La Respuesta de los Convenios Internacionales de la OIT al Trabajo Migrante: Un Análisis Transversal

THE RESPONSE OF INTERNATIONAL CONVENTIONS ILO ON MIGRANT LABOR: A TRANSVERSAL ANALYSIS

J. Eduardo López Ahumada[1]

Resumen: El presente trabajo analiza el tratamiento de la protección de los trabajadores migrantes en los convenios internacionales de la OIT. El estudio relaciona los Convenios específicos relativos a dicho colectivo vulnerable en conexión con los Convenios generales de la OIT. Se realiza, pues, una revisión de la respuesta tradicional planteada por los Convenios OIT, como normas internacionales del trabajo, que establecen unos principios y unos derechos básicos en el trabajo. Dichas normas internacionales se proyectan especialmente sobre las migraciones laborales. El objetivo de dichas normas es promover flujos migratorios laborales que se asienten en condiciones de libertad, dignidad, equidad y seguridad en sintonía con el concepto de trabajo decente. Los Convenios de la OIT se aplican con carácter general a todos los trabajadores y su efecto jurídico expansivo incluye ineludiblemente a los trabajadores migrantes. Se trata, sin duda, de convenios estrechamente relacionados con el trabajo de las personas migrantes y que nos obliga a realizar un análisis transversal y sistemático de una regulación ciertamente dispersa.

Palabras Clave: Derecho laboral internacional, Convenios Internacionales OIT, Trabajadores migrantes, igualdad y no discriminación, condiciones de empleo y ocupación.

Abstratc: This paper analyzes the treatment of the protection of migrant workers in international conventions of the ILO. The study relates the specific Conventions on this vulnerable group in connection with the general ILO Conventions. The report provides a review of the traditional response raised by ILO Conventions, as international labor standards, which set out basic principles and rights at work. These international standards apply especially on labor migration. The objective of these rules is to promote labor migration flows to settle in conditions of freedom, dignity, equity and security in line with the concept of decent work. ILO Conventions apply generally to all workers and their expansive legal effect unavoidably includes migrant workers. Undoubtedly, the Conventions are closely linked to the work of migrants and that means performing a cross and systematic analysis of a regulation certainly dispersed.

Keywords: International Labor Law, ILO Conventions, migrant workers, equality and non discrimination, conditions of employment and occupation.

1 EL INTERÉS DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS FLUJOS MIGRATORIOS LABORALES

El aumento de los flujos migratorios laborales se ha experimentado debido a la propia globalización económica y a la ausencia de posibilidades de empleo en los países de origen, que con carácter general hacen de la migración casi la única alternativa para las personas migrantes[2]. Ciertamente, se trata de un fenómeno que afecta a distintos colectivos, por ejemplo, trabajadores estacionales o temporales, trabajadores en situación irregular, victimas de trata y de trabajo forzoso, trabajadores cualificados[3] etc. La mayor parte de las migraciones responden a cuestiones laborales y, en este sentido, la OIT se ha preocupado especialmente de la perspectiva laboral de los flujos migratorios. La OIT desarrolla programas y acciones dirigidos a la protección de los trabajadores migrantes, que derivan de la aplicación de los derechos fundamentales internacionales en el trabajo contemplados en los convenios internacionales específicos y generales. Ello supone promover condiciones para asegurar que los flujos migratorios laborales se desarrollen garantizando la igualdad de trato y de oportunidades, reconociendo la importante contribución que dichas migraciones suponen especialmente en los países de destino, ya que contribuyen al crecimiento económico y a la creación del bienestar.

Los trabajadores migrantes se configuran como un colectivo especialmente vulnerable, circunstancia que se presenta especialmente en el momento de acceso al empleo[4]. En este sentido, las personas migrantes se ven obligadas a asumir trabajos que evitan los nacionales en sectores económicos menos atractivos, trabajos con baja cualificación del sector servicios, servicios domésticos, trabajos estacionales, labores peligrosas o insalubres, o incluso trabajos en la economía informal. Dichas situaciones de trato diferencial se encuentran condicionadas en la práctica por el obstáculo insalvable de la baja cualificación de los trabajadores migrantes, aunque en muchas circunstancias dichos trabajadores acreditan una formación adquirida en sus países de origen, cuyas competencias profesionales no son reconocidas en el Estado de acogida.

La mayor vulnerabilidad de los trabajadores migrantes se aprecia en el desarrollo de las relaciones laborales, mostrándose situaciones de trato desigual en comparación con los trabajadores nativos; por ejemplo, en relación a los incumplimientos contractuales, impagos salariales o despidos injustificados. Ello supone la existencia de relaciones laborales con una elevada dosis de inseguridad en el empleo y con condiciones de trabajo menos ventajosas. Efectivamente, dicha vulnerabilidad en el empleo sitúa a los trabajadores migrantes ante la explotación y la precariedad laboral, lo que implica situaciones de desigualdad y discriminación en el trabajo. De igual modo, estos trabajadores migrantes encuentran dificultades prácticas para la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato en materia de Seguridad Social, ya que sus relaciones laborales generalmente temporales implican de facto un bajo grado de protección social y en muchos casos los reducidos períodos de cotización condicionan la protección social contra los riesgos profesionales o impiden la transferencia de los derechos de Seguridad Social. De igual modo, el desempleo afecta especialmente a los trabajadores migrantes. Sin duda, el índice más elevado de desempleo lo sufren más los trabajadores migrantes en los países desarrollados de la Unión Europea y la OCDE, en comparación con los trabajadores nacionales. Asimismo, conviene indicar que estas altas tasas de desempleo en los países desarrollados repercuten con más intensidad en las mujeres y jóvenes migrantes, que son particularmente vulnerables al desempleo.

Las migraciones laborales es una cuestión de naturaleza transversal, que se encuadra en el ámbito del programa del trabajo decente[5]. Ello presupone promover que las migraciones se asienten en condiciones de libertad, dignidad, equidad y seguridad en sintonía con el concepto de trabajo decente. Los movimientos migratorios internacionales tienen actualmente naturaleza compleja y son diversos en sus manifestaciones y razones que los motivan. La respuesta tradicional de la OIT a dicho fenómeno se ha producido en virtud de los Convenios de la OIT. Estas disposiciones normativas se aplican con carácter general a todos los trabajadores y su efecto jurídico expansivo incluye ineludiblemente a los trabajadores migrantes. Se trata, sin duda, de convenios estrechamente relacionados con el trabajo de las personas migrantes y que nos obliga a realizar un análisis transversal y sistemático de una regulación ciertamente dispersa.

Dichos convenios especialmente relevantes, que analizaremos posteriormente en sus efectos esenciales, son los siguientes: convenio sobre la abolición del trabajo forzoso de 1957 (núm. 157), Convenio sobre la población indígena y tribal de 1957 (núm. 107), Convenio sobre los pueblos indígenas y tribales de 1989 (núm. 169), Convenio sobre la política del empleo de 1964 (núm. 122), Convenio sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación de 1948 (núm. 87), Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva de 1949 (núm. 98), Convenio sobre igualdad de remuneración (núm. 100) de 1951, Convenio sobre la discriminación en el empleo y la ocupación de 1958 (núm. 111), Convenio sobre la protección del salario de 1949 (núm. 95), Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102), Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social) de 1962 (núm. 118), Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social de 1982 (núm. 157)[6].

Desde el punto de vista de la protección del trabajo migrante, nuestra atención se dirige a los trabajadores que encuentran en el acceso al empleo y en la ocupación prácticas discriminatorias ligadas a su condición migrante y cuyas relaciones se ven sometidas a elevadas dosis de precariedad laboral. El fenómeno de las migraciones laborales está en conexión con los desafíos que han impuesto los cambios económicos, demográficos y tecnológicos, que demandan la presencia de los trabajadores extranjeros en los países industrializados. Ciertamente, los trabajadores migrantes ocupan generalmente empleos que no se logran cubrir con los trabajadores nacionales, y en su incorporación y actuación en el mercado de trabajo pueden encontrar diversas barreas formales o informales que iremos analizando. Dichos obstáculos impiden el acceso a un trabajo digno y justo. Con todo, conviene apuntar que la actual crisis económica y del empleo ha afectado especialmente a las condiciones de empleabilidad de los trabajadores migrantes. La actual recesión económica ha supuesto, como veremos, una pérdida de protagonismo del tema de los trabajadores migrantes en comparación con las acciones internacionales previas a la crisis económica.

2 LA TUTELA DE LAS CONDICIONES DE EMPLEO DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES: PRESUPUESTO Y CONTENIDO NECESARIO DEL TRABAJO DECENTE

El objetivo de la protección es necesariamente la lucha por unas condiciones laborales dignas que se apliquen en modelos de relaciones laborales estables, que puedan resistir a los cambios de los ciclos económicos. Sin duda, este es el mejor modo de reducir la exclusión social y la pobreza, que generan nuevas formas de desigualdad[7]. Cuando hablamos de trabajo decente estamos pensando en el desarrollo de condiciones laborales justas ligadas a la dignidad de la persona[8]. Ello implica, ciertamente, la consecución de una remuneración adecuada, el ejercicio del trabajo en condiciones de libertad, la aplicación equitativa de las condiciones laborales, la seguridad jurídica y el respeto a la dignidad del trabajador. No cabe duda, que al tratarse de un objetivo sumamente ambicioso, ello sobrepasa la perspectiva puramente laboral y tiene una proyección social evidente[9].

La conexión de la igualdad con el trabajo decente significa luchar por la cohesión social y combatir los índices de pobreza[10]. No cabe duda que la pobreza y la exclusión social están igualmente presentes en el mercado de trabajo y generan situaciones de discriminación laboral y precisamente la reducción de la pobreza tiene mecanismos directos de aplicación en el mercado de trabajo[11]. Este objetivo es especialmente importante en un mundo globalizado como el actual, en el que las migraciones laborales se han intensificado y las sociedades nacionales están haciéndose cada vez más diversas. En estos contextos la lucha por la defensa de los derechos fundamentales en el trabajo y en la sociedad dependen de la garantía de la asimilación y la inclusión social.

Sin duda, un impulso importante a la protección de los trabajadores migrantes se realizó en 2007 con adopción del Marco multilateral de la OIT para la migración laboral. Este nuevo marco de actuación hace especial énfasis en la discriminación que sufren los trabajadores migrantes y se solicita la promoción de sus derechos desde la perspectiva de los derechos humanos. Ciertamente, ello supuso un importante paso adelante, enfocando la migración desde un tratamiento basado en los derechos. Esta nueva perspectiva basada en la protección mediante derechos intenta ofrecer un tratamiento justo al colectivo de trabajadores migrantes en el mundo e intenta promover la adopción de normas jurídicas que puedan impulsar políticas y prácticas en beneficio de la igualdad de las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores migrantes.

Este nuevo tratamiento de las migraciones laborales implica necesariamente la necesidad de dar una respuesta adecuada a la denominada migración irregular (no ilegal)[12], que es el término generalmente aceptado por la OIT y que se proyecta sobre el trabajo clandestino que desarrollan personas cuya situación de extranjería en el país de empleo no se encuentra formalmente regularizada. Sin duda, se trata de un gran problema social, ya que se estima que alrededor de un quince por ciento de los trabajadores migrantes se encuentra en situación irregular[13]. En muchos casos, se trata de situaciones evidentes y estructuralmente implantadas, que las autoridades laborales toleran y que se desarrollan en el ámbito de la economía informal. Ciertamente, en la actualidad en la normativa específica de la OIT existe un vacío de protección en relación a los trabajadores migrantes temporales y a los migrantes que prestan servicios en situación irregular. Los Estados tienden generalmente a garantizar formalmente a los trabajadores migrantes regulares o irregulares una igualdad de trato con los nacionales en lo que respecta a la remuneración, límites de tiempo de trabajo y descansos. Efectivamente, la OIT recomienda el desarrollo de estas prácticas nacionales con el fin ayudar al desarrollo de procesos migratorios justos y equitativos desde el punto de vista del trabajo decente[14].

Evidentemente, los programas actuales de migración laboral temporal desarrollados por los Estados no dan respuesta a la demanda permanente de trabajadores migrantes e impiden con carácter general que los trabajadores migrantes se puedan afincar definitivamente en el país de empleo. Sin duda, estos programas de migración temporal y circular deberían respetar el principio de igualdad de trato entre los trabajadores migrantes y los nacionales. Especialmente, la migración irregular no es solamente una cuestión de orden público, sino que supone la necesidad de implementar vías alternativas de regulación que tengan en cuenta la realidad de las relaciones jurídico privadas existentes. Sin duda, las políticas de regularización pueden ser una vía de fomento del trabajo decente, evitando situaciones de abuso y explotación. Asimismo, pueden reducir el margen de acción de las prácticas discriminatorias, sin olvidar, su importante repercusión en la reducción de la economía informal y la declaración del trabajo asalariado que es una fuente de ingresos para la Seguridad Social por la vía de las cotizaciones sociales[15]. Se trataría, en definitiva, de un mecanismo que asegura el aumento de la protección y evita la no discriminación, reconociendo situaciones de igualdad de derechos.

3 LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LOS CONVENIOS DE LA OIT: EL ESPECIAL TRATAMIENTO DE LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES

El objetivo de la igualdad de los trabajadores migrantes está formalmente reconocido en los principales convenios internacionales que protegen los derechos humanos. Nos estamos refiriendo a importantes normas internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (art. 2), que contempla la igualdad y no discriminación como derecho básico de los seres humanos. Debemos destacar la proclamación general del derecho a la igualdad, que garantiza que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos” (art. 1). Estamos, pues, ante un derecho humano que gozan todas las personas “sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” (art. 2).

El Pacto internacional sobre los derechos civiles y políticos de 1996 garantiza asimismo en el ejercicio de los derechos civiles la igualdad ante el Derecho y prohíbe cualquier tipo de práctica discriminatoria en el trabajo. La igualdad efectiva se garantiza respecto de todas las personas, “sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (artículo 2.1). Asimismo, el Pacto internacional sobre derechos civiles y políticos establece que nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre o constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 garantiza los principios de igualdad y no discriminación, cuya aplicación es objeto de un seguimiento periódico por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[16]. Se asegura el libre ejercicio de los derechos “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social “ (art. 2.2)[17]. Concretamente, en el ámbito laboral se garantiza el derecho al trabajo y a la formación profesional, el disfrute de favorables condiciones de trabajo, salarios justos y en régimen de igualdad por el trabajo desarrollado, seguridad y salud en el contrato, igualdad de promoción en el trabajo, descanso, ocio y limitación de la jornada y vacaciones, así como poder formar parte de sindicatos y ejercer el derecho a la huelga (art. 6-8).

Con carácter general, conviene indicar que dichos instrumentos internacionales sobre derechos humanos contemplan cláusulas abiertas relativas a la igualdad y no discriminación. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado que se prohíbe implícitamente la discriminación por razón de nacionalidad y ello aunque en algunos de estos textos internacionales no se haga referencia explícita a la nacionalidad como motivo de discriminación. El Tribunal ha resuelto que no se pueden denegar las prestaciones de seguridad social a los migrantes únicamente por ostentar una nacionalidad extranjera. Se trata, pues, de un planteamiento protector desde la óptica de los derechos humanos. En efecto, estamos en presencia de un derecho fundamental que se aplica a los trabajadores con independencia de su condición regular o irregular en el país en que se hallen y ello debido a que el disfrute de los derechos humanos fundamentales no está vinculado a la ciudadanía o a la residencia regular en el país de acogida[18]. El principio de no discriminación tienen un papel central en la configuración de los derechos humanos de los trabajadores migrantes y las cláusulas de no discriminación contenidas en los convenios internacionales sobre derechos humanos son de aplicación general[19].

Asimismo, la supresión de la discriminación en el trabajo forma parte de los propios principios constitutivos de la OIT desde su creación en 1919. La acción internacional contra la discriminación tiene su propio origen en los objetivos de la OIT, entre los que figura la justicia social, la libertad y la igualdad. Concretamente, en el Tratado de Versalles de 1919 se recoge el deber de la OIT de tutelar específicamente a los trabajadores migrantes, especialmente en los supuestos de tráfico o trata de personas, así como en el ámbito de la migración irregular. El Tratado de Versalles asegura la igualdad en el empleo y la ocupación, dado que las “las reglas que en cada país se dicten con respecto a las condiciones del trabajo deberán asegurar un trato económico equitativo a todos los obreros que residan legalmente en dicho país” (art. 427).

La propia Declaración de Filadelfia de 1944, así como en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 (Conferencia Internacional del Trabajo de 18 de junio de 1998) conceden el máximo reconocimiento a la igualdad de trato de los trabajadores migrantes. Concretamente, se contempla el compromiso de eliminar cualquier tipo de discriminación en el empleo y la ocupación [punto 2, letra d)][20]. Por su parte, la Declaración de Filadelfia de 1944, relativa a los fines y objetivos de la OIT, presta una atención especial a los problemas de los trabajadores migrantes. Dicha Declaración vino en su momento a reforzar significativamente los objetivos de la Constitución de la OIT, mediante la necesidad de mejorar las condiciones de trabajo y la promoción de un crecimiento más equitativo, teniendo como objetivo la promoción del pleno empleo con respeto a la dignidad, la seguridad y la igualdad de oportunidades. Concretamente, la Declaración de Filadelfia de 1944, actual Carta de Constitución de la OIT, garantiza que “todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades” [Anexo a la declaración relativa a los fines y objetivos de la OIT, epígrafe II, letra a)]. De este modo, los derechos laborales de los trabajadores migrantes están indisolublemente ligados a los derechos fundamentales en el trabajo reconocidos en la Constitución de la OIT[21]. Estamos, pues, ante un principio rector de la propia OIT, que prácticamente durante un siglo ha trabajado intensamente por implementar dicha máxima en las relaciones laborales desde un punto de vista globalizado.

La igualdad y no discriminación se configura como un derecho ligado a la propia dignidad de la persona[22] y ello es una consecuencia derivada de la propia naturaleza de los principios y derechos fundamentales en trabajo. Su carácter universal implica su aplicación a todas las personas con independencia del Estado a que pertenezcan y, por tanto, son derechos que disfrutan los trabajadores migrantes sin perjuicio de su situación regular o irregular en el país donde prestan servicios. Con todo, la OIT ha venido reforzando en sus instrumentos internacionales generales la garantía de la igualdad y no discriminación. La Declaración de principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 contempla el deber de la OIT de prestar especial atención a los problemas de los trabajadores migrantes[23], asegurando empleo y ocupación libre sin posibilidad de discriminación. Concretamente, garantiza la igualdad y no discriminación de los trabajadores migrantes, sin tener en cuenta su nacionalidad o la situación de residencia regular o irregular[24] y los Estados miembros de la OIT se comprometen a observar dichos principios incluso con carácter previo a la propia ratificación de los convenios internacionales específicos de la OIT en materia de trabajadores migrantes[25].

En el ámbito de los trabajadores migrantes, la Convención internacional de Naciones Unidas sobre protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares de 1990, vigente desde el año 2003, supone una respuesta específica de Naciones Unidas en la que ha influido la acción de la OIT. Dicho convenio aborda los problemas de los flujos migratorios laborales y viene a ampliar la protección de los derechos universales para este colectivo especial, permitiendo su recepción por parte de las legislaciones nacionales. Sin duda, se trata de un instrumento internacional que acoge las reglas propias de los convenios OIT núms. 97 y 143 (vid. infra), permitiendo la ampliación de la protección al ámbito de los derechos económicos, sociales, culturales y civiles de los trabajadores migrantes. Y, especialmente, contempla un tratamiento específico al fenómeno de la agrupación familiar, extendiendo la garantía de la igualdad a los familiares que acompañan a los trabajadores migrantes en sus estancias. De forma complementaria, debemos destacar igualmente la importancia de distintos instrumentos de Naciones Unidas que vienen a proteger a los trabajadores en las migraciones laborales. En este sentido, destacamos la Convención de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965), la Convención de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979)[26] o la declaración de la Asamblea General de Naciones Unidos relativa a los objetivos de Desarrollo del Milenio con el fin de reducir la pobreza (2000).

Asimismo, la igualdad y no discriminación se asegura gracias al enfoque del desarrollo de los derechos de las personas migrantes basado en el respeto de los derechos humanos, que ya fue reconocido en la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos de 1993 y que ha ido evolucionando hasta la configuración del Marco multilateral de la OIT para las migraciones laborales[27]. El Marco multilateral contempla la garantía de los derechos humanos de los trabajadores con independencia de su situación, aunque se presenta como criterios no vinculante en el ámbito de una economía global[28]. Sin duda, gravita de forma recurrente el debate sobre la insuficiente eficacia jurídica de los derechos fundamentales internacionales, debido especialmente al bajo nivel de coercibilidad que tienen las normas internacionales. Por tanto, las reglas de protección de los trabajadores migrantes en condiciones de igualdad se presentan como un mecanismo de soft law internacional, que pretende generar un contexto normativo de referencia que anime a los Estados miembros a contemplar dichas normas en sus sistemas jurídicos-laborales[29].

Del mismo modo, distintos sistemas regionales de integración contemplan en sus instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos cláusulas abiertas relativas a la igualdad y no discriminación, cuya aplicación implica la prohibición de las distinciones injustificadas hacia las personas por razón de su nacionalidad. En este punto, en el ámbito del Consejo de Europa es preciso resaltar la relevancia del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas de 1950 (art. 14), cuyas proclamaciones de garantía del principio de la igualdad están igualmente contempladas en las Constituciones de los Estados miembro.

Especial importancia tiene el marco normativo de la Unión Europea. La OIT ha resaltado los importantes avances realizados en el seno de la Unión Europea, que ha desarrollado un ambicioso proyecto de remoción de la desigualdad. El Tratado de la Comunidad Europea, según su versión del Tratado de Ámsterdam de 1997, contempló la garantía de la plena igualdad entre los hombres y las mujeres en el trabajo, sin distinción de nacionalidad, como un mandato para los Estados miembros (art. 2). Asimismo, la libre circulación instaurada en la Unión Europea, implica la supresión de cualquier forma de discriminación por razón de nacionalidad entre ciudadanos de Estados miembros de la UE, que está expresamente prohibida en virtud del artículo 18 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Esta disposición también debería invocarse, en principio, para prohibir las diferencias de trato injustificables e ilegales por razón de nacionalidad que se aplican entre distintos grupos de ciudadanos que no pertenecen a la UE, toda vez que engloba asimismo la parte del Tratado relativa al “Espacio de libertad, seguridad y justicia”, referente a la formulación y elaboración de las políticas europeas en materia de inmigración y asilo. Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada por el Tratado de Niza de 9 diciembre de 2000, contiene una cláusula abierta de igualdad y no discriminación, ya que todas las personas son iguales ante la Ley (art. 20) y se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad (art. 21.1 y 2). Asimismo, se reconoce que la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad se asegura en el ámbito de aplicación del Tratado constitutito de la Comunidad Europea y el Trabajo de la Unión. Sin duda, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ha reforzado la garantía de la igualdad, prohibiendo por completo cualquier manifestación de discriminación en el trabajo (arts. 20 a 23).

4 CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES EN LOS CONVENIOS ESPECÍFICOS DE LA OIT

Los convenios específicos sobre trabajadores migrantes garantizan el principio de igualdad de trato y de oportunidades, así como la ausencia de prácticas de discriminación en el trabajo. Sin duda, la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades de los trabajadores migrantes representa una medida efectiva de protección, ligada al respeto de la dignidad de la persona. Asimismo, se considera que la garantía de la tutela jurídica evita el denominado dumping social. De este modo, se asegura que el recurso al trabajo de las personas migrantes tiene el mismo valor para las empresas que el coste soportado por éstas respecto de los trabajadores nacionales[30].

Los instrumentos normativos específicos adoptados por la OIT son el convenio núm. 97 (revisado) de 1949 y el Convenio núm. 143 (disposiciones complementarias) de 1975, así como las Recomendaciones núm. 86 de 1949 y la Recomendación núm. 151 de 1975 de la OIT[31]. Las normas contenidas en los convenios definen el estatuto de los trabajadores migrantes, abordando el proceso de migración desde el tránsito migratorio hasta las situaciones de inmigración tanto temporal como permanente. De igual modo, se contemplan excepciones como las relativas a los trabajadores transfronterizos, artistas o profesionales liberales. Dichas normas configuran el marco normativo básico y mínimo de protección de los trabajadores migrantes, reconociendo como objetivo principal la eliminación de las discriminaciones y el logro de la igualdad de trato y de oportunidades[32]. Sin duda, estos convenios específicos son una muestra de la preocupación de la OIT por los trabajadores migrantes como grupo especialmente vulnerable. Dichos convenios se complementan a efectos de tutela con otros convenios de la OIT generales como el convenio sobre discriminación en el empleo y la ocupación núm. 111 de 1958, el convenio sobre igualdad de remuneración núm. 100 de 1951 o los convenios relativos a la Seguridad Social (vid. infra). Sin duda, uno de los aspectos esenciales de estos instrumentos normativos se refiere a su ámbito subjetivo de aplicación, ya que dichas normas se aplican, como sucede con carácter general con los derechos humanos, a todas las personas por igual[33], incluidos los trabajadores migrantes irregulares, a menos que se indique expresamente lo contrario como así hacen los convenios expresamente en determinados aspectos[34].

Ciertamente, estos convenios específicos se adoptaron hace ya muchos años y, sin duda, la respuesta de la OIT al fenómeno de las migraciones laborales ha evolucionado[35]. Ello significa que las normas contenidas en su articulado deberían interpretarse a favor de la libertad y la observancia de la igualdad, teniendo en cuenta la propia promoción de los derechos fundamentales en el trabajo realizada por la OIT (vid. supra). En efecto, el contexto económico y social de las migraciones internacionales ha cambiado sustancialmente desde la aprobación de los Convenios 97 y 143, en 1940 y 1970 respectivamente. Y ello implica la necesidad de adaptación de dicho marco a la actual economía globalizada, asegurando la observancia del principio de igualdad y no discriminación[36]. En este sentido, podemos citar como ejemplo el aumento del protagonismo de la participación de la mujer en los procesos migratorios, que demanda una respuesta especial desde la perspectiva de la igualdad de trato como persona migrante a la que se suma la condición de mujer. De este modo, la interpretación del estatuto del trabajador migrante basada en derechos es un cambio sustancial, que asegura un espacio de integración e inclusión social de los trabajadores migrantes[37].

Las cláusulas normativas de los convenios específicos deben igualmente interpretarse teniendo en cuenta las nuevas líneas de acción del Marco multilateral para las migraciones, así como las declaraciones de la OIT sobre el enfoque de las migraciones internacionales basado en derechos. Sin duda, los impulsos más intensos a favor de la igualdad y la no discriminación afectarían a las ratificaciones de dichos instrumentos internacionales, que se configuran como estatuto de soft law con el fin de buscar en estándar mínimo internacional. A pesar de dicha flexibilidad, debemos destacar el bajo número de ratificaciones de dichos convenios, siendo especialmente más bajo el índice de ratificación del convenio núm. 143 (veintitrés ratificaciones), al extender la protección en igualdad más allá de la acción de los poderes públicos[38], lo cual hace que la negativa estatal provenga generalmente de los países de acogida[39]. En este punto, conviene indicar que el acto de ratificación de dichos convenios es importante, porque los trabajadores migrantes podrán beneficiarse de los beneficios anejos a dichos convenios. Ello es así siempre que el Estado en el que residen y prestan sus servicios lo ha ratificado, con independencia de si su Estado de origen es o no signatario del mismo. Esto significa que la aplicación de estos convenios no se basa en exigencias de reciprocidad, que son propias de los convenios bilaterales entre Estados[40]. A pesar de todo, dichos convenios específicos han jugado un papel importantísimo, ya que han influido en la adopción de convenciones y declaraciones posteriores de la OIT y de Naciones Unidas, e igualmente han permitido impulsar en muchos países la elaboración de leyes específicas de promoción de la igualdad en materia migratoria[41].

5 LA GARANTÍA DE LA ASISTENCIA A LAS PERSONAS MIGRANTES

El convenio núm. 97 de la OIT centra su atención en la migración internacional para el empleo y garantiza la protección contra la discriminación de los trabajadores migrantes (art. 6). Concretamente, los Estados tendrán que garantizar asistencia a las personas migrantes que se encuentren legalmente en el país de acogida, sin que quede espacio para la discriminación por razones de nacionalidad, raza, religión o sexo, lo que impide la posibilidad de conceder un trato menos favorable del dispensado a los propios nacionales (art. 6.1). No obstante, este mismo precepto condiciona, con gran flexibilidad, el reconocimiento de la cláusula de igualdad y no discriminación al hecho de que el tratamiento en materia condiciones de trabajo y empleo, vivienda, seguridad social, etc., esté reglamentado por la legislación o dependa de las autoridades administrativas del Estado en cuestión [art. 6.1 a)]

Según la interpretación de la Comisión de Expertos, la exigencia de igualdad de trato y de oportunidades contenida en el Convenio núm. 97 (art. 6) no solamente se proyecta sobre el trabajador migrante, sino que igualmente es extensiva a sus familiares que se encuentren legalmente en el Estado de acogida. El convenio obliga a los Estados a mantener un servicio gratuito apropiado (art. 2), que preste ayuda a los trabajadores migrantes en el acceso al empleo, que en muchos casos podrá convivir con servicios privados de contratación y colocación a los que el Convenio no se refiere, lo que implica que los servicios gratuitos serán generalmente los servicios públicos de empleo. Dicho instrumento, junto a la Recomendación núm. 86, intenta suprimir las desigualdades de trabajo derivadas de la acción de los poderes públicos en su actuación administrativa[42]. Por tanto, estamos ante la previsión de una actuación de los Estados dirigidas a facilitar las migraciones laborales mediante servicios de asistencia de naturaleza gratuita, que proporcione información a los trabajadores migrantes.

De este modo, se prohíben formalmente las desigualdades de trato entre los trabajadores migrantes en situación regular y los trabajadores nacionales, sin establecer diferencias entre los casos de las migraciones temporales o permanentes (arts. 6 y 8). Por tanto, se trata el fenómeno de las migraciones laborales en su conjunto y de forma genérica[43]. Es decir, con carácter general, el convenio núm. 97 garantiza la igualdad de trato entre trabajadores nacionales y extranjeros, cuando éstos se encuentren de forma regular en el país de prestación de servicios (art. 6.1), abarcando esta garantía al beneficio de los derechos laborales (libertad sindical, limitación de la jornada, descansos, salario suficiente, etc.) y la protección social, así como el derecho de acceder a la formación y a la promoción profesional, y se aseguran las condiciones para poder ejercer el derecho de reunificación familiar. Y, en este sentido, se intenta facilitar las condiciones de salida, el viaje y la propia admisión de las personas migrantes, sin que puedan tener un trabajo menos favorables que sus nacionales. Con todo, las reglas de extranjería relativas a la admisión y las exigencias de residencia legal se definirán por los propios Estados y podrán contemplar reglas especiales que ofrezcan un mejor tratamiento en función de la existencia de Convenios bilaterales o multilaterales.

El problema más importante de los trabajadores migrantes reside en la segregación profesional, que es ciertamente un claro ejemplo de discriminación en la ocupación. Por ello, incluso superado el difícil hándicap del acceso al empleo, los trabajadores migrantes encuentran posteriormente importantes desventajas en el empleo y la ocupación. En este punto, debemos apuntar la relevancia del convenio sobre la discriminación en el empleo y la ocupación de 1958 (núm. 111). Dicho convenio protege a todos los trabajadores contra la discriminación, es decir, como medio de reacción ante “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación” [art. 1, a)]. La protección se dispensa a pesar de que la nacionalidad no se encuentra entre los motivos de discriminación prohibidos expresamente [art. 1.a) Convenio 111 OIT]. Ello se debe a que la persona migrante se encuentra excluida o tratada desfavorablemente en razón a las causas prohibidas por el convenio, es decir, debido a la raza, el color, el sexo, la religión, la opinión política, el origen social o la ascendencia nacional[44].

Precisamente, la OIT insisten por medio de sus órganos de control de que los trabajadores migrantes están igualmente protegidos por este instrumento, máxime cuando se encuentran especialmente afectados por ser víctimas prototípicas de la discriminación en el empleo y la ocupación[45]. Los Estados que han ratificado dicho convenio tienen que aplicar políticas nacionales que promuevan la igualdad de oportunidades y de trabajo, eliminando todas las formas de discriminación en el empleo y la ocupación. El problema afecta especialmente a los trabajadores migrantes con menos recursos y perfiles profesionales poco cualificados. Generalmente, los trabajadores migrantes altamente cualificados, cuyas competencias son reconocidas en el país de destino encuentran menos problemas en la práctica y suelen tener más garantías para poder realizar una prestación de servicios permanente[46].

Los trabajadores migrantes son víctimas de discriminación en muchos casos en el acceso al empleo, así como durante la dinámica de las relaciones de trabajo. Especial reflexión merecen las barreras formales e informales existente en el acceso al empleo. Con carácter general, la OIT advierte del alto grado de discriminación existente en el mercado laboral de los países industrializados respecto de los trabajadores migrantes. Estudios de la OIT demuestran que más de uno de cada tres trabajadores migrantes que aspiraban a un puesto fueron injustamente excluidos de la selección[47]. En relación a la ocupación, indudablemente la crisis económica ha producido en la práctica un aumento de las diferencias en el empleo entre trabajadores migrantes y nacionales. El objetivo de la OIT es promover condiciones de trabajo digno ante el problema de la segregación de los trabajadores en determinadas ocupaciones donde no se precisa un alto grado de cualificación[48]. Según los estudios de la OIT, el desarrollo de condiciones de trabajo y empleo injustas se aplican tanto en países industrializados[49] como en vías de desarrollo, y ello hace referencia a los bajos salarios, a las largas jornadas, a las condiciones insalubres, o a la exclusión del trabajador extranjero del comité de empresa por ser nacional del país de la empresa, a los supuestos de denegación de protección social (por ejemplo, denegar las bajas laborales por enfermedad o el problema de acceso a las prestaciones sociales en los casos de trabajo clandestino o por la temporalidad de las prestaciones laborales)[50].

6 EL RESPETO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES EN LAS RELACIONES PRIVADAS

El Convenio núm. 143 de la OIT refuerza la necesidad de respetar los derechos y libertades fundamentales de todos los trabajadores migrantes (art. 1), protección que deberán asegurar los Estados con independencia del carácter regular o irregular de la residencia del trabajador migrante[51]. Por tanto, el convenio contempla la obligación general de los Estados de respetar los derechos humanos básicos de los trabajadores migrantes protegiendo a las personas migrantes que residen en el país de destino. Sin duda, el principal problema consiste en interpretar hasta donde alcanza la defensa de los derechos humanos de los trabajadores migrantes. Ciertamente, deberíamos entender que el derecho de igualdad de trato y de oportunidades sería esencial y centro de gravedad en el objeto de la protección. Sin embargo, el propio Convenio núm. 143 contempla un tratamiento diverso al tema de la igualdad.

La primera parte del Convenio se refiere a las migraciones en condiciones abusivas y en este punto el art. 1 garantiza expresamente el respeto de los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes. Sin duda, y desde la óptica de la igualdad de trato y de oportunidades, el Convenio núm. 143 presta especial atención a la protección de los trabajadores migrantes que sufren condiciones de empleo y trabajo abusivas y lucha contra la migración clandestina, así como contra la migración en situación irregular (art. 3). Los Estados están obligados a combatir las situaciones de empleo ilegal, así como erradicar las migraciones promovidas en régimen de clandestinidad[52]. Por tanto, en estas cuestiones se garantiza la igualdad de forma expansiva abarcando a trabajadores regulares o irregulares, ya que el bien protegido es la propia libertad y dignidad de la persona. El Convenio núm. 143 pretendía en su momento actualizar la respuesta de la OIT al fenómeno de las migraciones, especialmente al problema de la migración irregular que en los años setenta convivió con un época de crisis económica y de empleo.

El Convenio es ciertamente ambicioso, ya que garantiza la igualdad de trato de los trabajadores migrantes en situación irregular en sus derechos básicos de empleo, especialmente en materia salarial por los trabajos anteriormente prestados (art. 9), y permite un ámbito de protección concreto en los casos de pérdida sobrevenida del empleo, que no puede dar lugar a la pérdida del permiso de residencia o de trabajo y, por tanto, el trabajador no podrá ser considerado en situación irregular (art. 8). En materia de seguridad social, la protección en esta primera parte se reconoce a los trabajadores migrantes regulares, pero aquellos que se encuentre sobrevenidamente de forma irregular, solamente tendrán derecho a la protección por sus derechos de seguridad social derivados de empleos anteriores en régimen regular. Por tanto, en esta primera parte del Convenio vemos como la garantía de protección de los derechos humanos no alcanzaría plenamente a la acción protectora de Seguridad Social.

En la segunda parte del Convenio núm. 143 los Estados signatarios se comprometen a aplicar una política nacional orientada a promover y asegurar la igualdad de oportunidades y de trabajo para los trabajadores migrantes y sus familiares (art. 10). Específicamente, esta parte dedicada monográficamente a la igualdad de oportunidades y de trato (arts. 10-14) contempla restrictivamente la aplicación del principio a los trabajadores migrantes y sus familiares que se encuentren en situación regular conforme a las normas de extranjería del país de acogida (art. 10), sin hacer referencia expresa al tratamiento diferencial en función de la residencia temporal o permanente. La referencia a los vínculos familiares implica que los Estados firmantes se comprometen a facilitar la reagrupación familiar en relación al trabajador migrante que tiene residencia legal.

El tratamiento de la igualdad en esta parte segunda del Convenio supone un avance respecto el Convenio núm. 97, ya que la igualdad no se refiere solamente a la igualdad de trato, sino que tiene un ámbito mayor de acción refiriéndose igualmente a la igualdad de oportunidades en las relaciones privadas. Ciertamente, este instrumento, así como la Recomendación núm. 151, suponen un cambio importante respecto del Convenio núm. 97, ya que el objetivo no gravita tanto en eliminar el posible trato desigual por la acción de la Administración (especialmente por parte de los servicios públicos de empleo), sino garantizar la igualdad de trato y de oportunidades y suprimir las posibles discriminaciones también en las relaciones jurídico privadas[53]. En este sentido, destaca la garantía de reglas relativas a la libertad de trabajo como medida a favor de la igualdad, permitiendo que los trabajadores migrantes puedan cambiar de empresario una vez transcurridos como mínimo dos años (art. 14). Ello es un mecanismo importante que evita posibles abusos empresariales. Efectivamente, facilita la movilidad en el mercado de trabajo y permite buscar otra colación asegurando una situación de indemnidad laboral. Con carácter general, la obligación de permanecer con el empleador por períodos muy largos puede dar lugar a que el empleador pueda de una manera injustificada presionar a su empleado, amenazándole con dejar de renovarle el contrato en función de su situación administrativa de residencia y de la correspondiente autorización para el trabajo.

El Convenio núm. 143 asegura la ausencia de discriminación en el acceso al empleo, así como en el propio desarrollo de la relación laboral, el derecho de sindicación y se garantiza la igualdad en el acceso a derechos básicos como la educación y la formación profesional a los efectos de conseguir la promoción personal y profesional (arts. 8 y 12). En este sentido, y en comparación con el convenio de 1949, se produce un avance en la garantía de la igualdad, al referirse a la igualdad de oportunidad y de trato en el empleo y la ocupación, los derechos sindicales y, en general, a las libertades individuales y colectivas, que son aplicables a los trabajadores migrantes o a los miembros de sus familias con residencia legal. Asimismo, se garantiza el derecho a la protección social asegurando la igualdad de trato, pero condicionado a la situación legal del trabajador migrante (art. 10). Ello conecta el Convenio num. 143 con los convenios generales de la OIT relativos a la Seguridad Social, que se refieren a la adquisición, conservación y, en su caso, exportación de los derechos de Seguridad Social (vid infra).

7 EL TRATAMIENTO DEL TRABAJO INFORMAL Y LA INSEGURIDAD LABORAL: LA LUCHA CONTRA EL TRABAJO FORZOSO Y LAS FORMAS DE EXPLOTACIÓN LABORAL

Los trabajadores migrantes en muchas ocasiones se ven forzados a desarrollar trabajos precarios y actividades desarrolladas mediante el autoempleo en la economía informal. Ciertamente, en muchos casos el autoempleo informal es una salida casi natural ante las barreras que encuentran los migrantes en el mercado de trabajo[54]. El empleo precario representa múltiples problemas y los trabajadores migrantes se muestran especialmente condicionados a aceptar dichos empleos, que implican contratos devaluados y remuneraciones bajas. Estas circunstancias sitúan a este tipo de trabajo en condiciones de subempleo presidido por el deterioro de las condiciones laborales.

La precariedad laboral ha cobrado un protagonismo especial en el actual contexto de crisis económica y del empleo. Según Naciones Unidas, la pérdida del empleo de las personas migrantes les ha obligado a buscar nuevas vías de ingresos recurriendo al autoempleo[55] y al empleo subordinado precario proveniente de la economía informal. Este nuevo espacio a la economía informal impide promover políticas eficaces para remover las situaciones injustas[56] y, lo que es más grave, nuevos espacios sustraídos del ámbito de aplicación de las legislaciones laborales y de Seguridad Social. Ello supone ciertamente un obstáculo efectivo a la extensión de las políticas de igualdad y dificulta la interdicción de la discriminación. Especialmente, el trabajo temporal afecta a los trabajadores migrantes debido a que generalmente los trabajadores nacionales ocupan trabajos indefinidos. La OIT ha destacado el considerablemente aumento de los empleos temporales y en muchos casos se producen fenómenos de temporalidad de carácter cíclico o, incluso casos de relaciones temporales cuasi permanentes, que sitúan a las personas migrantes en condiciones concretas de vulnerabilidad. Ello supone ocupar trabajos con contratos de corta duración, de duración temporal e incierta, o contratos temporales sometidos a sucesivas renovaciones que se conjugan con interrupciones contractuales. En definitiva, situaciones en muchos casos injustificadas que suponen un abuso de derecho y que implican la imposibilidad de garantizar un trabajo decente.

Sin duda, en este contexto la política desarrollada por los servicios nacionales de empleo sigue siendo un factor clave para asegurar la igualdad de oportunidades. Precisamente, el convenio OIT núm. 122 de 1964 contempla un sistema que orienta a los Estados sobre la adopción de disposiciones normativas que eliminen la pobreza y fomenten el desarrollo de políticas de empleo orientadas a la no discriminación. El objetivo es estimular políticas de empleo neutras, en las que no exista margen a la discriminación respecto a los trabajadores nativos. Sin duda, pobreza y discriminación se encuentra irremediablemente relacionadas y, en este sentido, la política de empleo puede dar lugar a una respuesta efectiva desde la equidad y la justicia social. Y ello no sólo desde la perspectiva subjetiva del propio colectivo migrante, sino también como medida de beneficio para el propio mercado de trabajo nacional mediante la mejora de las competencias y las aptitudes de sus miembros. Ello supone irremediablemente la necesidad de adecuar los servicios de empleo y el contenido de la formación profesional teniendo en cuenta la situación particular de los trabajadores migrantes. Igualmente, los colectivos de trabajadores migrantes deberían tener más fácil el recurso a los servicios de acceso al empleo, que prestan, por ejemplo, las agencias de colocación y las empresas de trabajo temporal. Se trata de un aspecto sumamente importante, dada la fuerte presencia de los trabajadores migrantes en el trabajo temporal[57].

Sin duda, la OIT insiste en garantizar a los trabajadores migrantes en igualdad de condiciones un espacio efectivo a la libertad de trabajo. Efectivamente, la libertad de trabajo está igualmente reconocida en los convenios específicos núms. 97 y 143 de la OIT anteriormente analizados, ya que el tema se refiere a la propia libertad de movimientos, residencia, derecho al trabajo y a la elección de empleo en condiciones justas, así como al respeto de la libertad sindical, el derecho de asociación y el acceso a la seguridad social (especialmente a la protección por desempleo). Con carácter general, los trabajadores migrantes encuentran obstáculos al ejercicio libre de la profesión deseada, debido a la existencia de modelos de segregación ocupacional. Los trabajadores migrantes siguen trabajando en líneas generales en sectores específicos y ocupan puestos de baja cualificación profesional.

Aún existen formas de trabajo de las personas migrantes que incumplen la libertad de trabajo y afectan a la propia dignidad de la persona. Sin duda, la libertad de trabajo es un presupuesto básico para el desarrollo de los derechos humanos en el trabajo y supone en la práctica la prohibición de cualquier forma de trabajo forzoso o servidumbre[58], que sigue siendo un obstáculo a la aplicación de principio de igualdad de trato y protección contra la discriminación. Se trata, pues, de una de las principales preocupaciones de la OIT[59]. Ciertamente, muchas personas son forzadas a migrar, en muchas ocasiones bajo falsas expectativas y son sometidas a condiciones de explotación laboral. Además, es preciso indicar que el trabajo forzoso afecta principalmente a mujeres y niños[60], aún más vulnerables dentro del colectivo de trabajadores migrantes, lo cual es un claro ejemplo de antitesis a la noción de trabajo decente[61].

El convenio sobre la abolición del trabajo forzoso de 1957 (núm. 157) aborda el tema las relaciones entre el trabajo forzoso y la discriminación racial, social o religiosa. En este mismo sentido, es preciso apuntar la proyección del Convenio sobre la población indígena y tribal de 1957 (núm. 107), que fue posteriormente sustituido y actualizado en 1989. El Convenio sobre los pueblos indígenas y tribales de 1989 (núm. 169) continúa con la tendencia de su predecesor. No cabe duda, que en la actualidad en el trabajo forzoso subyacen claros vínculos con las prácticas de discriminación racial, social o religiosa (vid. infra). En este sentido, conviene indicar que en muchos casos los trabajadores migrantes en situación irregular son más propensos a verse afectados por el trabajo forzoso, especialmente el derivado de la trata de personas. Ello supone que en muchas ocasiones el desarrollo del trabajo forzoso no es más que un efecto derivado de su situación irregular en el país de acogida y de su imposibilidad de poder ejercer su libertad de trabajo y de conseguir oportunidades en condiciones de igualdad. Se trata, en definitiva, de trabajos desarrollados sin derechos laborales básicos, trabajos no declarados, que pertenecen al ámbito de la economía sumergida que ampara situaciones de empleo ilegal[62].

8 LA GARANTÍA DE LA IGUALDAD EN LA REMUNERACIÓN POR UN TRABAJO DE IGUAL VALOR

La igualdad de remuneración del convenio núm. 100 de 1951 obliga a los Estados a aplicar una política de igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor realizado por los trabajadores y trabajadoras. Si bien es cierto que el Convenio tiene un ámbito subjetivo de aplicación general, especialmente tienen como sujetos beneficiarios a los trabajadores migrantes[63]. Al igual que sucedía en el convenio 111, en el convenio 100 la nacionalidad no se prevé expresamente entre los motivos de discriminación, aunque debido a su eficacia normativa general se aplicaría a nacionales y no nacionales con independencia de su estatus. Asimismo, conviene indicar la fuerte proyección del convenio núm. 100 sobre la igualdad salarial entre hombres y mujeres, ya que su objetivo es promover la igualdad en materia salarial y eliminar las discriminaciones en el trabajo. En este sentido, no debemos olvidar la fuerte presencia de la mujer en las migraciones, que sufren los problemas de la brecha salarial por partida doble.

El Convenio núm. 100 de la OIT ha sido ratificado por un gran número de Estados y en los últimos años se ha producido un aumento significativo de las ratificaciones. Con todo, según la OIT, aún existen muchos países que carecen en sus legislaciones laborales de disposiciones que contemplen la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor. Actualmente, los esfuerzos se centran en seguir proyectando el contenido del Convenio núm. 100 de la OIT en las legislaciones nacionales y fundamentalmente en la correcta recepción de la garantía de la igualdad en la remuneración por un trabajo de igual valor. Este principio tuitivo e innovador supone que la comparación en términos salariales no se hace de forma genérica respecto de un trabajo análogo, sino que se pone énfasis en la referencia al contenido similar del propio trabajo. Las legislaciones nacionales aún se refieren en términos comparativos a un trabajo idéntico o similar, sin incluir la noción de trabajo de igual valor, que como estamos observando es un concepto mucho más tuitivo. Por tanto, el problema reside en la falta de comprensión de la diferencia entre los conceptos de igual remuneración por trabajos iguales o similares y de igual remuneración por trabajos de igual valor. Ello puede dar lugar a supuestos de discriminación salarial que pueden ser directas, si se refieren a trabajos iguales o similares o, en su caso, indirectas, si la comparación se realiza con trabajos diferentes, pero de igual valor[64]. Ciertamente, se trata de un problema de hondo calado, que produce profundas diferencias en relación a la ordenación salarial.

En este sentido, la OIT considera que una de las formas de combatir la diferencia salarial es la introducción de salarios mínimos en las legislaciones[65], así como fomentar cláusulas salariales en la negociación colectiva que contemplen salarios mínimos en sectores y ocupaciones con mayor presencia femenina. Por ejemplo, en el Reino Unido desde la introducción en 1999 del salario mínimo se ha avanzado significativamente en términos de igualdad salarial. Efectivamente, una política de salarios mínimos (legales y convencionales) podría contribuir a la reducción de las diferencias salariales, sobre todo, en los estratos inferiores de la estructura salarial, que son precisamente los ámbitos donde las mujeres trabajadoras migrantes sufren las prácticas discriminatorias por motivos de género.

9 EL ACCESO A LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO Y A LAS MEJORAS CONTEMPLADAS EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Sin duda, la libertad de sindicación y el derecho a la negociación colectiva permiten a los trabajadores migrantes la posible consecución de derechos laborales, así como la mejora de sus condiciones de trabajo[66]. Estamos, pues, ante un derecho reconocido con carácter general a todos los trabajadores, incluidos los migrantes, como ha reconocido el Comité de Libertad Sindical respecto de la proyección del art. 2 del Convenio núm. 87 de la OIT. De este modo, la nacionalidad o la situación irregular del inmigrante no puede condicionar el ejercicio de la libertad sindical y los beneficios derivados de la misma[67].

En materia de libertad de asociación y negociación colectiva, es preciso tener en cuenta el convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación de 1948 (núm. 87), así como el convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva de 1949 (núm. 98). Se trata de convenios esenciales en las relaciones colectivas de trabajo. En este sentido, el Comité de expertos sobre la aplicación de los convenios y recomendaciones, así como el Comité de Libertad Sindical consideran como faceta esencial de los derechos fundamentales de los trabajadores migrantes el derecho a formar sindicatos y a afiliarse a los ya constituidos, como vía para conseguir una protección en la práctica contra cualquier acto de discriminación[68]. Efectivamente, en muchos casos los trabajadores migrantes desconocen los beneficios de la filiación sindical y la participación colectiva.

Lógicamente, los propios trabajadores migrantes estarían interesados en fundar sus propios sindicatos, ajenos a los sindicatos generales más representativos. Ello permitiría poder dialogar y negociar con las empresas en la defensa de sus condiciones de trabajo y empleo, lo cual es un avance significativo en determinados sectores de fuerte presencia de mano de obra extranjera. Se trataría de una posibilidad que permitiría reducir las diferencias de condiciones de trabajo y ocupación, que únicamente sería viable en la medida en que se garantizase plenamente el ejercicio del derecho de asociación y afiliación sindical. Efectivamente, uno de los problemas más importantes que tienen los trabajadores migrantes es que las cláusulas contenidas en los convenios colectivos se negocian sin pensar en ellos. Se negocian teniendo en cuenta exclusivamente a la figura del trabajador nacional estándar, sin considerar, pues, los problemas específicos de las situaciones laborales atípicas que soportan los colectivos migrantes.

10 LA GARANTÍA DE ACCESO A LA PROTECCIÓN SOCIAL Y AL MANTENIMIENTO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

En materia de seguridad social, los convenios de la OIT contemplan cláusulas técnicas relativas a la igualdad de trabajo entre los trabajadores nacionales y los trabajadores migrantes. El convenio núm. 102 de 1952 se garantiza el principio de igualdad de trato entre los nacionales y migrantes en relación a todas las ramas de la seguridad social (art. 68) (parte XI). Ciertamente, este convenio básico de Seguridad Social de la OIT se refiere al principio de igualdad de forma flexible, dado que se permite excluir a los trabajadores migrantes cuando las prestaciones o una parte de las mismas se abonen en su totalidad con cargos a fondos públicos. Estamos, pues, en presencia de una regulación de soft law internacional, que permite informar y complementar la normativa nacional de hard law, especialmente a los efectos de extender los derechos de protección social[69]. En este sentido, debemos indicar que una respuesta más intensa al reconocimiento del principio de igualdad de trato en materia de Seguridad Social se complementa en otros Convenios de la OIT.

Con carácter general, el Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social) de 1962 (núm. 118) garantiza el principio de igualdad de trato, respetando el mantenimiento de los derechos adquiridos o en curso de adquisición. Ciertamente, los trabajadores migrantes necesitan un régimen especial de protección, que garantice sus derechos en los desplazamientos transnacionales. Concretamente, es especialmente importante la necesidad de asegurar el acceso a la cobertura social y la equiparación con los trabajadores nacionales en relación al derecho a las prestaciones sociales. La proyección del principio de igualdad de trato entre trabajadores nacionales y migrantes se reconoce en relación a los inmigrantes en situación regular que consolidan sus derechos de seguridad social en el país de empleo y la cobertura social a los trabajadores migrantes en situación irregular dependerá de la legislación nacional de cada país y de la propia extensión de su acción protectora. Ello, pues, está en sintonía con la respuesta ofrecida por parte de los Convenios específicos de la OIT, especialmente, el Convenio núm. 143 de la OIT (vid supra).

Del mismo modo, el convenio núm. 118 asegura el mantenimiento de los derechos adquiridos y la exportación de las prestaciones sociales. Los trabajadores migrantes deben tener garantizado los derechos adquiridos en el Estado de empleo, pudiéndose exportar las prestaciones al abandonar el país donde se aportó a nivel contributivo. Asimismo, otro elemento esencial es la posibilidad de poder acumular y totalizar los derechos adquiridos en diferentes países donde se ha trabajado y aportado a los sistemas públicos de seguridad social[70]. El convenio núm. 118 obliga a los Estados a asegurar la provisión de prestaciones en el extranjero en una rama específica para sus propios nacionales y para los nacionales de cualquier otro Estado, cuando éste haya aceptado las obligaciones del convenio para una rama concreta de protección social.

Precisamente, los problemas de igualdad de trato residen en muchos casos en la conservación de los derechos o en curso de adquisición, que permite ser beneficiario de derechos con independencia del traslado a otro país. En este punto, es especialmente importante la acción del convenio sobre invalidez, vejez y sobrevivientes de 1967 núm. 128, que se reconoce la garantía de los derechos adquiridos. Con todo, y a pesar del reconocimiento formal del derecho a la exportación de prestaciones sociales al extranjero desde la óptica de la igualdad de trato, conviene indicar que la exportación efectiva está condicionada al tipo de prestación de seguridad social y del país que tiene que reconocer la transferencia de la protección. Con todo, el convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social) de 1962 (núm. 118) articula un sistema de reconocimiento entre Estados, respecto de sus nacionales que ejercen en régimen de igualdad el acceso y disfrute de la acción protectora[71]. El convenio núm. 157 de la OIT de 1982, relativo a la conservación de los derechos en materia de seguridad social, garantiza el mantenimiento de los derechos adquiridos de seguridad social con independencia de que los trabajadores trasladen su residencia de un país a otro, mantenimiento de derechos que se garantiza a los nacionales de los demás Estados partes del convenio. Tanto el Convenio núm. 157, como la Recomendación núm. 167 de 1983, que le acompaña, impulsan el principio de igualdad en la medida en que se configura un sistema internacional que permite el mantenimiento de los derechos adquiridos o en curso de adquisición, asegurando el acceso a prestaciones generadas en el extranjero cuando regresen a su país de origen. En este sentido, sin duda, la conservación y exportación del desempleo respecto de los trabajadores migrantes temporales es el supuesto de acción protectora que más problemas platea desde el punto de vista del reconocimiento entre Estados.

Según el Convenio núm. 157, el reconocimiento del Estado que haya ratificado el convenio y la protección efectiva se dispensará a los trabajadores migrantes, siempre que el Estado del ciudadano que pretende acceder de la protección sea igualmente parte del convenio sobre igualdad de trabajo en seguridad social. En esta línea, el Convenio núm. 19 de la OIT, de 1925 sobre igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnizaciones por accidentes de trabajo, prevé igualmente la exportación de las prestaciones para extranjeros trabajadores cubiertos por el convenio, aunque una vez más cuando el Estado que ratifique contemple asimismo dicha exportación de beneficios para sus propios nacionales. Todo ello nos sitúa ante la proyección del principio de reciprocidad que rige en las relaciones internacionales bilaterales. Estamos, pues, ante un objetivo que depende de mecanismos institucionales que permitan la coordinación entre los sistemas nacionales de seguridad social[72]. Estos acuerdos bilaterales o multilaterales, especialmente de ámbito regional, permiten en definitiva reforzar la cobertura de los riesgos sociales y asegurar la transferibilidad de las prestaciones de seguridad social. En este sentido, podemos destacar como modelo ejemplo el modelo de la Unión Europea relativo a la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, que contempla un marco jurídico específico que garantiza ampliamente la transferibilidad de los derechos en materia de seguridad social para los nacionales tanto de la Unión Europea como de terceros países[73].

A pesar del reconocimiento, los trabajadores migrantes siguen encontrando problemas de acceso a la protección social. Sin duda, estos trabajadores sufren un déficit de protección ligado generalmente a la breve duración de las relaciones de trabajo, a la brecha salarial presente en las condiciones salariales y a los períodos de trabajo informal y no declarado que se sitúan al margen de la protección social y a todo ello se une el insoslayable problema de los obstáculos al acceso y mantenimiento de las situaciones regulares de residencia y las autorizaciones administrativas para trabajar. Ciertamente, se trata de una serie de factores que en muchas ocasiones suponen la imposibilidad de acceder a las prestaciones sociales en el país de destino. Ello implica la posibilidad de excluir a los trabajadores migrantes de la protección social, debido a que en muchos casos la respuesta social se limita a situaciones a corto plazo unida a la estancia de temporal, lo que impide en muchos casos la transferencia de prestaciones como el desempleo o prestaciones a largo plazo como la jubilación, incapacidad permanente o la viudedad.