figura do ofendido, sob pena de inviabilizar a narrativa do crime. A decisão afirma, ainda, que o decurso de extenso lapso temporal entre o fato e sua veiculação, mais de 50 anos depois, acarretaria a diminuição da dor, de forma que a lembrança do crime, embora possa ter gerado desconforto, não seria capaz de causar o mesmo abalo da época.

Ainda no Superior Tribunal de Justiça, no julgado do Recurso Especial 1.736.803-RJ, em 28.04.2020, relatado pelo Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, houve o reconhecimento da existência do chamado direito ao esquecimento. Entretanto, consta a ressalva de que apesar de reconhecido pela jurisprudência, o instituto não possui caráter absoluto[20]. O processo referia-se a pedido formulado por um casal, condenado por assassinato e já tendo cumprido penas, e seus filhos menores de indenização por danos morais e proibição de veiculação de novas reportagens por uma revista de abrangência nacional que, segundo o julgado, sob a justificativa de reavivar o fato do crime, ocorrido há mais de 20 anos, expôs o atual cotidiano dos requerentes e seus descendentes, causando-lhes prejuízo[21].

Segundo o julgado, não é possível a proibição de veiculação de informações jornalísticas referentes a fatos criminosos, quando há evidente interesse social na preservação da memória histórica e coletiva envolvendo crimes notórios. Tal proibição configura uma espécie de censura prévia, vedada por nosso ordenamento jurídico, devendo, nestas situações, ser afastado o direito ao esquecimento. Por esse fundamento, restou denegado o pedido de proibição de novas reportagens, sendo reconhecido pelo Tribunal apenas o direito à indenização por dano moral, em face da extrapolação dos limites da liberdade de expressão.

A partir desses julgados, é possível concluir que o Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento pelo reconhecimento do direito ao esquecimento, ressalvada a vedação quando referente a fatos históricos, de interesse público e coletivo, devendo a análise ser feita casuisticamente.

4. O DIREITO AO ESQUECIMENTO NO STF: julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.010.6060 – Tema 786 (Caso “Aída Curi”)

O caso “Aída Curi”, após julgamento do Recurso Especial pelo Superior Tribunal de Justiça foi objeto de novo recurso, desta feita para o Supremo Tribunal Federal (STF). Em 11.02.2011, a Corte Suprema julgou o Recurso Extraordinário n. 1.010.6060, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 786), com enfoque no direito ao esquecimento. O julgado, inicialmente, explicitou o entendimento da corte sobre o direito ao esquecimento, definindo-o como “a pretensão apta a impedir a divulgação, seja em plataformas tradicionais ou virtuais, de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos, mas que, em razão da passagem do tempo, teriam se tornado descontextualizados ou destituídos de interesse público relevante”[22].

A Suprema Corte, desta forma, esclareceu os limites dentro dos quais pode ser apreciado o pedido de direito ao esquecimento, ou seja, deve se referir a fatos verídicos, obtidos licitamente, com decurso de lapso temporal razoável desde o acontecimento do fato, além de verificar se a informação perdeu o interesse público ou coletivo.

Quanto ao primeiro requisito, tratar-se de fato verídico, denota-se que se o objeto da lide for a veiculação de fatos inverídicos, não haverá dúvidas quanto à possibilidade de requisição judicial para retirada da publicidade, já havendo, inclusive, o Tema 987[23], com repercussão geral, relativo à constitucionalidade do art. 19 do Marco Civil da Internet, versando sobre a exigência de ordem judicial para a retirada ou a indisponibilização de conteúdo ilícito e à responsabilidade do provedor[24]. Tratando-se de matéria veiculada por outro meio, diverso da internet, é possível resguardar o direito à dignidade por meio de ações tanto no âmbito criminal, a exemplo de crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do Código Penal/40), quanto no âmbito cível, mediante reparação por danos morais, materiais e determinação de cessação da ameaça ou lesão a direito da personalidade (art. 12 e 953 do Código Civil/2002). Desta forma, a análise judicial do direito ao esquecimento deve obrigatoriamente ser referente a fatos verídicos.

O decurso do prazo decorrente entre a ocorrência do fato e sua veiculação também é um requisito para análise do direito ao esquecimento, sob fundamento de que é necessário haver lapso temporal considerável a descontextualizar o fato narrado apto a justificar a referida supressão de dados. Segundo o relator da decisão, Min. Dias Toffoli, “a passagem do tempo, por si só, não tem o condão de transmutar a condição de uma publicação ou um dado nela contido de lícita para ilícita. (…) A mudança promovida pelo tempo, porém, é de contexto social, não de fatos. Esses se mantêm preservados (…).”[25].

Em seu voto, o relator concluiu que a aplicação do direito ao esquecimento é inconstitucional e afronta o direito de liberdade de expressão, não podendo ser simplesmente apagados fatos que efetivamente aconteceram e que fazem parte da história e da memória coletiva. No julgamento, realizado após quatro sessões e por 9 votos favoráveis e 1 contrário, foi decidido que eventuais excessos ou abusos causados a outrem em virtude do exercício da liberdade expressão devem ser analisados caso a caso, por meio da utilização dos princípios constitucionais da proteção à honra, imagem, privacidade e personalidade, além da aplicação de específicas legislações infraconstitucionais, não havendo que se falar em direito ao esquecimento.

No caso em concreto, o Tribunal Superior entendeu pela impossibilidade de narração do crime pela revista recorrida, sem que houvesse a menção ao nome da vítima Aída Curi, sendo o fato histórico e de interesse público. Além disso, entendeu que no documentário foram expostos os acontecimentos da forma como ocorreram, sem falas ou conotações capazes de gerar ofensa à imagem da vítima ou de seus familiares. O efeito tempo também influenciou na decisão, entendendo os julgadores que o decurso de mais de 50 anos entre a data do crime e a veiculação do documentário seria tempo considerável, com a presunção de terem sido amenizados a dor e sofrimento dos familiares em relação ao fato.

Os recorrentes, irmãos de Aída Curi, defendiam que não deram autorização para veiculação do documentário e, mesmo sendo um fato de conhecimento público e notório, não se extinguem os direitos personalíssimos dos indivíduos, notadamente por se tratar a recorrida de empresa de rede televisiva, que explora fins comerciais. Para os autores, o reavivamento do crime gerou nova dor e sofrimento aos familiares aptos a gerar o direito à indenização pela divulgação sem autorização. As teses dos autores, entretanto, não foram acolhidas pelo relator, para quem os fatos relacionados ao assassinato de Aída Curi são de interesse geral da coletividade, sendo um direito de todos o acesso à história da vítima, de forma que seja conhecida e lembrada, possibilitando sua compreensão, bem como a não repetição de crimes dessa natureza.

Durante o processo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu se tratar de Tema de Repercussão Geral, inscrevendo o Tema n. 786[26].

A liberdade de expressão, prevista constitucionalmente em nosso ordenamento, envolve não apenas o comunicante e o indivíduo que pretende sejam os fatos ocultados, mas sim, toda a sociedade, de quem não pode ser suprimido o direito de conhecer os fatos de forma integral. Conforme registrado no julgado, é necessário haver um diálogo constitucional entre os princípios da liberdade de expressão e da privacidade e sempre que possível deve ser priorizado.

“o complemento da informação, em vez de sua exclusão; a retificação de um dado, em vez de sua ocultação; o direito de resposta, em lugar da proibição ao pensamento; o impulso ao desenvolvimento moral da sociedade, em substituição ao fomento às neblinas históricas e sociais. Máxime em sistemas jurídicos com acanhada tradição democrática, essa ordem de precedência deve ser observada”[27].

Para o STF, o reconhecimento do direito ao esquecimento como direito fundamental, além de gerar restrição excessiva à liberdade de expressão e à manifestação de pensamento, atribuiria maior valor aos direitos à imagem e à vida privada, indo de encontro à ideia de unidade da Constituição Federal.

A Ministra Carmem Lúcia, acompanhando o entendimento do relator, ressaltou que o reconhecimento de um direito ao esquecimento na forma requerida nesse processo, impediria a formação histórica deste País ou de qualquer outro, eis que poderia ser negado o acesso a informações da época da escravatura, a dados sobre fatos violentos que moldaram a sociedade e a dados ou circunstâncias históricas, sendo a lembrança o elemento que forma a memória coletiva e histórica. Para a ministra, o direito à verdade histórica, assim entendido como o princípio da solidariedade entre as gerações, deve ser garantido, não sendo possível buscar o apagamento de fatos que efetivamente aconteceram e que fazem parte do histórico coletivo.

Para o Ministro Luiz Fux, a narrativa do caso em concreto, consistente em um feminicídio ocorrido há mais de 50 anos, foi amplamente divulgada à época, gerando movimentações na sociedade e no âmbito jurídico, sendo importante para estudantes de direito e de outras áreas a história da criminologia brasileira. Segundo o ministro “(…) o direito ao esquecimento não pode reescrever o passado e nem obstaculizar o acesso à memória, o direito de informação e à liberdade de imprensa, porque este é o estágio atual da jurisprudência da Suprema Corte (…)”[28].

De acordo com o colegiado, em determinadas situações, especificamente analisadas, será permitida a restrição da liberdade de expressão, quando houver afronta a outros direitos fundamentais, porém tal fato decorrerá não da existência prévia de um direito ao esquecimento, que foi declarado inconstitucional, mas sim da necessidade de preservação da proteção aos direitos da personalidade.

No julgamento, foi proposta e aprovada por maioria a redação final de tese, referente ao Tema 786, nos seguintes termos:

“É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais.

Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível.”

O voto do relator Ministro Dias Toffoli foi seguido pela maioria do colegiado no Recurso Extraordinário n. 1.010.606, sendo fixado que o nosso ordenamento jurídico não contempla o direito ao esquecimento, pois é inconstitucional e afronta o direito à livre expressão e ao direito da coletividade de conhecer fatos históricos, célebres e que, em muitos casos, moldaram a história nacional. Não obstante, constou expressamente a ressalva de possibilidade de reconhecimento do excesso do direito à liberdade de expressão, geradores de ofensa aos princípios da privacidade, intimidade e dignidade, a serem analisados individualmente pelo Poder Judiciário, por meio da ponderação de valores, garantindo o bem estar privado, juntamente à preservação da memória e dos fatos importantes para a coletividade e para a história do país.

O Supremo Tribunal Federal, diversamente dos julgados anteriores do Superior Tribunal de Justiça, entendeu pela não receptividade e inconstitucionalidade do instituto do direito ao esquecimento, fixando tema com repercussão geral, deixando, entretanto, extensa margem para novas discussões ao excepcionar a possibilidade de limitação da liberdade de expressão a depender da situação concreta, desde que fundamentado nos direitos à personalidade e à dignidade.

Considerações Finais

O avanço dos meios e formas dos veículos de informação e comunicação, especialmente potencializados pelas novas tecnologias e rede mundial de computadores, agrega um caráter geral e permanente aos dados, sobretudo pela facilidade de armazenamento deles. Este novo marco civilizacional permite que situações que ocorreram há vários anos sejam relembradas e reavivadas. O uso indiscriminado dos dados pode acarretar ou gerar prejuízos, direta ou indiretamente, relacionados ao fato.

Nesse contexto, o Poder Judiciário tem sido provocado para a tutela dos direitos e com o principal objetivo de determinar a imediata ocultação de determinadas informações, sob o fundamento do direito ao esquecimento, o qual estaria amparado pelos princípios constitucionais da privacidade, da personalidade e da dignidade. Para os defensores da existência deste direito, o indivíduo deve ter a possibilidade de escolher quais informações de sua vida devem ser publicizadas, não sendo possível a veiculação de seu nome, foto ou notícia relacionada à sua vida, sem que haja autorização prévia. Por outro lado, outros defendem a inexistência do direito ao esquecimento e aduzem que este constituiria uma espécie de censura, não sendo compatível com o direito à liberdade de expressão, além de ferir o interesse coletivo, notadamente quando se refere a fatos públicos e históricos. O aparente conflito entre as normas constitucionais sobressalta ótimos argumentos e fundamentos, alguns favoráveis, outros desfavoráveis à defesa da tese da existência do direito ao esquecimento.

Em sintonia com a preponderância dos precedentes judiciais adotados pelo Código de Processo Civil de 2015, o estudo visou investigar e analisar como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm tratado o tema nas decisões jurisprudenciais. O objetivo principal foi verificar se as Cortes Superiores brasileiras acolhem e reconhecem, ou não, a existência do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico nacional, ante a ausência de normativo legal.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de ser possível o reconhecimento ao direito ao esquecimento. Contudo, as decisões, que são anteriores àquela tese do STF, reconhecem o direito, mas não de forma absoluta, ou seja, é necessária a análise de cada caso em concreto e a ponderação entre os direitos à liberdade de expressão e informação e o direito à personalidade.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 1.010.6060 (processo que ficou conhecido como caso Aída Curi), com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 786), decidiu que não está contemplado no sistema jurídico nacional o direito ao esquecimento, ou seja, tal direito não é compatível com os preceitos e princípios da Constituição Federal. Em síntese, o reconhecimento desse direito seria proibir, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos verídicos, licitamente obtidos e veiculados por meios de comunicação, indo de encontro ao interesse coletivo de informação. A Corte entendeu, por maioria de votos, que eventuais excessos no exercício da liberdade de expressão devem ser analisados caso a caso, tendo como parâmetro os princípios constitucionais de proteção à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade, isto é, não reconheceu o fundamento de pretenso direito ao esquecimento.

Nesta quadra histórica, a presente investigação permite dizer que a Suprema Corte não reconheceu o direito ao esquecimento no sistema jurídico brasileiro, entendido este como a possibilidade de proibição de veiculação de determinado fato pretérito, sendo possível, entretanto, o resguardo dos direitos individuais, em situações de abuso no direito à liberdade de opinião, a ser analisado em cada caso concreto, mediante a ponderação dos valores constitucionais.

O sistema de precedentes judiciais vigente no sistema processual brasileiro inclina os juristas e os operadores do direito à adoção da tese paradigma. Contudo, a considerar o impulso inicial da transformação digital e virtual, potencializada pela pandemia Covid19, certamente promoverá novos e grandes avanços, aptos a subsidiar mais debates e principalmente investigações e pesquisas. É provável que ocorra, em breve, a evolução do entendimento jurisprudencial, seja pelo debate legislativo, ainda ausente, seja aprimoramento das decisões judiciais, de modo que o posicionamento não seja pela simples proibição ou permissão do direito ao esquecimento, mas sejam estabelecidos níveis de escalonamento que garantam a efetividade plena dos princípios constitucionais da liberdade de expressão e privacidade em grau máximo e assegure os direitos fundamentais. As pistas jurisprudenciais são sinais de início de um frutífero debate para novos estudos e investigações de um tema que nasce com enorme potencialidade e apresenta os primeiros aspectos para a transformação do mundo atual.

Referências

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Brasília, DF, Senado Federal, 1988, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 30 jul. 2021.

BRASIL, Decreto-lei n. 2.848, de 06 de dezembro de 1940, Código Penal, 1940, Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>, Acesso em 30 jul 2021.

BRASIL, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil, 2002, Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>, Acesso em 30 jul 2021.

BRASIL, Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014, Marco Civil da Internet, 2014, Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>, Acesso em 30 jul 2021.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 1.010.606/RJ, Caso Aída Curi, Recorrente: Nelson Curi, Recorrido: Globo Comunicação e particpações S/A, Relator: Min.Dias Tofolli, 2021, Disponível em <http://stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=5091603>, Acesso em 30 jul 2021

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 1.334-097-RJ, Caso Chacina da Candelária, Recorrente: Globo Comunicações e Participações S/A, Recorrido: Jurandir Gomes de França, Relator: Min.Luís Felipe Salomão, 2013, Disponível em <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPes quisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201201449107&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea> Acesso em 30 jul 2021.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 1.335.153-RJ, Caso Aída Curi, Recorrente: Nelson Curi e outros, Recorrido: Globo comunicação e participações S/A, Relator Min. Luís Felipe Salomão, 2013,Disponível em <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaN umeroRegistro&termo=201100574280&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea:>, Acesso em 30 jul 2021.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 1.736.803-RJ, Caso Daniela Perez, Recorrente: N. P. e outros, Recorrido: Três Editorial Ltda, Relator Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 2020,Disponível em <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/855169081/recurso-especial-resp-1736803-rj-2017-00267 27-9/inteiro-teor-855169091?ref=serp>, Acesso em 30 jul 2021.

EUROPA, Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (Grande Câmara), Processo C-131/12 (Caso Costeja), 2014, Disponível em <https://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=EN&text=&pageIndex=0&part=1&mode=DOC&docid=152065&occ=first&dir=&cid=667631> Acesso em 30 jul 2021.

FERREIRA, Maria Letícia Mazzuchi, “Políticas da Memória e políticas do esquecimento”, São Paulo, PUC-SP, Revista Autora, n. 10, 2011, Disponível em <https://revistas.pucsp.br/index.php/auror a/article/view/4500/3477>, acesso em 30 Maio 2021.

HUNTON, ANDREWS KURTH, CJEU mantém o direito de apagar no caso de pesquisa do Google, 2014, Disponível em <https://www.huntonprivacyblog.com/2014/05/21/eu-court-justice-upholds-right-erasure-google-search-case/ >Acesso em 30 jul 2021.

LIMA, Henrique Cunha Souza Lima, Direito ao Esquecimento na Internet: Efetividade e Perspectivas De acordo com a LGPD (Lei n. 13.709/2018) e a Lei n. 13.853/2019, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2020.

MARTINEZ, Pablo Dominguez, Direito ao esquecimento: a proteção da memória individual na sociedade da informação, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2014.

MORAES, Melina Ferrancini de, O Direito ao esquecimento na internet no contexto das decisões judiciais no Brasil, São Paulo, 2016, Disponível em <http://tede.mackenzie.br/jspui/handle/tede/2885,> acesso em 31 Maio 2021

PINHEIRO, Denise, A liberdade de expressão e o passado: desconstrução da ideia de um direito ao esquecimento, Florianópolis, 2016, Disponível em <https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/169667/3%2042648.pdf?sequence=1&i%20sAllowed=y>, acesso em 31 Maio 2021.

SEGATO, Luana, Saúde Mental – Infoxicação: os excessos de interações virtuais estão contribuindo para o nosso adoecimento emocional?, 2020, Disponível em: <https://observatoriodacomunicacao.org.br /colunas/saude-mental-infoxicacao-os-excessos-de-interacoes-virtuais-estao-contribuindo-para-o-nosso-a doecendo-emocional/>, Acesso em 31 Maio 2021.

WU, Suzanne. Ph.D. student calculates how much information is in the world, USC Annenberg, School for Communication and Journalism, 2011, Disponível em <https://annenberg.usc.edu/news/published /phd-student-calculates-how-much-information-world>, Acesso em 30 Jul 2021.