Algunas Reflexiones Acerca de la “Mediación” en el Sector Financiero y Bancario. Especial Referencia a la Ley 7/2017 y el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia de 2020

DOI: 10.19135/revista.consinter.00014.08

Recibido/Received 31.07.2021 – Aprobado/Approved 20.01.2022

Noemí Jiménez Cardona[1] – https://orcid.org/0000-0003-3197-4775

Resumen

El presente artículo centra su principal hipótesis de estudio en la denominada “mediación en el sector financiero y bancario”, como manifestación sectorial y especializada de la mediación de consumo. Para alcanzar este fin el método utilizado se ha centrado en el análisis doctrinal y jurisprudencial sobre la materia, con especial referencia al tratamiento de los procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos en la Ley 7/2017 y el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (2020), así como a su particular aplicación en el ámbito de los créditos hipotecarios. Entre los resultados alcanzados, puede anticiparse que la utilización de la mediación en este ámbito puede ser útil para la protección de los consumidores si bien existen aspectos de la regulación actual como de la propuesta por el anteproyecto que deben ser objeto de una necesaria concreción jurisprudencial.

Palabras clave: Mediación en el sector financiero y bancario – Derecho de Consumo – Créditos hipotecarios – Eficiencia Procesal

Abstract

This article focuses its main hypothesis of study on the so-called “mediation in the financial and banking sector”, as a sectoral and specialized manifestation of consumer mediation. To achieve this end, the method used has focused on the doctrinal and jurisprudential analysis on the matter, with special reference to the treatment of extrajudicial procedures for conflict resolution in Law 7/2017 and the Draft Law on Procedural Efficiency Measures of the Public Justice Service (2020), as well as its particular application in the field of mortgage loans. Among the results achieved, it can be anticipated that the use of mediation in this area may be useful for the protection of consumers, although there are aspects of the current regulation as well as the one proposed by the preliminary draft that must be the subject of a necessary jurisprudential specification.

Keywords: Mediation in the financial and banking sector – Consumer Law – Mortgage Credits – Procedural Efficiency

Sumario: I. – El proceso y los métodos alternativos y complementarios de resolución de conflictos intersubjetivos. II. – La mediación de consumo: planteamiento general. III. – La “mediación” en el sector financiero y bancario. Especial referencia al tratamiento de los procedimientos extrajudiciales en la Ley 7/2017 y en el Anteproyecto de Ley de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (2020). IV. – Conclusiones. V. Bibliografía

I. – El proceso y los métodos alternativos y complementarios de resolución de conflictos intersubjetivos

A lo largo de la historia se han ido sucediendo y coexistiendo diferentes métodos de resolución de conflictos intersubjetivos. Tan es así, que hoy bien puede hablarse de una genuina “cohabitación” entre el proceso judicial y diferentes métodos autocompositivos y heterocompositivos[2], a los que cabe sumar, todavía hoy, algunas reminiscencias en cuanto a la utilización de la autotutela.

Dejando a un lado el proceso judicial, que en cuanto método de resolución de controversias responde a un fundamento dual: subjetivo (el particular que padece un conflicto solicita la actuación de los órganos jurisdiccionales para conseguir la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos); y objetivo (cuando los titulares de la potestad jurisdiccional resuelven dicho conflicto lo hacen desde la perspectiva de la aplicación del derecho aplicable al caso concreto, lo cual, en última instancia, acaba por repercutir en la esfera privada de los afectados por la relación conflictiva); es obligado señalar que en los últimos tiempos hemos asistido en la Unión Europea, recogiendo las experiencias propias de los Estados Unidos, a una clara apuesta por la potenciación de los medios alternativos y complementarios de resolución de conflictos (ADR), también en su versión electrónica (ODR)[3].

Sin duda, uno de los más importantes tiene que ver con la mediación, entendida, como así reza el art. 1 de la Ley 5/2012, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, como aquel método de resolución de controversias que se configura en torno a la intención voluntaria de dos o más partes de alcanzar, con la intervención de un tercero imparcial y neutral (el mediador), un acuerdo que ponga fin a su conflictividad. Una mediación, como es fácil pensar, llamada a jugar un papel importante en el ámbito del Derecho Mercantil (mediación mercantil)[4], pues se proyecta sobre una pluralidad de sectores del ordenamiento jurídico relacionados con dicha disciplina: Derecho de la Competencia, Propiedad Industrial, Derecho de Sociedades, Derecho de Consumo, Contratación Mercantil, Derecho Bancario e Hipotecario, o Derecho Concursal.

Mediación que, en todo caso, no está llamada a sustituir el proceso judicial, sino, en cuanto método alternativo, a complementar el elenco de opciones que el justiciable tiene en su mano para enfrentar la solución de aquella conflictividad que es innata la condición humana en el marco de una sociedad organizada[5]. En esta línea, por ejemplo, el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, presentado en el último trimestre de 2020, amparándose en el loable objetivo de reducir costes y tiempos (eficiencia procesal), ha llegado a calificar a la mediación, junto a otros métodos de resolución de conflictos, como medio “adecuado”, mientras que ha silenciado dicho adjetivo, inexplicablemente, en relación al proceso judicial.

Nada tenemos que objetar en cuanto al fomento de las ADR y ODR, pero es bien entendido que ello no puede acabar por poner en claro riesgo el más elemento respeto de las garantías constitucionales de la actividad procesal (recogidas, en buena medida, en el art. 24 de la Constitución Española de 1978)[6]. De ahí, precisamente, que salvo en algunos ámbitos sectoriales muy particulares, relacionados con el Derecho de Consumo, no nos parezca conveniente apostar, como así puede intuirse en el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal de Servicio Público de Justicia, por un modelo de mediación obligatoria, en que esta se configure, sin más, como un requisito de procedibilidad de una posterior acción judicial[7].

El diseño de la mediación civil y mercantil debiera ser siempre compatible con el libre acceso ante los órganos jurisdiccionales ordinarios. La imposición generalizada de una mediación obligatoria, previa al ejercicio de la acción judicial, ha sido y es un fracaso. Ello es así, porque si bien con ello podría incrementarse el número de mediaciones, no lo es menos que gran parte de estas no pasarían de ser una simple “formalidad” o “trámite” a superar, sin ninguna otra expectativa, en orden a acceder al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. Mejor sería dotarnos de un procedimiento de mediación con prestigio y que funcione bien, que intentar imponerlo por la “fuerza”. De hecho, su exitoso funcionamiento es lo que podría comportar, en la práctica, su generalización en un contexto en el que termine por consolidarse una cultura de la paz social.

Bien está potenciar la mediación, pero no hacerlo a costa de la descalificación interesada del proceso judicial. Ante este contexto, es evidente que la satisfacción efectiva de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los consumidores y usuarios no pasará, en muchos casos, por el seguimiento de la vía judicial. Ello es así, no solo por la desproporción que puede darse entre el valor económico de lo reclamado y el coste del proceso, sino también por la desigualdad apreciable entre empresarios y consumidores[8]. El Derecho de Consumo, y más concretamente el relacionado con el sector financiero, bancario e hipotecario, es uno de aquellos campos más abonados para el fomento de las soluciones extrajudiciales, pues el arreglo de muchas realidades conflictivas puede venir dada, con ahorro de tiempo y dinero, por los propios protagonistas de la controversia (negociando entre ellas o con la ayuda de un mediador). Por si fuera poco, en el ámbito de consumo los acuerdos de mediación gozan de un elevado nivel de cumplimiento y, para alcanzarse, precisan, en no pocos casos, de altas dosis de flexibilidad procedimental[9].

Una flexibilidad que favorece en este particular terreno jurídico la potenciación de los ODR y, en particular, de la mediación electrónica[10]. En esta línea, la propia Disposición final séptima de la Ley 5/2012 entra a regular un procedimiento “simplificado” por medios electrónicos de reclamaciones de cantidad; y en el ámbito de la Unión Europea cabe traer a colación tanto la Directiva 2013/11/UE, relativa a la resolución alternativa de litigios de consumo, como, más particularmente, el Reglamento 524/2013, de mediación electrónica en materia de consumo.

Un entorno favorecido por la generalización del e-commerce y la aparición de plataformas tecnológicas y en el que, tras una primera fase de utilización instrumental de la tecnología (sistemas de arbitraje y mediación en línea), ha seguido una segunda presidida por la incorporación de algoritmos y, más recientemente, una tercera en la que ya tiene cabida la inteligencia artificial[11]. Una inteligencia que, en todo caso, deberá estar sometida al control “humano”, ser respetuosa con los derechos fundamentales de las partes implicadas y, por supuesto, parece llamada a implementarse, en el corto plazo, más bien con fines asistenciales (selección objetiva de mediadores, análisis de información cruzada, decisión acerca de la conveniencia de someter un asunto a mediación, orientación sobre hipotéticos acuerdos), que decisorios[12]. El mediador-avatar, del cual ya se habla, no tendrá fácil encaje con la exigencia de motivación, así como también funcionará con “datos pasados”, pero no referenciados a la “actualidad” del caso concreto.

II. – La mediación de consumo: planteamiento general

Por lo que hace referencia a la mediación de consumo, resultan de especial interés el RD 636/1993, de 3 de mayo, relativo al Sistema Arbitral de Consumo (SAC); el RD. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TRLGDCU (art. 57), y el RD 231/2008, de 15 de febrero (RDSAC). Todo ello teniendo presente que, tratándose de una materia que es competencia de las Comunidades Autónomas, el art. 38 RDSAC ha sido parco en palabras por lo que respecta a la mediación: “1. Cuando no existan causas de inadmisión de la solicitud de arbitraje se intentará mediar para que las partes alcancen un acuerdo que ponga fin al conflicto, salvo oposición expresa de cualquiera de las partes o cuando conste que la mediación ha sido intentada sin éxito. 2. La mediación se regirá por la legislación sobre la materia que resulte de aplicación, correspondiendo, no obstante, al secretario de la Junta Arbitral de Consumo dejar constancia en el procedimiento arbitral de la fecha de inicio y fin de la mediación, así como del resultado de esta. 3. En todo caso, quien actúe como mediador en el procedimiento arbitral está sujeto en su actuación a los mismos requisitos de independencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los árbitros”[13].

Una mediación, la contemplada en el art. 38 RDSAC, institucional e integrada en nuestro propio sistema arbitral de consumo. De hecho, la formalización entre empresario y consumidor de un convenio arbitral comporta, en paralelo, la aceptación de la mediación “previa” (convenio de mediación)[14]. Ante la existencia de un convenio arbitral válido, de no concurrir causa de inadmisión de la solicitud de arbitraje (causas que son tasadas y potestativas, pero sin que aquellas que se incorporen por las entidades de resolución alternativa en función de las características de la reclamación o el tipo de contrato de las empresas reclamadas, puedan llegar a suponer una limitación de acceso al procedimiento arbitral por parte de los consumidores)[15] el presidente de la Junta Arbitral de Consumo acordará la incoación del procedimiento arbitral[16], ordenando su notificación a las partes, en el bien entendido que dicho acuerdo debe hacer constar, de forma expresa, la invitación a dichas partes en orden a que puedan alcanzar un acuerdo mediante la mediación.

Un procedimiento de arbitraje gratuito para ambas partes (art. 41.1 RDSAC) y en el que la dicción literal de su art. 45.3, cuando matiza dicha gratuidad en relación al coste de las pruebas practicadas a instancia de parte (que las sufrague quien las ha propuesto y las comunes por mitad, salvo que el órgano arbitral pueda acordar otro reparto de apreciarse en el laudo mala fe o temeridad de cualquiera de ellas); debe ser reinterpretado en la línea de concluir que la mediación integrada en el SAC debe ser totalmente gratuita para el consumidor (también respecto a las pruebas que hubiere propuesto), mientras que para el empresario dicha gratuidad no cubrirá el pago que las pruebas que él hubiere propuesto en el caso concreto[17]. Si la mediación integrada en el SAC concluye sin acuerdo, el mediador retornará el expediente al presidente de la Junta Arbitral de Consumo al efecto de que este pueda continuar con el procedimiento arbitral.

Si tenemos presente que la mediación tendrá lugar una vez admitida la solicitud de arbitraje, pero antes del inicio del procedimiento arbitral, nuestro legislador contempló la mediación, en un principio, como un método de resolución de conflictos de consumo incorporado en el procedimiento arbitral (dentro del SAC) y una actuación propia de las Juntas Arbitrales de Consumo[18]. Se observa así una falta de desconexión entre la mediación y el arbitraje de consumo lo que, desde un primer momento, llevó a parte de la doctrina[19], en una línea interpretativa que compartimos, a reclamar la desvinculación de la mediación de consumo del arbitraje, pasando a configurarse como una herramienta independiente más a la que las partes puedan acudir en orden a solucionar sus conflictos en esta particular materia. Instrumento que, en todo caso, adquiere una “tipicidad propia” que deriva la obligación de los poderes públicos de garantizar la protección de los consumidores, así como también de la necesidad de informar a la empresa acerca de su confidencialidad (esto último debe eliminar el temor de poder llegar a ser sancionada, con daño para su imagen o reputación, como consecuencia de aquella información que hubiere podido divulgarse en el procedimiento de mediación)[20].

Esta realidad legislativa, obviamente relacionada con la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, no fue corregida con motivo de la aprobación de la Ley 5/2012, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, pues su redacción originaria dejó fuera de su ámbito de aplicación a la mediación en materia de consumo. En consecuencia, sin perjuicio de la utilización, también en el ámbito del Derecho de Consumo, de diferentes vías de negociación entre consumidores y usuarios; lo cierto es que hasta la Ley 7/2017 no puede hablarse, junto a la mediación integrada en el procedimiento arbitral, de la aplicación de la Ley 5/2012 a la mediación de consumo[21].

Una mediación de consumo que hasta 2017 se configura como una medida complementaria y alternativa previa al arbitraje, pues su función no es otra que evitar el inicio del procedimiento arbitral[22]. Con la Ley 7/2017, sin embargo, junto a la mediación institucional e integrada en el SAC cabe tomar conciencia también acerca de la posibilidad, para las partes en un conflicto de consumo, de acudir a la mediación prevista en la LMACM de 2012[23]. Mediación privada en la que solo cuando la entidad de resolución de conflictos esté acreditada será obligado atender a los requisitos de la Ley 7/2017 (ley especial de aplicación preferente)[24].

La protección jurídica del consumidor, tanto a nivel nacional como supranacional, se ha configurado en torno a dos grandes etapas: la primera, sustantiva, centrada en el reconocimiento de los principios y derechos que corresponden a los consumidores y usuarios; y la segunda, procesal, que pone el acento en la fijación de cauces adecuados (sencillos, rápidos y de coste reducido) en orden a hacer efectivos los derechos previamente reconocidos. La combinación de ambas etapas trae consigo, precisamente, la consolidación del llamado Derecho de Consumo, así como también la puesta en valor del llamado acceso de los consumidores a la justicia desde la óptica de la efectividad de los medios de reclamación[25].

La propia Comisión Europea, en las últimas décadas del siglo pasado comenzó a centrar su atención en el acceso de los consumidores a la justicia en el ámbito de los diferentes Estados miembros de la Unión, no solo desde la perspectiva del proceso judicial, sino también de los medios alternativos y complementarios de resolución de controversias intersubjetivas. Fruto de dos comunicaciones remitidas al Consejo Europeo por la Comisión en los años 1985 y 1987, el Consejo de la CEE emitió, con fecha 25 de junio de 1987, su Resolución sobre el acceso de los consumidores a la justicia, recomendando a los Estados miembros que evaluasen y, por extensión, tomasen aquellas medidas que fueren oportunas para “saltar” aquellas barreras que pudieren obstaculizar el acceso de los consumidores a la justicia.

Como corolario de lo anterior, la Comisión Europea presentó, el 16 de noviembre de 1993, el conocido como Libro Verde sobre el acceso de los consumidores a la justicia y solución de litigios en materia de consumo en el mercado único. Libro en el que, entre otras cosas, se loaban las ventajas ofrecidas por la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (en el caso de España, ya años antes, se había apostado por el arbitraje de consumo – art. 31 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios –, lo cual implicó, más tarde, la aprobación del Real Decreto 636/1993, de 7 de mayo, por el que se reguló el sistema arbitral de consumo, posteriormente derogado por el Real Decreto 231/2008, actualmente vigente en esta materia).

Expuesto lo anterior, cabe precisar que la Comisión Europea extendió su preocupación a la necesidad de dotar de “calidad” a los mecanismos alternativos y extrajudiciales de resolución de los conflictos de consumo. En esta línea, tanto la Recomendación 98/257/CE, de 30 de marzo de 1998, como la 2001/310/CE, de 4 de abril de 2001, pusieron el foco en el análisis de los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios de consumo, y aquellos otros de aplicación a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de dichos litigios. Todo lo cual también coincidió en el tiempo con la Resolución del Consejo Europeo, de 25 de mayo de 2000, relativa a la creación de una red comunitaria de órganos nacionales encargados de la solución extrajudicial de los litigios de consumo, mediante la cual se invitó a los Estados miembros a notificar todos aquellos organismos extrajudiciales que acreditaran el cumplimiento de los requisitos contemplados en orden a integrarse en dicha red comunitaria.

Aun reconociendo el papel que corresponde a las Recomendaciones y Resoluciones que se acaban de citar, lo cierto es, sin embargo, que estas resultaron insuficientes para garantizar el acceso de los usuarios y consumidores a los mecanismos de solución extrajudicial de litigios. De ahí, precisamente, que con fecha 13 de abril de 2011, la Comisión Europea, mediante su Comunicación titulada “Acta del Mercado Único (doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza”), se pronunciase acerca de los obstáculos existentes en orden a la resolución alternativa de los litigios de consumo y, por extensión, también marcase su perfeccionamiento como uno de aquellos retos que habían de permitir el desarrollo efectivo del Mercado Único. En esta dirección de evolución se aprobaron diferentes Directivas y Reglamentos (sirvan de ejemplo, la Directiva 2009/22/CE, el Reglamento UE n. 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo; y, por encima de todas, la Directiva 2013/11/UE del Parlamento y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios de consumo).

Esta última Directiva, esto es, la 2013/11/UE, de armonización mínima, establece la obligación para los Estados miembros de garantizar a los consumidores residentes en la UE la posibilidad de resolver sus conflictos con empresarios establecidos en cualquier Estado miembro mediante la intervención de entidades de resolución alternativa que ofrezcan procedimientos de resolución alternativa o extrajudicial de litigios de consumo (nacionales o transfronterizos, relativos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o prestación de servicios) que sean independientes, imparciales, transparentes, efectivos, rápidos y justos[26]. En concreto, cada Estado miembro debe cumplir, respetándose sus respectivas tradiciones jurídicas, con dicha obligación, garantizando la existencia de entidades de resolución alternativa que den cobertura, cuando menos, a la resolución de aquellos litigios en que estuvieren implicados empresarios establecidos en su territorio (siendo posible recurrir complementariamente a entidades establecidas en otro Estado miembro).

Como es lógico, tras la aprobación de la Directiva, el siguiente paso tiene que ver con su transposición al ordenamiento jurídico interno[27]. En el caso de la Directiva 2013/11/UE su transposición ha tenido lugar, en España, mediante la Ley 7/2017, de 2 de noviembre. Así, los consumidores residentes en España o en cualquier otro Estado de la UE tienen la posibilidad de resolver sus litigios sobre consumo con empresarios establecidos en nuestro país acudiendo a entidades de resolución alternativa de calidad que hayan sido acreditadas por la autoridad competente e incluidas en un listado nacional de entidades acreditadas, el cual será trasladado a la Comisión Europea para su inclusión, a su vez, en el listado único de entidades notificadas por los diferentes Estados miembros. En este modelo, son las propias entidades las que, voluntariamente, pueden solicitar su acreditación, Aquellas, ya sean públicas o privadas, que deseen obtener la acreditación que concede la autoridad competente, deberán estar establecidas en España y cumplir con los requisitos fijados legalmente.

La Ley 7/2107, que se estructura en 45 artículos, se refiere a litigios, de carácter nacional o transfronterizo, surgidos entre un consumidor y un empresario con ocasión o como consecuencia de un contrato de compraventa o de prestación de servicios, celebrado o no a través de internet, independientemente del sector concreto al que correspondan. También se incluyen dentro de su ámbito de aplicación los litigios derivados de prácticas comerciales llevadas a cabo por empresarios adheridos a códigos de conducta (incluidas las reclamaciones en materia publicitaria al amparo del art. 37.4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal). Una normativa, esta de 2017 que, sin embargo, como así dispone su art. 3, no se aplica a los servicios no económicos de interés general, ni tampoco a determinadas reclamaciones referidas a servicios relacionados con la salud, prestadores públicos de enseñanza complementaria o superior, litigios entre empresarios, negociación directa entre consumidor y empresario, procedimientos de resolución alternativa iniciados o gestionados por los empresarios, e intentos o actuaciones realizadas en el marco de un procedimiento judicial con el fin de intentar solucionar el conflicto objeto del mismo.

De otra parte, la Directiva 2013/11/UE otorga libertad a los Estados miembros para decidir si las entidades acreditadas en su territorio están facultadas para imponer una solución a las partes y considerar vinculantes aquellos procedimientos que tienen como resultado la imposición a cualquiera de ellas de la solución de la controversia, sin hacer referencia alguna al hecho de que aquellos conlleven o no la renuncia de la vía judicial[28]. En este sentido, cabe reputar como procedimiento con resultado vinculante, a aquel que tenga como resultado la imposición a cualquiera de las partes de la solución adoptada, con independencia de que el resultado conlleve o no la renuncia a la vía judicial. Por el contrario, se entiende como procedimiento sin resultado vinculante, a aquel que finalice con un acuerdo entre las partes, adoptado por sí mismas o mediante la intervención de un tercero, o que termine con una propuesta de solución, con independencia de que las partes puedan posteriormente otorgar a su acuerdo carácter vinculante o comprometerse a aceptar la proposición efectuada por la persona encargada de la solución del litigio (ejemplo paradigmático de esta categoría lo representa, sin duda, la mediación en el ámbito de consumo)[29].

Dicho lo anterior, conviene subrayar que la Ley 7/2017 no regula ni desarrolla procedimientos de resolución alternativa de resolución de conflictos, sino que viene limitada, como así puede constatarse en su art. 1, a fijar los requisitos que persiguen la armonización de la calidad de las entidades de resolución alternativa a las que pueden recurrir los consumidores y empresarios para la solución de sus disputas y controversias, regular el procedimiento para la acreditación de las entidades de resolución alternativa de litigios que lo soliciten, establecer las obligaciones que deben asumir las entidades de resolución alternativa acreditadas, y garantizar el conocimiento por los consumidores de la existencia de entidades de resolución alternativa de litigios de consumo acreditadas, mediante el establecimiento de la obligación de información de los empresarios y la actuación de las Administraciones Públicas competentes[30]. Esta ley de transposición también contempla, desde la óptica de la obligatoriedad de la resolución alternativa de conflictos para las entidades financieras y las compañías aéreas, algunas especialidades referenciadas al sector financiero (Disposición adicional primera), así como a la protección de los usuarios del transporte aéreo (Disposición adicional segunda).

Una ley que, como así se deduce del contenido literal de su art. 2, entiende por consumidor, a toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como toda persona jurídica y entidad sin personalidad jurídica que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, salvo que la normativa aplicable a un determinado sector económico limite la presentación de reclamaciones ante las entidades acreditadas a las que refiere esta ley exclusivamente a las personas físicas; por empresario, toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, por sí misma o a través de otra persona a su cargo o en su nombre, con fines relacionados con sus actividades comerciales o empresariales, su oficio o su profesión; por litigio nacional de consumo, aquel de naturaleza contractual derivado de un contrato de compraventa o de prestación de servicio en el que en el momento de realizar la orden de pedido el consumidor y el empresario tengan su residencia y establecimiento en España; por litigio transfronterizo, aquel de naturaleza contractual derivado de un contrato de compraventa o de prestación de servicios en el que el consumidor, en el momento de realizar la orden de pedido, tenga su residencia en un Estado miembro de la Unión Europea diferente a aquel otro en que el empresario esté establecido; por procedimiento de resolución alternativa, el procedimiento alternativo de resolución de litigios en materia de consumo llevado a cabo con la intervención de una entidad que propone, impone o facilita una solución entre las partes; por procedimiento con resultado vinculante, aquel procedimiento de resolución alternativa que finaliza con la imposición a cualquiera de las partes de la solución adoptada, conlleve o no la renuncia a la vía judicial; por procedimiento con resultado no vinculante, aquel procedimiento de resolución alternativa que finaliza con un acuerdo alcanzado entre las partes, adoptado por sí mismas o mediante la intervención de un tercero, o que termina con una propuesta de solución, con independencia de que las partes posteriormente puedan otorgar a su acuerdo carácter vinculante o comprometerse a aceptar la proposición efectuada por las persona encargada de la solución del litigio; por entidad de resolución alternativa, a aquella persona física o entidad, de naturaleza, pública o privada, que independientemente de cómo se denomine o mencione, lleva a cabo procedimientos de resolución alternativa de litigios de consumo; y por entidad de resolución alternativa acreditada, a aquella entidad de resolución alternativa establecida de manera duradera en España que ha obtenido la acreditación por resolución de la autoridad competente y figura incorporada al listado nacional de la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición.

Si fijamos nuestra atención en la letra l) del art. 2 de la Ley 7/2017, podremos observar como el procedimiento con resultado no vinculante viene concebido como un procedimiento de resolución alternativa que acabará con un acuerdo alcanzado entre las partes, adoptado entre ellas o con la intervención de una tercera persona, o que terminará con una propuesta de solución (independientemente de que las partes puedan, a posteriori, otorgar a su acuerdo naturaleza vinculante o comprometerse a aceptar la proposición planteada por la persona encargada de la solución de la controversia). Ante dicha realidad, bien puede decirse, de una parte, que en la mediación de consumo amparada por la Ley 5/2012 existe la posibilidad de que el mediador “haga propuestas” de resolución[31] o bien solo se limite a intervenir para facilitar el acuerdo entre las partes implicadas; o lo que es lo mismo, que en materia de consumo no resultan aplicables los arts. 8 y 13 LMACM[32]; y, de otra, que estamos ante una mediación de naturaleza más bien evaluativa[33].

De conformidad con el art. 4.1 de la Ley 7/2017, la presentación de una reclamación ante una entidad acreditada suspenderá o interrumpirá los plazos de caducidad y prescripción de acciones conforme a la normativa que resulte de aplicación en cada caso[34]. Cuando de manera voluntaria se inicie ante una entidad acreditada un procedimiento de resolución alternativa con resultado no vinculante, estando en curso un proceso judicial, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar su suspensión de conformidad con la legislación procesal (art. 4.2). Como bien ha señalado PÉREZ DAUDÍ[35], al hilo del art. 10 de la Ley 5/2012 será posible adoptar medidas cautelares durante la tramitación de la mediación de consumo.

Mediación que como se deduce de la dicción literal del art. 9 de la Ley 7/2017 será, por regla general, voluntaria; si bien habrá de ser obligatoria cuando una norma especial así lo contemple, en el bien entendido que la decisión vinculante que le ponga fin acabe por impedir a las partes el acceso a la vía judicial. Todo ello complementado, además, con la previsión en las Disposiciones Adicionales 1ª y 2ª de la Ley 7/2017 de la creación, por ley, de entidades de resolución alternativa en el ámbito de la actividad financiera y en aquel otro que es propio de la protección de los usuarios del transporte aéreo.

Sin duda, una de las novedades importantes que incorpora la Ley 7/2017, que supone la modificación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, regulador del Sistema Arbitral de Consumo, tiene que ver con las “Obligaciones de información de los empresarios”, pues estos tienen la obligación de informar acerca de la existencia de entidades acreditadas de resolución alternativa de litigios[36].

Obligación que afecta a todos los empresarios, estén o no adheridos a dichas entidades, y que se tipifica como sancionable en materia de protección de consumidores y usuarios (art. 40). Los empresarios deben facilitar la identificación completa de la entidad acreditada competente, incluyendo la dirección de su página web. Información que tiene que ofrecerse de manera clara, identificable, comprensible y mediante un acceso fácil en su página web; y debiendo constar también en las condiciones generales de los contratos de compraventa o de prestación de servicios que el empresario ofrezca al consumidor. Para el supuesto en que el empresario no tuviere página web o no existiera documentación relativa a dichas condiciones generales, el suministro de dicha información se realizará de cualquier manera que permita al consumidor su conocimiento, en particular a través de folletos informativos propios, carteles con la información en lugar accesible al consumidor, o cualquier otra comunicación comercial. Por su parte, los empresarios que celebren contratos de compraventa o de prestación de servicios en línea, así como las plataformas de comercio electrónico o mercado en línea, tienen la obligación de incluir en su página web un enlace que permita un acceso identificable y fácil a la plataforma de resolución de litigios en línea de la Unión Europea.

Los procedimientos de resolución alternativa gestionados por las entidades de resolución alternativa deben respetar, en todo caso, los principios de independencia, imparcialidad[37], transparencia, eficacia y equidad[38]. De tratarse de procedimientos con resultado vinculante para las partes, también deberán ajustarse a los principios y garantías específicos fijados legalmente en orden a estos procedimientos (art. 8). Ninguna de las partes tendrá la obligación de participar en el procedimiento ante una entidad de resolución alternativa de litigios de consumo, salvo que una norma especial así lo establezca[39]. En ningún caso la decisión vinculante que ponga fin a un procedimiento de participación obligatoria podrá impedir que las partes accedan a la vía judicial (principio de voluntariedad).

Las entidades de resolución alternativa informarán a las partes de que no están obligadas a actuar asistidas de abogado y asesor jurídico, lo que no quiere decir, en modo alguno, que ello esté prohibido e, incluso, que no sea conveniente (art. 10). No obstante lo anterior, si el consumidor y empresario pretenden valerse de abogado o asesor jurídico, deberán comunicarlo a la entidad de resolución de conflictos dentro de los tres días siguientes a la fecha de presentación de la reclamación, en el caso del consumidor, o de la recepción de la reclamación si se trata del empresario. Las partes tendrán acceso al procedimiento en cualquiera de sus fases pudiendo comparecer por sí mismas, representadas o asistidas por tercero y, solicitar, si así lo desean, asesoramiento independiente.

Los procedimientos deben ser gratuitos para los consumidores, que no para los empresarios (art. 11)[40]; así como contemplar un acceso de las partes, ya sea en línea o no, sencillo y de fácil identificación, con independencia del lugar en que se encuentren (art. 12). De igual modo, en orden a la eficacia de los pactos previos entre consumidor y empresario de sometimiento a un procedimiento de resultado no vinculante, cabe decir que nuestro legislador nos dice, en su art 13, que no serán vinculantes para el consumidor los acuerdos suscritos antes del seguimiento de un litigio entre un consumidor y un empresario con el objeto de someterse a un procedimiento con resultado no vinculante; así como que para el empresario el acuerdo será vinculante en la medida en que reúna las condiciones de validez exigidas por la normativa aplicable a dicho acuerdo (el consentimiento no será necesario cuando el empresario se encuentre obligado, por ley o por su adhesión previa, a participar en dicho procedimiento).

Para aquellos procedimientos que finalicen con la propuesta de una solución, las entidades de resolución alternativa deben informar a las partes, previamente a su inicio, como así dispone el art. 14 de la Ley 7/2017, de lo siguiente: a) que pueden retirarse del procedimiento en cualquier momento en caso de que no estén satisfechas con su funcionamiento o tramitación; b) que no están obligadas a aceptar la solución propuesta, así como de los efectos jurídicos de su aceptación o rechazo; c) que la participación en dicho procedimiento no excluye la posibilidad de acudir a la vía judicial para obtener la reparación de sus derechos; y d) que una resolución judicial sobre ese mismo asunto puede ser diferente a la adoptada en ese procedimiento. De igual forma, antes de dar consentimiento a una solución propuesta, las partes deben disponer de un plazo de reflexión no inferior a tres días hábiles a contar desde la recepción de la propuesta[41].

Por lo que respecta a la eficacia de los pactos previos entre consumidor y empresario de sometimiento a un procedimiento de resultado vinculante y garantía de consentimiento informado en los pactos posteriores al surgimiento del litigio (art. 15), cabe señalar, en primer lugar, que no serán vinculantes para el consumidor los acuerdos suscritos antes del surgimiento de un litigo entre un consumidor y un empresario con objeto de someterse a un procedimiento con resultado vinculante; en segundo lugar, que para el empresario el acuerdo celebrado antes del surgimiento del litigio será vinculante si reúne las condiciones de validez exigidas por la normativa aplicable a dicho acuerdo; pero en el bien entendido que este acuerdo no será necesario cuando el empresario se encuentre obligado, por ley, o por adhesión previa, a participar en dicho procedimiento; y, en tercer y último lugar, que el sometimiento del consumidor y del empresario al procedimiento ante una entidad de resolución alternativa de litigios de consumo cuya decisión sea vinculante requerirá, junto a la existencia de un acuerdo posterior al surgimiento del litigio, que en el momento de la prestación del consentimiento las partes sean informadas de que la decisión tendrá carácter vinculante, y de si la misma les impide acudir a la vía judicial, debiendo constar por escrito o, por otro medio equivalente, su aceptación expresa (esta garantía de consentimiento informado no será de aplicación al empresario cuando se encuentre obligado, por ley o por su adhesión previa, a participar en dicho procedimiento).

Respecto a los procedimientos con resultado vinculante, el art. 16 nos dice, de una parte, que si el litigio tuviere carácter nacional, la solución impuesta por la entidad de resolución alternativa no podrá privar al consumidor de la protección que le proporcionen aquellas normas imperativas o que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la legislación española; y, de otra, que si el litigio tuviera carácter transfronterizo y no existiere conflicto de leyes, la resolución impuesta por la entidad de resolución alternativa no podrá privar al consumidor de la protección que le proporcionen aquellas normas imperativas que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la legislación aplicable al contrato de consumo determinado, según proceda, conforme a lo establecido por el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, conforme al Reglamento 593/2008, de 17 de julio, relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), o conforme a las normas del sistema español de Derecho internacional privado que sean transposición de Directivas europeas y que hayan establecido soluciones especiales para la regulación de los conflictos transfronterizos de consumo vinculados con el Mercado Interior Europeo.

Las partes podrán presentar sus reclamaciones, así como cuanta documentación sea precisa, en línea o no. Si las partes no pudieren utilizar medios electrónicos, la entidad de resolución alternativa tiene la obligación de posibilitar su presentación por cualquier otro medio que permita la identificación del reclamante (art. 18). Cada entidad debe establecer, además en su estatuto o reglamento, las causas por las que se puede inadmitir a trámite una reclamación, no siendo posible la inadmisión por un motivo diferente de aquellos que se señalan, expresamente, en dicho art. 18 de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre. En consecuencia, estamos ante un numerus clausus que incorpora los siguientes motivos: si el consumidor no se hubiera puesto previamente en contacto con el empresario para tratar de resolver el asunto o no acreditara haber intentado la comunicación con este (en todo caso, la reclamación deberá ser admitida si ha transcurrido más de un mes desde que el consumidor presentó reclamación al empresario y este no le comunica su resolución; si la reclamación resulta manifiestamente infundada, o no se aprecia afectación de los derechos e intereses legítimos del consumidor); si el contenido de la reclamación fuera vejatorio; si el litigio hubiera sido resuelto o planteado ante otra entidad acreditada o ante un órgano jurisdiccional; si el consumidor presenta ante la entidad de resolución alternativa la reclamación habiendo transcurrido más de un año desde la interposición de la misma ante el empresario reclamado o su servicio de atención al cliente; y si, tratándose de un procedimiento con resultado vinculante para el consumidor, el litigio planteado versa sobre intoxicación, lesión, muerte, o existen indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos.

En los procedimientos debe garantizarse el principio de igualdad de las partes, manteniéndose a tal efecto el respeto hacia sus manifestaciones y el equilibrio de posicionamientos. Di igual modo, como también ha contemplado el art. 19, las partes deben gozar de un plazo razonable para formular sus alegaciones. Y como es fácil pensar, todas las alegaciones formuladas tienen que ponerse a disposición de la contraparte junto con las pruebas o documentos que hayan sido aportados; así como debe garantizarse a las partes el suministro e intercambio de información y documentación relativa a su reclamación, ya sea por vía electrónica o por cualquier otro medio, posibilitando en todo momento el acceso al estado de su tramitación.

Por lo que se refiere a la duración de los procedimientos, decir que el art. 20 dispone que el resultado del procedimiento debe darse a conocer a las partes en un plazo máximo de 90 días naturales a contar desde la fecha de presentación de la reclamación o, en su caso, desde la fecha en que conste en soporte duradero que se ha recibido la documentación completa que es necesaria para su tramitación (lo que se entiende cumplido cuando se acompañe de los datos y documentos mínimos necesarios para poder tramitar el expediente)[42]. Si en el caso concreto concurre especial complejidad, nuestro legislador ha previsto que dicho plazo pueda ser prorrogado. Prórroga que no podrá ser superior al plazo previsto para la resolución del litigio y que deberá ser comunicada, motivadamente, a las partes. La propuesta o acta de acuerdo amistoso que ponga fin al procedimiento deberá estar debidamente motivada y ser notificada, por escrito o en cualquier otro soporte duradero, a las partes implicadas.

La Ley 7/2017, desde la óptica de su relación con el proceso judicial, viene limitada, como ya se ha avanzado, a derogar el art. 2 de la Ley 5/2012, por el que se excluía de su ámbito de aplicación la mediación de consumo; así como a enfrentar una nueva regulación del art. 63.1 LEC, relativo a la declinatoria como cauce procesal para denunciar la existencia de un acuerdo de acudir a mediación, salvo si el pacto previo, para someterse a un procedimiento de resolución alternativa de litigios de consumo, lo fuere entre un consumidor y un empresario, siendo el consumidor la parte actora[43].

Por otro lado, la Disposición adicional sexta del Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, relativa a los litigios en materia de consumo, dispone que en aquellos litigios en que se ejerciten acciones individuales promovidas por consumidores o usuarios, se entenderá cumplido el requisito de procedibilidad por la reclamación extrajudicial previa a la empresa o profesional con el que se hubiere contratado, sin perjuicio de que puedan acudir a cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias, tanto los previstos en la legislación especial de consumo como los generales previstos en el propio texto normativo de referencia. También se entenderá cumplido el requisito de procedibilidad con la presentación de reclamaciones ante el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en los términos establecidos en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

De otro parte, en algunos sectores, como el financiero y de crédito, de seguros, el sector eléctrico y de las telecomunicaciones, o el de usuarios del transporte aéreo, las controversias no solo son muy frecuentes, sino que también han alcanzado gran relevancia social. Ello hace, precisamente, que nuestro legislador haya incorporado en relación a dichos sectores una reglamentación particularizada en orden a salvaguardar los derechos e intereses legítimos de los consumidores afectados, compeliendo a las empresas, obligadas a responder las quejas y reclamaciones de estos (art. 21 TRLGCU), a someter sus conflictos con los consumidores a procedimientos de resolución alternativa[44]. En esta línea cabe situar, como ya se ha avanzado, las Disposiciones Adicionales primera y segunda de la Ley 7/2017, las cuales vienen referidas, respectivamente, al sector financiero y de crédito y al transporte aéreo. Y en la misma dirección interpretativa también cabe traer a colación, respectivamente, la nueva dicción literal del art. 439 LEC propuesta en el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, así como su Disposición adicional séptima.

III. – La “mediación” en el sector financiero y bancario. Especial referencia al tratamiento de los procedimientos extrajudiciales en la Ley 7/2017 y en el Anteproyecto de Ley de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (2020)

Las características propias de la contratación en el sector bancario suponen, en no pocos casos, la formalización de contratos en masa o de adhesión, con cláusulas idénticas o que responden a idéntica razón. En estos contratos, tipo o seriados, en que se ha pasado, en la práctica, del diálogo individualizado a un monólogo de predisposición, el carácter abusivo de no pocas cláusulas, amparado por una notable falta de transparencia, termina por afectar en negativo, con las consecuencias de todo tipo que ello supone, a gran número de consumidores (parte débil sometida al “dominio” de la entidad bancaria). Ejemplos de todo ello pueden constatarse al hilo del deudor hipotecario (cláusulas de vencimiento anticipado, de interés de demora, suelo, de gastos de apertura del contrato de préstamo, IRPH, multidivisas), así como de las preferentes y subordinadas, tarjetas de crédito, banca online, o cobro de comisiones por la realización de operaciones financieras[45].

Ello ha traído consigo, como agudamente ha puntualizado VALENZUELA GARACH[46], el planteamiento de la “mediación bancaria”, como instrumento adecuado para conseguir la normalización de los vínculos propios de contratos que, como ocurre con los bancarios, son normalmente duraderos y de tracto sucesivo, de tal forma que suelen obligar a las partes tras la resolución del propio conflicto. Unos procedimientos extrajudiciales que, sin duda, han alcanzado, en los últimos años, una especial consideración en el ámbito hipotecario.

De hecho, como consecuencia del colapso judicial derivado del complejo fenómeno de las cláusulas suelo, el Real Decreto 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, diseñó un procedimiento alternativo a la vía judicial (extrajudicial), voluntario y gratuito, para poder reclamar la recuperación del dinero derivado de la ejecución de dichas cláusulas. Se constata con ello, un intento de plantear un procedimiento extrajudicial como método de transformación del conflicto en oportunidad de solución, como alternativa a un problema social que ha llevado y lleva a la exclusión social de muchos ciudadanos y en el que, por extensión, la ley ha sido especialmente protectora para con los intereses de la parte acreedora (las entidades bancarias)[47].

Este particular procedimiento, que encontró su razón de ser en los efectos derivados de la STJUE de 21 de diciembre de 2016[48], no es compatible con la vía judicial, pues mientras dure el procedimiento alternativo no puede iniciarse la vía judicial, así como tampoco ninguna otra vía extrajudicial por la misma cuestión (art. 3.6). De otra parte, cuando el asunto ya se encuentra inmerso en la vía judicial, nada obsta a que el consumidor pueda acordar con la entidad bancaria acogerse a dicho procedimiento alternativo. Expuesto lo anterior, bien puede concluirse que estamos ante un procedimiento potestativo para el consumidor, alternativo a la resolución en sede judicial, y cuya práctica efectiva no puede suponer, en modo alguno, el cierre de la vía judicial, en tanto que ello supondría la vulneración del art. 24 CE.

El afectado por la cláusula suelo debe presentar, en primer lugar, una reclamación por escrito de la que quede constancia (carta certificada, burofax o vía electrónica con número de reclamación) ante la entidad bancaria ante la que contrató la hipoteca. Recibida esta reclamación, el banco puede contestar al consumidor afectado que entiende que la devolución del dinero que solicita no procede, en cuyo caso este podrá reclamar por vía judicial; o bien que sí estima su reclamación y, en consecuencia, le proponga una oferta de cálculo de las cantidades a retornar, con inclusión de los correspondientes intereses (todo ello, en el bien entendido que la entidad bancaria no viene obligada a devolver el dinero, sino que nada le impedirá ofrecer al consumidor otra medida compensatoria, si bien informándole de la cantidad a devolver, de la concreta medida de compensación propuesta, y de su particular valor económico).

Mediante este procedimiento, pese a toda su pompa y publicidad mediática, las entidades crediticias acaban por convertirse, con más frecuencia de la deseable, en juez y parte. Ello es así, no solo porque no parece de recibo que las entidades bancarias dejen pasar la duración del procedimiento sin ofrecer respuesta alguna al consumidor afectado, sino también porque tampoco lo es que el banco, de aceptar la reclamación planteada, sea quien, unilateralmente, fije su cuantía económica, quedando al consumidor, a los efectos de contradicción, poca salida más que acudir a la vía judicial. De igual modo, no es acertado que el consumidor afectado no disponga de un plazo razonable de reflexión para analizar la propuesta que pueda recibir de la entidad bancaria, incluso cuando se la plantee el último día del plazo de tres meses. No olvidemos que los quince días de los que habla nuestro legislador solo se abren si el banco, tras llegar a un acuerdo con el consumidor sobre la cantidad de la deuda, le ofrece el pago mediante una medida compensatoria que, en la práctica, parece más bien una especie de dación en pago en favor de la propia entidad bancaria.

El afectado por la cláusula suelo tendrá que manifestar si muestra su conformidad, o no, con el cálculo y/o compensación que le haya propuesto la entidad bancaria. En este sentido, uno de los problemas habituales reside en que las entidades bancarias suelen realizar el ingreso de forma directa en la cuenta de sus clientes, lo cual no debe ser obstáculo para entender que dicho ingreso no debe estimarse, per se, como aceptación de la propuesta del banco por parte del consumidor. En nuestra opinión, la aceptación de dicho ingreso deberá quedar acreditada documentalmente con carácter previo a su implementación, pues admitir lo contrario supondría una actuación que bien puede reputarse contraria a la buena fe caso de incoarse un proceso judicial posterior.

De no alcanzarse un acuerdo mediante el procedimiento diseñado en el RD 1/2017, la entidad bancaria puede llegar a ser condenada en costas en el proceso judicial, pero solo si la sentencia termina por fijar un cálculo de devolución más favorable para el consumidor afectado por la cláusula suelo, que aquel que fue ofertado en el procedimiento extrajudicial por parte del banco. De otra parte, si el consumidor acude a la vía judicial, sin incoar antes su reclamación extrajudicial, y la entidad bancaria se allana totalmente a la demanda antes de su contestación, se considerará que no concurre mala fe procesal en su actuación, lo cual implicará su exoneración en cuanto a la condena en costas. Por el contrario, si el allanamiento fuere parcial, solo se le podrán imponer al banco las costas en aquellas situaciones en que el consumidor obtiene después una sentencia más favorable que la oferta recibida inicialmente.

Este procedimiento finalizará sin acuerdo cuando la entidad bancaria rechace la petición del afectado[49], si después de tres meses dicho consumidor no ha recibido ninguna comunicación sobre el particular por parte del banco, o cuando, habiendo transcurrido ya tres meses, la entidad bancaria no ha procedido a devolver la cantidad pactada. Señalar, por último, desde la óptica de los efectos que puedan derivarse de la devolución de estos importes a efectos fiscales, que dichas cantidades no deben declararse, pero que sí será necesario enfrentar una declaración de renta complementaria en aquellos casos en los que se hicieren constar en la hipoteca como gasto deducible por inversión en vivienda habitual.

Dicho lo anterior, es oportuno referir que el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia introduce un nuevo apartado séptimo en el art. 439 LEC, en el que se establece como requisito de procedibilidad en las acciones de reclamación de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, una reclamación extrajudicial previa frente a las personas físicas o jurídicas que realicen la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional.

De hecho, en atención a la nueva dicción literal del art. 439.7 LEC, “no se admitirán las demandas que tengan por objeto las acciones de reclamación de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuando no se acompañe a la demanda documento que justifique haber practicado el consumidor una reclamación previa extrajudicial a la persona física o jurídica que realice la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional, con el fin de que reconozca expresamente el carácter abusivo de dichas cláusulas, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor”. Reclamación extrajudicial previa que se regula, más tarde, en la Disposición adicional séptima de dicho Anteproyecto de 2020, lo cual es coherente con su Disposición derogatoria: “a la entrada en vigor de la presente ley quedará derogado el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo”.

El consumidor remitirá la reclamación previa a la persona física o jurídica que realice la actividad de conexión de préstamos o créditos de manera profesional, que deberá admitir o denegar la reclamación. Recibida la reclamación, la persona o entidad destinataria efectuará un cálculo de la cantidad a devolver de manera desglosada, incluyendo las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En su caso, admitirá o rechazará la nulidad de las cláusulas que el consumidor señale como abusivas, Para el supuesto en que considere que la devolución no es procedente o rechace la abusividad de las cláusulas, comunicará razonadamente los motivos en los que funda su decisión, sin que pueda alegar otros diferentes en el proceso judicial que se siga. El consumidor deberá manifestar, en su caso, si está de acuerdo con el cálculo y la postura del concedente del préstamo o crédito respecto a la abusividad de las cláusulas interesadas. Si lo estuviera, la persona o entidad que hubiere concedido el préstamo o crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo, y, en su caso, reconocerá la nulidad de las cláusulas. El plazo máximo para que el consumidor y la persona o entidad a la que se reclamó lleguen a un acuerdo será de un mes a contar desde la presentación de la reclamación. A todos los efectos, se entenderá que el procedimiento extrajudicial finaliza sin acuerdo: si la persona o entidad a la que se dirige la reclamación rechaza expresamente la solicitud del consumidor; si finaliza el plazo de un mes desde la recepción de la comunicación, sin respuesta alguna por su parte; si el consumidor no está conforme con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la persona o entidad concedente del préstamo o crédito; si rechaza la cantidad ofrecida; o si no muestra su conformidad con la posición de dicha persona o entidad sobre la nulidad de las cláusulas interesadas.

Si transcurrido el plazo de un mes no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida, esta devengará los intereses legales del dinero incrementados en ocho puntos desde que conste fehacientemente que ha sido aceptada la oferta por el perjudicado. Si transcurriere dicho plazo de un mes sin hacerse efectiva la cantidad ofrecida, quedará expedita la vía judicial para el consumidor, sin perjuicio de que continúe el devengo de los intereses referidos.

Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. La posición mantenida por ambas partes durante la negociación previa podrá ser valorada en el proceso ulterior, de haberlo, a los efectos de la impugnación de la tasación de costas y solicitud de exoneración o moderación de las mismas (art. 245 LEC), así como de la imposición de multas por contravención de las reglas de la buena fe (art. 247 LEC). Este procedimiento de reclamación extrajudicial tendrá carácter gratuito. Y la formalización de la escritura pública y de la inscripción registral que, en su caso, pudiera derivarse del acuerdo entre el concedente del préstamo o crédito y el consumidor devengará exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes, de manera respectiva, a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima cualquiera que sea la base.

Pese a los esfuerzos de nuestro legislador sobre el particular, quizás hubiere sido más conveniente, desde la óptica del libre acceso ante los órganos jurisdiccionales, que el Anteproyecto de 2020 no hubiere fijado, como consecuencia derivada de no haber intentado una reclamación extrajudicial previa, la inadmisión de la demanda, sino más bien haber apostado por contemplar su reflejo en materia de costas o imposición de multas por conducta contraria a la buena fe procesal.

Junto a este procedimiento hasta ahora examinado nada obsta, en paralelo, a potenciar la mediación bancaria, siendo así que, por ejemplo, no pocas Comunidades Autónomas, Ayuntamientos o Colegios de Abogados han ofrecido en los últimos años servicios de “mediación” orientados a acercar las posturas entre las entidades bancarias y los deudores hipotecarios. Surge así la intermediación hipotecaria o “mediación hipotecaria”, como vía extrajudicial que pueda permitir evitar un proceso de ejecución contra la única vivienda habitual del deudor mediante soluciones autocompositivas[50].

En esta dirección, el art. 132-4 del Código de Consumo de Catalunya (en su redacción derivada de la Ley 20/2014, que modifica la Ley 22/2010) dispone que las administraciones públicas catalanas y, especialmente, los servicios públicos de consumo deben garantizar que, en los casos de ejecución hipotecaria de la vivienda habitual como consecuencia del incumplimiento del deudor, pueda llevarse a cabo un procedimiento de mediación destinado a la resolución extrajudicial de conflictos previo a cualquier otro procedimiento judicial o a la intervención notarial. Un procedimiento que debe tener por objeto buscar acuerdos entre las partes que hagan viable que la persona consumidora conserve la propiedad de la vivienda o, subsidiariamente, la posibilidad de mantener su uso y disfrute. Las partes en conflicto, antes de interponer cualquier reclamación administrativa o demanda judicial, deben acudir a la mediación o pueden acordar someterse a arbitraje, de tal forma que una vez transcurrido el plazo de tres meses a contar desde la notificación del acuerdo de inicio de la mediación si haber alcanzado un acuerdo satisfactorio, cualquiera de las partes implicadas podrá acudir a la reclamación administrativa o demanda judicial. Todo ello teniendo presente, además, que en situaciones de sobreendeudamiento derivado de relaciones de consumo, la mediación corresponde a las comisiones de sobreendeudamiento reguladas por su legislación específica. Precepto este (el 132-4), que si bien ha sido declarado inconstitucional al invadir la competencia estatal en materia procesal por lo que hace referencia a la mención en su párrafo tercero de la expresión “demanda judicial”[51], no es menos cierto que es un ejemplo paradigmático de intermediación en el ámbito hipotecario[52].

Por lo que hace referencia a la actividad financiera, la Disposición Adicional primera de la Ley 7/2017 dispone: “1. Para la resolución, con carácter vinculante o no, de litigios de consumo en el sector financiero, será creada por ley, y comunicada a la Comisión Europea, tras su acreditación por la autoridad competente, una única entidad, con competencia en este ámbito. Esta ley obligará a las entidades financieras a participar en los procedimientos ante dicha entidad de resolución alternativa de litigios para el ámbito de su actividad. El resto de entidades acreditadas que den cobertura a reclamaciones de consumo de todos los sectores económicos, podrán conocer igualmente de este tipo de litigios, siempre que ambas partes se hayan sometido voluntariamente al procedimiento. 2. A estos efectos, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales, en el plazo de ocho meses desde la entrada en vigor de esta ley, un proyecto de ley que regule el sistema institucional de protección del cliente financiero, así como su organización y funciones. 3. Hasta que entre en vigor la ley prevista en el apartado anterior, los servicios de reclamaciones regulados en el art. 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, acomodarán su funcionamiento y procedimiento a lo previsto en esta ley y, en especial, se garantizará su independencia organizativa y funcional en el seno del organismo donde están incardinados con el fin de poder ser acreditados como entidad de resolución alternativa de litigios financieros”[53].

Todo ello, en el bien entendido que hasta la creación de la autoridad única competente para la resolución de litigios de consumo en el sector financiero prevista en esta disposición, el servicio de reclamaciones de la CNMV regulado en el art. 30 de la Ley 44/2002, de Medidas del Sistema Financiero, actuará como entidad de resolución alternativa de litigios en el ámbito del mercado de valores, conforme establece la disposición adicional segunda del RD-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el R.D Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

No olvidemos que los conflictos de ámbito financiero están contemplados en la Ley 7/2017 en dos partes diferenciadas: en la primera (art. 26.3) se señala al Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, como autoridades competentes en la acreditación de entidades ADR respecto a los litigios concernientes a las entidades sometidas a su supervisión; y, en la segunda, la Disposición adicional primera alude a la futura creación de una única Autoridad Independiente de Protección del Consumidor Financiero.

Precisamente, los últimos rumores en los mentideros políticos sitúan la creación de la Autoridad de Protección del Cliente Financiero a finales de 2022 o principios de 2023, pues el Gobierno ha incluido en su Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia remitido a la Comisión Europea, su intención de someter un proyecto de ley sobre el particular, en breve, a consulta pública. Cabe pensar que el nacimiento de esta Autoridad comporte una revolución en la resolución de conflictos entre las entidades financieras, que asumirán su financiación, y sus clientes, para los cuales será gratuita. Está previsto, sin perjuicio de los avatares que pueda sufrir dicho texto en su tramitación parlamentaria, que sus soluciones tengan carácter vinculante para aquellos bancos, gestoras de inversión y aseguradoras hasta una cierta cantidad (se habla de 50.000 euros). Los usuarios, por su parte, seguirán teniendo abierta, caso de no estar conformes con dicha solución, la vía judicial.

Está por ver si este sistema, inspirado de alguna forma en el Financial Ombudsman Service británico, llega a cristalizar. Ello es así, porque el propio Banco de España y la CNMV vienen expresando sus reticencias a la creación de dicha Autoridad. De hecho, vienen abogando ambas instituciones por el seguimiento del llamado modelo “Twin peaks”, esto es, aquel en que el Banco de España asume la supervisión de la solvencia de los bancos, las sociedades de inversión y las aseguradoras, y la CNMV la correspondiente a la supervisión de su conducta, incluyendo la gestión de las reclamaciones. Aducen para ello, entre otros motivos, que de hacerse así verían reforzado su papel supervisor, en tanto que se les facilitará destapar patrones de mala conducta en el sector financiero; así como podría resultar mucho más económico para el Estado (siendo suficiente con dotar de carácter vinculante a sus resoluciones para conseguir los mismos efectos).

IV. – Conclusiones

Primera. – En el ordenamiento jurídico español “cohabitan”, más allá de puntuales reminiscencias de la autotutela, el proceso judicial y los llamados métodos alternativos y complementarios de resolución de conflictos (autocompositivos y heterocompositivos). Dentro de los ADR se ha producido, en los últimos años, una clara apuesta legislativa por la mediación (Ley 5/2012 y Ley 7/2017). Una opción, que si bien viene amparada por los loables objetivos de agilizar la solución del conflicto y abaratar sus costes (eficiencia procesal), es lo cierto que tal y como ha sido tratada en el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal y Servicio Público de Justicia (presentado en el último trimestre de 2020), en su configuración rígida como requisito de procedibilidad de una posterior acción judicial, bien puede acabar por poner en peligro el obligado respeto del modelo constitucional de juicio justo o proceso con todas las garantías (art. 24 CE).

Segunda. – No somos partidarios, en consecuencia, de renegar del carácter voluntario de la mediación, como alternativa y complemento del proceso, pues su obligatoriedad, en no pocos casos, acabaría por convertirla en un mero trámite o simple formalidad. Cosa distinta es, por el contrario, incorporar en algunos supuestos puntuales, como los relacionados con algunos sectores del Derecho de Consumo (entre ellos, el ámbito financiero y bancario), una clara apuesta por un procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos, de participación obligatoria para la entidades financieras y bancarias, así como gratuito para los consumidores, que siempre tendrán abierta, de no compartir la solución extrajudicial, la vía judicial. Todo ello permite a la doctrina hablar del presente y futuro, en el ámbito más amplio de la mediación mercantil, de la “mediación bancaria”, la “mediación en el sector financiero”, o de la “mediación o “intermediación hipotecaria”.

Tercera. – Un ámbito este, el de consumo, en el que fruto de la digitalización y la generalización del comercio electrónico cada vez son más frecuentes los ODR (Online Dispute Resolution) y las menciones a la “mediación electrónica”. Una categoría de mediación en la que, por si fuere poco, cada vez estamos más cerca de la incorporación de la inteligencia artificial, ya sea a nivel asistencial o decisorio. En cualquier caso, esta justicia de “quiosco”, de “cajero automático” o de “mediador-avatar”, si no queremos convertirla en una “justicia de segunda” debe estar sometida al control humano, respetar las garantías fundamentales de las partes implicadas, y ser compatible con las exigencias de motivación derivadas del contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Cuarta. – La mediación de consumo vino configurada, en un principio, como medida complementaria y previa al arbitraje, pues su función no era otra que evitar el inicio del procedimiento arbitral. Dicha realidad, amparada por la redacción originaria de la Ley 5/2012, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, no fue corregida hasta la Ley 7/2017, en que junto a la mediación institucional e integrada en el Servicio Arbitral de Consumo, se contempla también la aplicación de la Ley 5/2012 a la mediación de consumo.

Quinta. – El sector financiero y bancario, como también acontece con el sector de seguros, el eléctrico y de telecomunicaciones, o aquel otro que se vincula con la protección de los usuarios del transporte aéreo, está presidido por un elevado número de controversias que, por si fuera poco, han alcanzado, como acontece con los créditos hipotecarios, una gran relevancia social. Ello explica, precisamente, que nuestro legislador haya contemplado en relación a dichos sectores una reglamentación particularizada en orden a la protección de los consumidores y usuarios afectados. Regulación en la que cabe constatar una apuesta por los métodos extrajudiciales de resolución de conflictos.

Sexta. – Así puede observarse, por ejemplo, en el Real Decreto 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo; en la Ley 7/2017, cuya Disposición adicional primera, relativa a la actividad financiera, nos habla de la obligación de las entidades financieras en orden a participar en los procedimientos de resolución alternativa, así como de la creación de la Autoridad de Protección del Cliente Financiero (prevista, si los avatares parlamentarios lo permiten, para finales de 2022 o principios de 2023); en el art. 132-4 del Código de Consumo de Catalunya, relativo a la intermediación o mediación hipotecaria; o en el nuevo apartado séptimo del art. 439 LEC, incorporado en el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, de 2020, en que se contempla, al hilo de lo desarrollado en su Disposición adicional séptima, la reclamación extrajudicial previa por parte del consumidor afectado por una reclamación de cantidad indebidamente satisfecha en aplicación de cláusulas suelo incorporadas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.

Séptima. – Un apartado séptimo del art. 439 LEC (incorporado en el Anteproyecto de 2020), cuando menos discutible, pues parece razonable pensar, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, que la consecuencia derivada de la falta de la reclamación extrajudicial previa, en estos casos, no debiera ser tanto la inadmisión de la demanda, como posibilitar su reflejo en materia de costas o en lo relativo a la imposición de multas derivadas de la constatación de una actuación presidida por la mala fe procesal.

V. – Bibliografía

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