Autonomia da Vontade das Partes no Plano Internacional: Novo Paradigma do Processo Civil Internacional Brasileiro

Valesca Raizer Borges Moschen[1]

Marcel Magalhães e Guerra[2]

Resumo: Breve exposição sobre autonomia da vontade privada no plano internacional e o novo paradigma do Processo Civil Internacional Brasileiro. Análise das alterações introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro pelo novo Código de Processo Civil Brasileiro (NCPC), Lei 13.105 de 16 de março de 2015, que inova no cenário nacional e recepciona a cláusula de eleição de foro, mudança esta que traz a premente necessidade de o Poder Judiciário brasileiro revisitar alguns posicionamentos anteriormente firmados, no sentido de respeitar a liberdade individual na escolha do foro competente, com a consequente revisitação da noção de jurisdição como atributo da soberania estatal. Ao fim, apresenta-se alguns enunciados interpretativos sobre o novo paradigma do Processo Civil Internacional Brasileiro.

Palavras-chave: Processo Civil Internacional; Direito Internacional Privado; Autonomia da Vontade.

Abstract: Brief presentation on private autonomy at international level, and the new paradigm of the International Civil Procedure Brazilian. Analysis of changes in the Brazilian legal system by the new Brazilian Code of Civil Procedure (NCPC), Law 13105 of March 16, 2015, that innovates on the national scene and welcomes the forum selection clause, a change that brings the urgent need to the Brazilian Judiciary revisit some positions previously signed, to respect individual freedom in the choice of jurisdiction, with the consequent revisiting the jurisdiction notion of state sovereignty as attribute. At the end, we present some interpretative statements about the new paradigm of the International Civil Procedure Brazilian.

Keywords: Brazilian International Civil Procedure; Private International Law; Private Autonomy.

1 INTRODUÇÃO

Desde o Tratado de Westfália o Direito Internacional vem evoluindo, em especial após Segunda Guerra Mundial, com a humanização dos direitos e surgimento de organizações internacionais intergovernamentais. Nessa tendência, percebeu-se um crescimento do número de Cortes e Tribunais internacionais, fenômeno conhecido por jurisdicionalização, além de uma consequente codificação do Direito Internacional, na busca por uma uniformização das relações internacionais.

O Brasil apesar de importantes participações no cenário mundial, ainda caminha a passos lentos no desenvolvimento do Direito Internacional. Nesse sentido, a Lei 13.105, de 2015 (doravante referida pela sigla NCPC – Novo Código de Processo Civil) [3] traz importantes alterações, com forte carga axiológica, seguindo linhas ideológicas da Constituição da República de 1988.

Em busca de adequações necessárias às tendências da Jurisdição Internacional, o Brasil traz mudanças importantes com a Lei 13.015, NCPC. Em primeiro, a manifestação expressa da superioridade dos dispositivos previstos em tratados ou convenções internacionais. Refere-se ao art. 13 do NCPC que dispõe: “A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte”.

Trata-se de clara indicação de que as Normas de Direito Internacional devem prevalecer sobre normas internas, ainda que de natureza processual. Dispositivo necessário e progressivo, na esteira da nova tendência constitucional contemporânea, que impõe ao operador de direito o estudo e conhecimento desses tratados, acordos e convenções[4].

Outra alteração importante, que será objeto do presente paper, é o reconhecimento da cláusula de eleição de foro estrangeiro como hipótese de derrogação de foro nacional, enunciado previsto no art. 25 do NCPC (Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação.).

Analisar-se-á as remissões previstas nos parágrafos do artigo 25, remissões a dispositivos que tratam de competência interna, sujeitas a outro espectro normativo, de jurisdição nacional, indiferente à dinâmica das relações internacionais. O que demanda uma adequação interpretativa de tais dispositivos a fim de efetivar a intenção do legislador de desenvolver o Direito Internacional, seguindo tendência global, aos auspícios da Constituição da República. O que se fará através de cinco enunciados, ao final.

A possibilidade de eleição de foro estrangeiro em contrato internacional em hipótese prevista como de competência de jurisdição nacional é uma das questões mais controvertidas no Direito Processual Internacional Brasileiro. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é oscilante, prevalecendo entendimento de que às partes não caberia dispor sobre normas de competência internacional, uma vez que de natureza processual de ordem pública.

Tal entendimento funda-se na ideia de que jurisdição é atributo da soberania estatal, em que eventual negativa de jurisdição confunde-se com menoscabo do exercício da soberania, o que levou à jurisprudência nacional afastar a possibilidade de que a vontade das partes pudesse declinar o exercício da jurisdição brasileira. De modo que é comum o afastamento de cláusula de eleição de foro estrangeiro em contratos internacionais por juízes brasileiros, sob a justificativa de que não seriam normas dispositivas.

Ante a inovação no cenário nacional, ao recepcionar a cláusula de eleição de foro estrangeira, impõe-se a premente necessidade de o Poder Judiciário brasileiro revisitar alguns posicionamentos anteriormente firmados, no sentido de respeitar a liberdade individual na escolha do foro competente, com a consequente revisitação da noção de jurisdição como atributo da soberania estatal e seus reflexos.

Essa parece ter sido a intenção do legislador ao promover uma equiparação da autonomia da vontade já existente para a cláusula arbitral, estendendo-a para a cláusula de eleição de foro. Nesse sentido, o novo CPC pode ser considerado um avanço, vez que segue a linha dos princípios internacionais de contratos e resolução de conflitos, desenvolvidos por organismos especializados.

Internamente, parcela respeitável da doutrina perfilha entendimento de que não seria possível derrogar jurisdição, pois normas processuais que preveem hipóteses de competência concorrente internacional seriam de ordem pública, portanto, indisponíveis às partes. De modo que eventual cláusula de eleição de foro exclusivo internacional em hipóteses de competência concorrente internacional não deveria ser efetivada, não podendo o magistrado deixar de exercer jurisdição[5].

O novo CPC acolheu acertadamente doutrina contrária, no sentido de que normas públicas podem ser disponíveis, não devendo se confundir com normas de ordem pública. Para melhor análise dos contornos das alterações legais, introduzidas pelo novo CPC, passa-se a abordar alguns pontos relevantes, premissas para instrumentalização das conclusões.

2 AUTONOMIA DA VONTADE NA ESCOLHA DE FORO E SEUS REFLEXOS

O pactum de foro prorrogando refere-se à convenção firmada entre partes de uma relação comercial oriunda de contrato internacional, em que conferem competência à jurisdição de determinado Estado para solucionar disputas futuras entre elas.

Trata-se de ato extraprocessual de disposição expressa no contrato firmado entre partes, mas destinado a produzir efeitos exclusivamente no processo judicial, momento em que for proposta ação jurisdicional, de modo a conceder competência ao Estado escolhido pelos contraentes. Autonomia da vontade na ordem internacional significa a liberdade das partes em optar por outro sistema legal para regular o contrato ou resolver seus litígios.

A eleição de foro estrangeiro encontra-se intimamente ligada aos conceitos de jurisdição ou competência internacional[6], na medida em que implica a definição de um limite estabelecido pelo próprio Estado soberano a respeito de quais controvérsias lhe interessam julgar, de acordo com a política que o próprio ordenamento se predispôs a perseguir, nas palavras de LUPOI, são normas de autoisolamento de um ordenamento[7].

Cada Estado possui a faculdade de livremente delimitar o exercício de sua jurisdição, em um aparente isolamento, o que acaba, por vezes, gerando conflito ou sobreposição de jurisdições. O exercício da jurisdição de vários países sobre um mesmo litígio pode causar conflitos e injustiças. Não é incomum que cada um busque o tribunal que mais lhe beneficie, tendo em vista a possibilidade de jurisdições concorrentes (forum shopping).

Ressalte-se, contudo, que esse conflito é mais semântico do que real e sua eventual resolução competirá ao Estado acionado, levando-se em conta as diretrizes axiológicas internacionais e a lex fori[8].

A escolha do foro garante previsibilidade e estabilidade às partes não apenas com relação ao tribunal a ser acionado, mas também quanto à observância da lei selecionada. Não se deve confundir a cláusula de eleição de lei aplicável[9] e a cláusula de eleição de foro. A primeira determina a lei que irá reger o contrato; consiste em uma regra de conflito de leis, atuando como elemento de conexão em contratos internacionais, disciplina do Direito Internacional Privado. Já a cláusula de eleição de foro determina o tribunal que irá decidir eventuais discórdias contratuais. Trata-se de uma regra de fixação da jurisdição que irá julgar o caso, disciplina do Processo Civil Internacional[10].

A lei do foro irá determinar se a escolha das partes acerca da lei aplicável ao contrato será ou não observada, bem como irá fixar seus limites. Se, por hipótese, o foro acionado não admitir a autonomia na escolha da lei, não terá eficácia alguma a convenção feita pelos contratantes acerca da lei aplicável. De igual modo, se a lei escolhida atentar contra norma de ordem pública de caráter internacional do foro, não será aplicada pelo tribunal.

Apesar de institutos distintos e autônomos, é comum utilizar a cláusula de eleição de foro (e também a convenção de arbitragem) [11] como um dos indicadores da intenção das partes pela aplicação da lei do foro (ou sede arbitral) na resolução material. A eleição da lei, nessas hipóteses, teria ocorrido de forma implícita. Seria uma forte evidência da intenção das partes de aplicar a lei da sede da arbitragem ou do foro eleito. Regra hermenêutica aplicável quando as partes não manifestarem expressamente a legislação aplicável na solução da controvérsia[12]/[13]/[14].

É a partir da análise da lei do foro (lex fori) que será possível determinar se a escolha das partes sobre a lei aplicável e sobre o foro será ou não observada. Enquanto o foro não for acionado, fica incerto às partes se a lei e o foro eleitos serão observados quando da solução do conflito. Portanto, em teoria, a escolha do foro deve preceder a escolha da lei aplicável.

Outro ponto relevante é que a cláusula de eleição de foro é autônoma em relação ao contrato principal, eventual nulidade do contrato principal não contamina a disposição contratual que elegeu o foro. É a aplicação do princípio da severability, separability, independence ou detachment da cláusula compromissória, perfeitamente aplicável a cláusula de eleição de foro em contrato internacional.

Ainda que as partes estabeleçam lei específica para regular as condições do contrato ao qual a cláusula de eleição de foro está ligada, não se pode afirmar que a mesma norma de direito irá reger a validade, o conteúdo e os efeitos da convenção. Trata-se de disposição autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta e, dessa forma, não deverá ser contagiada por vícios de nulidade, por invalidade ou mesmo inexistência do próprio contrato[15]/[16].

É comum questionar a redação da cláusula de eleição de foro, que nem sempre indica claramente se o tribunal escolhido terá jurisdição exclusiva para decidir a causa. Pode ocorrer que a cláusula seja interpretada como uma escolha não exclusiva, incapaz de afastar a atividade jurisdicional de outros Estados.

As seguintes cláusulas já foram interpretadas como sendo indicativas de escolha de jurisdição não exclusiva: “jurisdiction for all and any disputes arising out of or in connection with this agreement is Munich”; “parties submit to the jurisdiction of the courts of New York”; “shall have jurisdiction”. Por outro lado, as seguintes cláusulas foram interpretadas como indicadoras de jurisdição exclusiva: “submit to the jurisdiction of” e “jurisdiction and venue shall be in”[17].

Os tribunais ingleses, por sua vez, entendem que a interpretação acerca da exclusividade ou não de uma cláusula de eleição de foro deve ser feita com base na lei que rege o contrato. Se as partes houverem acordado que o contrato é governado pela lei inglesa, e ainda preveem que o acordo submete-se “under the jurisdiction of the English court” ou “the courts of law in England shall have jurisdiction to entertain any action in respect hereof”, a Inglaterra terá jurisdição exclusiva sobre a causa[18].

Nesse sentido, fundamental destacar a importante Convenção Internacional sobre Eleição de Foro, de 2005, sob a égide da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado; o art. 3º da Convenção da Haia sobre a Escolha do Foro de 2005 indica que o foro eleito pelos contratantes será considerado exclusivo, a menos que as partes expressamente disponham em sentido contrário[19].

Perfilha-se deste entendimento, de que a cláusula de eleição de foro estrangeiro prevista para resolução de conflitos entre as partes em contratos internacionais deve ser interpretada como exclusiva, salvo disposição expressa em contrário, na esteira da doutrina internacional especializada.

Portanto, a autonomia da vontade para escolha do foro poderá repercutir na escolha da legislação aplicável ao contrato; na legislação aplicável para averiguação da validade/eficácia da cláusula e na exclusividade do foro eleito[20].

3 EFEITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA ELEIÇÃO DE FORO

A vontade das partes com relação à eleição do foro pode atuar no sentido positivo, inserindo hipótese não prevista na norma interna sobre o exercício da função jurisdicional (prorrogatio fori) ou no sentido negativo, afastando a jurisdição do Estado (Derrogatio fori). Os casos que versam sobre a derrogação de jurisdição são, em regra, admitidos com maiores ressalvas[21].

O efeito positivo verifica-se quando as partes conferem à Justiça de um Estado, competência para apreciar uma causa à jurisdição nacional, incluindo, por conseguinte, hipótese de competência internacional mediante acordo de vontade. O efeito negativo, por sua vez, ocorre quando a eleição de foro estrangeiro importa na subtração de competência internacional de um Estado, sendo afastada a atividade jurisdicional mesmo diante da verificação de situação prevista na legislação interna como apta a ensejar o exercício da jurisdição.

Quanto ao efeito positivo, pode-se afirmar que é possível a atuação do Judiciário nacional ainda que a causa não apresente qualquer vínculo com o ordenamento pátrio, à luz dos elementos constantes nos Arts. 21 a 25 do NCPC (efeito positivo). Em especial, em razão do novo art. 22, III do NCPC[22].

Alteração que vai ao encontro dos anseios da comunidade internacional e em conformidade com as necessárias transformações processuais decorrentes do mundo globalizado e de uma economia transnacional.

Traz maior segurança e certeza para os contratos internacionais, além de eliminar a jurisprudência inconstante dos Tribunais Superiores brasileiros sobre o assunto.

A eleição de foro brasileiro passa a ser expressamente considerada como um elemento fixador de jurisdição, sem necessidade de qualquer conexão razoável com a jurisdição nacional.

Nesse diapasão, Gaetano Morelli, defende que como o fundamento das normas sobre jurisdição internacional repousa em uma valoração que o Estado faz de seus fins e interesses, não teriam as partes a possibilidade de realizar uma valoração em qualquer outra direção, apenas para atender a uma vontade particular. Assim, seria inadmissível que a manifestação das partes atuasse no sentido de determinar o exercício de atividades públicas consideradas estranhas ao Estado italiano. Para verificação dos efeitos do pacto atributivo de jurisdição em outros Estados, Morelli, não obstante, afirma que se deve analisar o que informa o ordenamento jurídico interno a respeito[23].

Por razões de interesse e conveniência, foram fixadas em lei situações que justificam a movimentação do judiciário, sendo essas matérias caracterizadoras da competência internacional dos tribunais brasileiros. A questão que se coloca é saber se nas hipóteses não elencadas de competência internacional brasileira (arts. 88 e 89 do CPC e arts. 21 a 25 do NCPC), teria o juiz nacional competência para decidir o litígio.

Parte da doutrina nacional e dos Tribunais entende que inexiste qualquer outro dispositivo legal estabelecendo mais casos de competência do juiz brasileiro, sendo inviável os litígios que não se enquadrassem no elenco dos arts. 88 e 89 do CPC serem aqui processados. Nesse sentido, Enrico Tullio Liebmann pugnava que os limites da jurisdição não poderiam ser alterados pelas partes, quer seja no sentido positivo ou negativo[24].

Na mesma linha, Athos Gusmão Carneiro para quem as normas definidoras da competência internacional concorrente da Justiça brasileira são de direito público e delas não poderiam os interessados previamente abdicar. A disponibilidade da jurisdição constituiria, assim, manifestação inerente à soberania estatal. Entendimento reproduzido majoritariamente pelos Tribunais superiores nacionais[25].

É incontroverso que as normas processuais são de direito público, ocorre que isso não significa que todas elas sejam de ordem pública[26]. Os art. 22, III e o 25 ambos do NCPC põem fim à celeuma, uma vez que permitem que a relação entre as partes crie um elemento de conexão com a jurisdição nacional, ainda que tal relação não possua qualquer outro vínculo com o ordenamento brasileiro à luz dos elementos previstos nos Artigos 21 a 24 do NCPC. Permite-se também às partes, ainda que a situação conflituosa se enquadre em uma das hipóteses legais de jurisdição concorrente (art. 21 e 22 do NCPC), a derrogação da jurisdição nacional.

Entende-se, todavia, que caso não haja eleição de foro ou qualquer elemento de conexão com as hipóteses legais, e as partes não aceitem tacitamente o foro, deve o magistrado extinguir o processo sem julgamento de mérito por ausência de interesse jurisdicional.

O que significa que as normas definidoras de jurisdição podem ser disponíveis pela vontade das partes (parcialmente, já que as do art. 23 do NCPC são exclusivas), não se exigindo qualquer regra de conexão razoável, seja para prorrogar (efeito positivo), seja para derrogar (efeito negativo) jurisdição, ressalvados tratados, convenções ou acordos internacionais (art. 13 do NCPC)[27].

O que ocorre é que nas hipóteses de jurisdição concorrente, presume-se que há um interesse do País na prestação da jurisdição. Sendo a competência concorrente, essa presunção é relativa, podendo ser alterada mediante vontade das partes. Já nas hipóteses de jurisdição exclusiva, em que a atividade jurisdicional é exercida de forma peremptória, as partes não podem afastar sua aplicação (presunção absoluta)[28].

Nesta lógica, segue-se a premissa de que o rol de competência internacional concorrente é exemplificativo, devendo-se considerar outros princípios fundamentais quando da fixação da competência internacional brasileira diante de um caso concreto, como os princípios que impedem a denegação do acesso à justiça (forum necessitatis[29] e forum non conveniens).

Entende-se que a doutrina do forum non conveniens pode ser aplicada, excepcionalmente, para permitir a Corte nacional derrogar jurisdição em favor de outra estrangeira, em hipóteses de jurisdição concorrente, quando verificar abuso, ônus desproporcional a uma das partes, a caracterizar patente obstrução ao acesso à justiça.

Interessante que a Convenção de Haia nega a possibilidade de utilização do forum non conveniens quando houver escolha do foro livremente pactuada pelas partes. Ocorre que o art. 25 c.c. § 3º do art. 63 do NCPC possibilita ao juiz nacional declarar, de ofício, ineficácia de cláusula de eleição estrangeiro ou nacional que repute abusiva.

Portanto, na excepcionalidade de verificar um ônus desproporcional a uma das partes, passível de obstruir o pleno acesso à justiça, poderá extinguir o processo sem julgamento de mérito, ante a eleição abusiva do foro, vez que a jurisdição exorbitante e abusivamente exercida pelos tribunais de um país compromete sua responsabilidade internacional e afeta os valores constitucionais, o acesso à justiça e a ampla defesa[30].

Conclui-se que será possível ao magistrado analisar o interesse da jurisdição nacional em conhecer de determinada demanda, ante a não taxatividade do rol legal de jurisdição nacional, seja para prorrogar jurisdição (v.g. forum necessitatis), seja para derrogá-la (v.g. fórum non conveniens), tendo como referencial os princípios fundamentais.

Se uma parte alegar em Corte nacional abuso de cláusula de eleição de foro estrangeiro ou nacional, em razão de lhe ter sido negado o acesso a justiça, lembrando que o foro nacional não precisa ter relação com contrato ou partes nas relações internacionais, o juiz verificando violação a ordem pública ou abuso, poderá tornar sem efeito a disposição contratual para prorrogar ou derrogar jurisdição nacional.

Caso, após anular a cláusula de eleição de foro nacional ou estrangeira, verificar que não há qualquer outro elemento que se relacione com a jurisdição nacional, deverá extinguir o processo sem julgamento de mérito, a não ser que observe uma das hipóteses de jurisdição concorrente, quando manterá a jurisdição nacional sob outro fundamento.

4 LIMITES AO RECONHECIMENTO DA ELEIÇÃO DE FORO

A escolha do foro, tal como qualquer outra obrigação, deve corresponder a uma manifestação de vontade livremente assumida, e que não seja viciada por erro, dolo, coação, estado de perigo, ou lesão. Ou seja, não deve violar preceitos fundamentais.

Desse modo, a fim de sistematizar a análise, a partir do NCPC, pode-se elencar três requisitos de validade/eficácia da cláusula: 1. Não seja abusiva[31], entendida como aquela que não viole a ordem pública interna ou internacional; 2. Seja por escrito; 3. Não seja hipótese de jurisdição exclusiva.

Observe que o NCPC é mais brando quanto aos requisitos para reconhecimento de uma cláusula de eleição de foro, quando comparado a tratados internacionais, pois só exige que seja por escrito, e não abusiva, mas não exige que tenha, por exemplo, conexão com o foro escolhido, como exige o protocolo de Buenos Aires[32].

A vontade das partes já pode determinar jurisdição (nacional ou internacional) sem qualquer vínculo ou relação com as hipóteses previstas no Código de Processo Civil para competência internacional concorrente. Na verdade, o limite da autonomia da vontade está nas hipóteses de competência internacional exclusiva e na eventual abusividade.

No que concerne ao aspecto da livre manifestação de vontade, merece especial atenção situações em que uma das partes é considerada mais frágil na relação assumida, merecendo, por essa razão, singular proteção jurídica. É o caso das contratações envolvendo trabalhadores e consumidores, em que se questiona se o foro eventualmente eleito deveria prevalecer.

Nos casos de contratos internacionais de consumo, os de adesão, ou de trabalho, em que há presumida hipossuficiência de uma das partes contratantes presume-se que a cláusula de eleição de foro não poderá derrogar ou prorrogar a jurisdição de modo a prejudicar o hipossuficiente, vez que não há ambiente de ampla capacidade técnica das partes contratantes, sem revelar descompasso no equilíbrio de poder que pudesse refletir mácula na livre manifestação da vontade, o mesmo se afirma quando existe vício de vontade, pois a escolha não foi feita de forma livre, voluntária e inequívoca[33]/[34]/[35].

5 O § 3º DO ARTIGO 63 DO NCPC E SUA APLICAÇÃO A CONTRATOS INTERNACIONAIS

O novo CPC estabelece que “não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação” (art. 25 do NCPC). Portanto, jurisdição nacional prorrogável, caso não haja impugnação pelo réu.

O parágrafo terceiro do art.63 do NCPC dispõe que: “Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu”, dispositivo aplicável a casos de conflito de jurisdições, por força do § 2º do art. 25 do NCPC[36]. Assim, o magistrado ao receber a petição inicial já pode analisar eventual abusividade da cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro, de ofício, sem contraditório.

Em verdadeira exceção ao que dispõe o art. 10 do NCPC: “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

O referido parágrafo 3º do art. 63 do NCPC requer maior adequação para sua aplicação em Processo Civil Internacional. Não há como aplicar a parte final que determina a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu, pois extrapolaria os limites da jurisdição nacional. Em conflito de jurisdições concorrentes, caso decida-se pela incompetência jurisdicional, deverá o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito, ante a delimitação legal da jurisdição nacional.

Nesse caminho, a parte inicial do

§ 3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz – manifesta a possibilidade de o magistrado de ofício, sem contraditório, tornar ineficaz cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro, quando esta for abusiva.

Para ilustrar a solução apresentada pelo NCPC, analisa-se duas situações hipotéticas possíveis de ocorrer na aplicação do § 3º do art. 63 ao Processo Civil Internacional.

Situação 1. A parte requerente, domiciliada no Brasil, ajuíza demanda comercial no País nacional alegando que a cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro é abusiva e viola a ordem pública.

Situação 2. A parte requerida se defende em ação ajuizada no Brasil, alegando em preliminar de contestação, exceção de jurisdição, em razão de cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro.

Deve-se ter em mente que a exceção de jurisdição é matéria preliminar de defesa disponível, podendo a jurisdição ser prorrogável caso haja renúncia ao foro estrangeiro eleito, anuência material ou tácita da jurisdição nacional. O art. 25, caput, determina o momento processual adequado para alegação dessa defesa (contestação) e seu § 2º remete-nos ao § 4º do art. 63, todos do NCPC, a revelar o efeito processual do descumprimento deste ônus pela parte, qual seja, a preclusão temporal.

Observe a natureza potestativa da alegação, não sendo, portanto, uma sanção, mas apenas efeito de definitividade da matéria (conflito de competência ou jurisdições) na relação jurídica processual. Nesse sentido, o NCPC em seu art. 337, § 6o dispõe: “A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral”.

Pode-se afirmar ainda que o legislador expressamente quis permitir ao magistrado a possibilidade de análise de eventual abusividade da cláusula de eleição de foro (nacional ou estrangeiro), podendo fazê-lo de ofício, sem provocação das partes, exegese literal e gramatical do § 3º do art. 63 e § 2º do art. 25 ambos do NCPC.

Fixado essas premissas, às situações hipotéticas.

Na situação 1, ação ajuizada no Brasil, não obstante cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro, caso o magistrado verifique a abusividade desta cláusula, deverá em decisão fundamentada, determinar a citação do réu para que apresente defesa. Citado, caso o réu pretenda discutir a abusividade da cláusula, deverá fazê-lo pelo recurso agravo de instrumento (art. 1.015, III do NCPC. “Caberá agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: (…) III. rejeição da alegação de convenção de arbitragem”).

Na situação 2, cláusula de eleição de foro estrangeiro como defesa, deverá o magistrado analisar eventual abusividade da cláusula, caso a verifique deverá decidir de forma fundamentada, prorrogando a jurisdição nacional. Decisão também agravável. Não verificando qualquer abuso ou violação a ordem pública, deverá extinguir o processo sem julgamento do mérito (art. 485, X c.c. o 25 do NCPC), nesse caso, decisão sujeita à apelação.

CONCLUSÃO

No cenário atual, o novo Código de Processo Civil é elemento fundamental para que o instituto de foro estrangeiro seja de fato reconhecido e respeitado pela jurisprudência brasileira, a fim de que o Poder Judiciário não se imiscua em demandas, quando houver eleição de foro estrangeiro para solução de conflitos de jurisdições.

A inserção notória do Estado brasileiro nos processos de internacionalização e a consequente integração de seu território à mobilidade das relações jurídicas internacionais e regionais serão fortalecidas por esse novo sistema de regras definidoras de competência internacional, inaugurado pelo NCPC. Coaduna-se com as tendências contemporâneas relativas à matéria.

Nesse sentido, impera mudança de postura da jurisprudência nacional sobre a temática, uma vez que, embora em crescimento, as decisões que discutem a competência brasileira em causas pluriconectadas vêm sendo pouco flexíveis à derrogação de jurisdição.

De modo que, sob os auspícios do novo Direito Processual Civil Internacional Brasileiro sistematiza-se, em forma de enunciados, algumas ilações sobre a temática.

1. É livre a convenção entre as partes para determinar qual jurisdição decidirá eventual conflito, em contratos (civis e comerciais) internacionais;
2. É possível declinar jurisdição nacional através de eleição de foro estrangeiro, ainda que nas hipóteses legais de jurisdição nacional concorrente (arts. 21 e 22 do NCPC);
3. A cláusula de eleição de foro deverá ser escrita, não poderá violar a ordem pública (interna e internacional); não poderá ser abusiva e nem versar sobre hipóteses de jurisdição exclusiva;
4. Em caso de abusividade ou violação de ordem pública (§ 3º do art. 63 do NCPC) poderá o magistrado de ofício, declará-la, caso que poderá prorrogar ou derrogar jurisdição;
5. A decisão que decide sobre eventual abusividade ou violação a ordem pública deve ser fundamentada e será passível de recurso no NCPC.

O intuito de tais enunciados é incitar o debate e estudo sobre os novos dispositivos de Processo Civil Internacional Brasileiro, que inauguram novo paradigma, de supremacia das normas internacionais e do princípio da autonomia da vontade nas relações civis e comerciais internacionais.

O novo Código de Processo Civil traz fôlego novo ao permitir a aproximação do ordenamento jurídico brasileiro às realidades e às necessidades das relações jurídicas contemporâneas e do desenvolvimento do comércio internacional. É preciso buscar, ao máximo, a uniformização de tratamento, levando em consideração os trabalhos internacionais, a fim de encurtar distâncias e permitir uma evolução e maior protagonismo do Brasil nas relações globais.

REFERÊNCIAS

ARAUJO, Nadia. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

______. Conferência de Haia de direito internacional privado em debate: convenção de Haia de 2005 inspira o projeto de Código de Processo Civil com norma de cláusula de eleição de foro em contratos internacionais. Disponível em: http//haiaemdebate.blogspot.com>. Acesso em: 23 jun. 2012.

ARAÚJO, Nadia de. VARGAS, Daniela. A Conferência de Haia de Direito Internacional Privado: Reaproximação do Brasil e Análise das Convenções Processuais. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 35, p. 189, out. 2012, DTR2012451121.

ALMEIDA. Ricardo R., Breves Reflexões sobre a eleição de foro estrangeiro e a competência concorrente do judiciário brasileiro. Contratos Internacionais. Coordenador João Grandino Rodas, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

ALL, Paula Maria. Las normas de jurisdicción internacional en el sistema argentino. In: Litígio judicial internacional, De Cita – Direito do Comércio Internacional temas de atualidades, abr. 2005, p. 422-444.

BEAUMONT, Paul. Great Britain. In: Declining jurisdiction in private international law. Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 223-227.

CARAVACA, Alfonso Luis Calvo; GONZÁLEZ, Javier Carrascosa. Competência judicial internacional: régimen de producción interna en Derecho internacional privado español. Revista Decita, n. 04. Fundação Boiteux. 2005.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Competência internacional concorrente. Artigo 88 do CPC e o foro de eleição. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 352.

CASELLA, Paulo Borba. Autonomia da vontade, arbitragem comercial internacional e Direito Brasileiro. In: TIBURCIO, Carmen; BARROSO, Luís Roberto (Orgs.). O direito internacional contemporâneo – Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 737-750, esp. p.742-743.

DE NARDI, Marcelo. Eleição de foro em contratos internacionais: uma visão brasileira. In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos Internacionais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. Item 20. v. I.

DOLINGER, Jacob. A livre escolha pelas partes da lei aplicável nos contratos internacionais. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. n. 2. p. 243.

DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado (parte especial) – contratos e obrigações no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

FAWCETT, James J.; TORREMANS, Paul. Intellectual. Property and Private International Law. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 2011

LANDO, Ole. The conflict of laws of contracts: general principles. Recueil des Cours, v. 189 (1984-VI) p. 285-286).

LIEBMANN, Enrico Tullio. Os limites da jurisdição brasileira. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, 1942. v. 92.

LUPOI, Michele Angelo. Confliti transnazionali di giurisdizioni. Policies, metodi, criteri di collegamento. Milano, 2002. t. I.

MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Da competência internacional e dos princípios que a informam. Revista de Processo. São Paulo: Saraiva, 1988. n. 50, p. 51-71.

MORELLI, Gaetano. Derecho procesal civil internacional. Tradução de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: E.J.E.A., 1953.

SPITZ, Lidia. Eleição de Foro Estrangeiro: o princípio da autonomia da vontade e seu reconhecimento no direito convencional, regional e brasileiro. Dissertação de Mestrado em Direito Internacional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2010.

STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

TIBURCIO, Carmen. Comentários ao Recurso Especial 251.438: três temas de processo internacional. In: Temas de direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 86-87.

VASCONCELLOS, Júlia F. A cláusula de eleição de foro nos contratos internacionais de Transferência de Tecnologia envolvendo patentes: Limites da Jurisdição Internacional. Dissertação de Mestrado em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo. Vitória. UFES, 2012.

VESCOVI, Eduardo. Derecho Procesal Civil Internacional, Montevidéu: Idea, 2000