Proteção do Direito Social à Saúde: Uma Condição de Igualdade da Pessoa Humana

PROTECTION OF THE RIGHT TO HEALTH SOCIAL: EQUALITY CONDITION OF THE HUMAN PERSON

Océlio de Jesus Carneiro de Morais[1]

Resumo: A temática desse artigo científico é a proteção jurídica e judicial do direito fundamental à saúde e tem por objetivo propor um aprofundamento teórico acerca do problema do fundamento jurídico relativo ao direito universal à saúde.

Existe um fosso vergonhoso entre o reconhecimento formal dos direitos sociais da iguadade humana e a realidade. Isso reforça a ideia de que o apelo ético das declarações sobre direitos humanos não tem sido suficiente para evitar violação de direitos.

E quando se constata que o Estado não garante o pleno gozo do direito à saúde, reforça-se a ideia de que os direitos sociais da igualdade são violados.

Essa realidade desafia mudanças. Uma delas é a estruturação de um sistema de proteção legal eficiente à efetividade dos direitos sociais da igualdade humana – objetivo que precisa ser alcançado para concretizar a vontade da Lei.

Outra é o acesso real às prestações securitárias, como resultado da opção ético-política dos governos, bem como da sociedade para com os seus cidadãos.

Se queremos de fato efetivar os direitos sociais, é preciso eliminar a retórica e implementar uma plataforma ética de igualdade social. O princípio da dignidade humana será levado a sério quando, cada um de nós e todos nós, tratarmos os outros com igual valor ético como quereríamos que nos fizessem conosco.

Esse farol deve irradiar quaisquer premissas relativas à dignidade humana e quaisquer pressupostos político e econômico acerca da proteção jurídica aos direitos sociais da igualdade.

Palavras-chave. Direitos sociais e igualdade. Proteção legal. Efetividade.

Abstract: The theme of this scientific article is the legal and judicial protection of the fundamental right to health and aims to propose a theoretical study of the problem of the legal basis for the universal right to health.

There is a shameful gap between the formal recognition of social rights achieve equality of human and reality. This reinforces the idea that the ethical appeal of the declarations on human rights has not been enough to prevent violation of rights.

And when it turns out that the state does not guarantee the full enjoyment of the right to health, it reinforces the idea that social equality rights are violated.

This reality challenges changes. One is the structure of an efficient legal protection system for the realization of the social rights of human equality – goal that must be achieved to realize the will of the law.

Another is the real access to securitarian benefits a result of ethical polithical option of governments and society to its citizens .

If we wish to effect social rights, we must eliminate the rhetoric and implement an ethical platform of social equality. The principle of human dignity will be taken seriously when each of us and all of us treat others with the same ethical value how we would want to do to us.

This light shall radiate any assumptions about human dignity and any political and economic assumptions about the legal protection of social rights of equality.

Keywords: Social rights and equality. Legal protection. Effectiveness

1 INTRODUÇÃO

Do ponto vista da doutrina religiosa cristã, o maior mandamento relativo à caridade, à fraternidade e à solidariedade universais é este, segundo o Evangelho de São Marcos[2]: “Amar ao próximo como a si mesmo; fazer aos outros como quereríamos que nos fizessem”. Bem antes, no livro do Êxodo[3], na tábua dos 10 mandamentos, o sexto é de igual identidade conceitual teológica: “Não matarás”.

São dois pilares que condensam, sob o ponto de vista ético-moral, o maior e mais importante parâmetro para o reconhecimento, o desenvolvimento e o respeito dos Direitos Humanos.

E por quê? Porque exige dos indivíduos o respeito mútuo e máximo aos direios essenciais da pessoa: “fazer aos outros [o bem, acrescentei] como quereríamos [tratamento digno e igual, acrescentei] que nos fizessem”[4] – o que significa, na perspectiva dos Direitos Humanos, o estabelecimento de relações baseadas “na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres”[5].

Por certo que a mensagem desses mandamentos é tão clara quanto milenar é a sua existência, mas até hoje anda esquecida nas mentes e corações da humanidade, que ainda não a compreendeu em toda a sua essência, mesmo com os instrumentos de proteção dos Direitos Humanos, tanto de âmbito nacional como de âmbito internacional.

Por conseguinte, esses mandamentos são pressupostos ético-religiosos dos Direitos Humanos e de todos os demais inerentes àqueles. Tomados sob a perspectiva da transversalidade disciplinar ou sob a prospectiva histórica da formação dos direitos, constituem-se raízes do reconhecimento e desenvolvimento dos Direitos Humanos.

De modo geral, um dos grandes problemas dos Direitos Humanos hoje é a corrupção endêmica dos valores humanos essenciais, da qual decorrem variados tipos de desvios, de deturpações ou de corrupções política, econômica, social, jurídica, cultural, religiosa. Portanto, é um problema de natureza ético-moral, que afeta de forma generalizada

Então, o problema da supremacia dos Direitos Humanos é compreendido no sistema social abrangente e necessariamente exige comprometimento pela efetivação desses direitos num quadro social onde: a) questões econômicas provocam exclusões sociais; b) questões políticas não eliminam as desigualidades de direitos; c) questões religiosas provocam radicalismos intoleráveis e violentos; d) as questões jurídicas deturpam conceitualmente os Direitos Humanos.

Todo esse complexo exige que as boas políticas públicas pela efetividade dos Direitos Humanos devem ser prioritárias, a fim de erradicar qualquer espécie de discriminação, de preconceitos, de desigualdades e de violências, essas, produtos da corrupção dos valores ético-sociais e político-econômicos.

É esse o berço da luta pela supremacia ou efetivação dos direitos inerentes à dignidade humana. Mas, isso se, de verdade e de fato, a consciência nacional e planetária está ou quer se comprometer com o “desenvolvimento sustentável global, nas dimensões econômica, social e ambiental, para acabar com a pobreza e a fome em todos os lugares e proteger os direitos humanos”[6].

Nessa perspectiva, uma importante iniciativa é a nova Agenda Universal 2030 da ONU, onde adota 169 metas, dentre elas, construir “Um mundo com o acesso equitativo e universal à educação de qualidade em todos os níveis, aos cuidados de saúde e proteção social, onde o bem-estar físico, mental e social estão assegurados”[7]. O objetivo é “concretizar os direitos humanos de todos e garantir que todos os seres humanos possam realizar o seu potencial em dignidade e igualdade, em um ambiente saudável”[8].

Esse artigo aborda a questão do acesso universal à saúde e proteção social, como forma de efetivar um Direito Humano fundamental. Essa temática insere-se no eixo “Direitos Sociais e Igualdade” do “III Simpósio Internacional CONSINTER/UNiversidad Complutense de Madrid – Derecho y Sostenibilidad en un Contexto Global”.

O meu objetivo é saber como o sistema de proteção trata do problema da saúde como direito humano básico e como esse sistema dialoga com o sistema jurídico brasileiro para a garantia de acesso e exercício real a esse Direito Fundamental.

Ao final, o desafio é construir e apresentar os 10 mandamentos para a efetivação dos direitos da igualdade.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 O Problema dos Direitos Humanos Fundamentais na Sociedade do Século XXI

Amartya Sen (2009, p. 392 ) interpreta que “as proclamações de direitos humanos são (…) declarações éticas realmente sobre o que deve ser feito” e, com apelo ético, “tem sido usado para várias finalidades, desde a resistência à tortura, à prisão arbitrária e à discriminação racial até a exigência de eliminar a fome, a miséria e a falta de assistência médica em todo o planeta”[9].

É uma constatação elementar, que se verifica desde a Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão (DFDHC).

A partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) da ONU (1948) e mais tarde com a Convenção Americana de Direiros Humanos – CADH (1969), os direitos humanos adquiriram um caráter transuniversal, que impõem internamente aos Estados nacionais, e nas suas relações com seus congêneres, deveres éticos no sentido de “criarem condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais”[10].

O pressuposto então é que os direitos humanos são direitos inalienáveis, porque essenciais para assegurar em todas as dimenções o gozo da vida digna, conceito, aliás, já presente na Declaração da Independência dos Estados Unidos da América[11] e na DFDHC, de 26 de Agosto de 1789, quando esta os define como “direitos naturais, inalienáveis, sagrados e imprescritíveis”[12], que devem ser respeitados e conservados como resistência aos “males públicos e da corrupção dos Governos”, decorrentes da “ignorância”, do “esquecimento” ou do “desprezo dos direitos do homem”.

Portanto, o fundamento dos direitos humanos baseado na concepção de direitos naturais até o século XIX, com prevalente natureza individual, tem suas bases conceituais ampliadas no século XX para um sentido coletivo.

A DUDH[13] adota o conceito de “direitos humanos fundamentais”, que devem ser “promovidos”, “assegurados” e “efetivados” universalmente – direitos humanos baseados “na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres”.

A CADH[14] define que “pessoa é todo ser humano” e que “os direitos humanos” são “direitos essenciais da pessoa humana” – direitos econômicos, sociais e culturais, civis e políticos – estes, qualificados como “atributos da pessoa humana”, os quais devem ser “protegidos”, “assegurados” e “tornados efetivos”.

Celso Lafer (2004, p. 9) interpreta que a grande contribuição dessas declarações aos direitos humanos “são um construído jurídico historicamente voltado para o aprimoramento político da convivência coletiva”[15], o que deduz que as declarações sobre direitos humanos aportam “valores [éticos, acrescentamos] que apontam para o objetivo de constante e ilimitado aperfeiçoamento do ser humano”[16].

Esse é o ponto nuclear para o aprofundamento teórico acerca do problema do fundamento jurídico do direito social à saúde: a eticidade coletiva, isto é, a eticidade coletiva relativa ao direito à saúde não pode admitir lacunas jurídicas quanto à proteção desse direito, bem como exige, de outro lado, o implemento do princípio da eficiência democrática quanto às políticas (socioeconômicas e jurídicas) ao aprofundamento da proteção ao direito à saúde como direito humano fundamental.

Observemos que a DUDH e a CADH correlacionam o exercício dos direitos humanos fundamentais ou essenciais aos deveres inerentes às exigências do bem comum: “Todo ser humano tem deveres para com a comunidade”, reza o art. XXIX da DUDH. “Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade” sendo que “os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática”, dispõe o art. 32, itens 1 e 2 da CADH.

Nessas declarações, os direitos humanos são colocados como reguladores das condutas nas relações sociais, parâmetros às relações ético-morais, mas também bases à configuração normativa. Portanto, a eticidade dos direitos humanos não é apenas individual, mas essencialmente é coletiva, porque o respeito à dignidade humana é o patrimônio imaterial a ser protegido jurídica e judicialmente contra ofensas e violações de quaisquer natureza.

É a eticidade coletiva que confere aos direitos humanos a condição de patrimônio ético-moral infungível da humanidade.

Potencializando a eticidade individual e coletiva inerente dos direitos humanos, a declaração “Agenda Global 2030”[17], no Século XXI, adota os mesmos “propósitos e princípios da Carta das Nações Unidas” (de 1948), mas agora afirmando “a dignidade da pessoa humana como fundamental”, porém, inclui nesse conceito “a dignidade de gênero” que “continua a ser um desafio fundamental”.

A declaração “Agenda Global 2030”, sem excluir a correlação entre direitos e deveres das pessoas às exigências do bem comum, recoloca os Estados como principiais artífices para a implementação dos direitos humanos, por meio de “uma forma consistente com os direitos e obrigações dos Estados sob o direito internacional”, pois o “objetivo transformador” é promover

um mundo de respeito universal dos direitos humanos e da dignidade humana, do Estado de Direito, da justiça, da igualdade e da não discriminação; do respeito pela raça, etnia e diversidade cultural; e da igualdade de oportunidades que permita a plena realização do potencial humano e contribua para a prosperidade compartilhada[18].

Por essa perspectiva universalizante, Konder Comparato (2006, p. 622) observa que

os Direitos Humanos em sua totalidade – não só os direitos civis e políticos, mas também os econômicos, sociais, culturais; não apenas os direitos dos povos, mas ainda os de toda a humanidade, compreendida hoje como novo sujeito de direitos no plano mundial – representam a caracterização do supremo princípio da dignidade humana.

A eticidade coletiva como atributo inerente dos direitos humanos permite-nos fazer mais duas assertivas teóricas: uma, os direitos humanos são tidos como padrões éticos-normativos que obrigam os Estados a protegê-los e coobrigam as pessoas à sua respeitosa observância recíproca. Outra, o conteúdo-chave dos direitos humanos nos Estados democráticos, mas ainda sem efetivos direitos fundamentais, neste século XXI, é de natureza ético-jurídica, porque o fundamento dos direitos humanos é prevalência da dignidade humana.

Disso decorre que os direitos políticos, econômicos, sociais, culturais, ambientais que compõem a cesta básica dos direios humanos na pós-modernidade declarados em Constituições, leis, tratados e convenções, são legitimamente reconhecidos como essenciais para o desenvolvimento integral da pessoa e da sociedade.

Mas, sem perder duas condições fundamentais: a primeira, cabe precipuamente ao Estado proteger os direitos humanos fundamentais e promover as condições adequadas ao seu desenvolvimento; a segunda: é a correlação responsável entre direiros e deveres de cada pessoa – “para a família, a comunidade e a humanidade” – que vai ser o termômetro do grau de efetividade desses direitos.

Assim sendo, o novo problema téorico do fundamento dos direitos humanos nos Estados democráticos ainda sem a efetivação necessária dos direitos fundamentais neste século XXI, não é a falta de reconhecimento legal de direitos, mas falta de proteção contra violações de toda espécie, do que decorre a sua ineficácia.

Trata-se, então, de um problema político, jurídico e judicial relativo à eficiência da democracia representativa.

O problema político está relacionado à corrosão ética dos nobres valores humanos, que se constitui como uma das principais causas da ineficiência da democracia representativa. Essa corrosão ético-política parte decorrente da falta de conscientização (individual e coletiva) quanto às implicações que decorrem da correlação entre direitos e deveres no exercício dos direitos pelas pessoas; parte decorrente da falta de efetiva fiscalização e da falta de controle social quanto às obrigações dos Estados que deixam de colocar em prática o compromisso assumido em promover “um mundo de respeito aos direiros humanos”.

Estamos no limiar da crise ética dos direitos humanos, pois se constata que, de modo geral, nem sempre as declarações sobre direitos humanos são respeitadas, seja no plano interno (países que violam direitos humanos fundamentais), seja no plano internacional (países ricos que ignoram os princípios da solidariedade e da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, especialmente em relação às nações subdesenvolvidos onde o povo vive em condições de miséria absoluta).

As declarações sobre direitos humanos fundamentais são importantes porque universalizam os compromissos e a luta pela efetividade desses direitos. Mas na luta pelos direitos humanos, os Estados não podem prescindir da educação de qualidade como direito fundamental, pois esta alavanca para educar a consciência indivudual e coletiva ao exercício respeitoso dos demais direitos fundamentais, como é o caso do direito à saúde.

Então, o aprofundamento teórico da eticidade dos direiros humanos fundamentais exige na sociedade do Século XXI duas perspectivas que projetam as relações sócio-jurídicas: concretizar o princípio da eficiência do Estado democrático de direito; outra, a conscientizar o indivíduo (e a sociedade) quanto à correlação (coobrigacionais) entre direitos e deveres fundamentais.

O princípio da eficiência tem a força de recolocar as ações do Estado democrático de direito no caminho de seu fundamento principal básico: o respeito e a prevalência à dignidade humana, sem a qual não haverá exercício da cidadania.

Isso significa que as coisas não devem ser pensadas e feitas apenas no sentido político, econômico ou financeiro, mas devem ser pensadas e feitas para o sentido coletivo, para o interesse social geral e do bem comum, isto é, as instâncias política, econômica e financeira dos Estados nacionais devem estar à serviço da realização do bem comum humanitário, sob pena de se promover o desvirtuamemto da proteção jurídica e judicial dos direitos humanos fundamentais.

2.2 Direitos à Saúde na Ordem Constitucional Brasileira de 1988

Como se coloca a questão jurídica ao problema da proteção ao direito fundamental à saúde na ordem jurídica brasileira?

As constituições, em qualquer regime democrático de direito, constituem a espinha dorsal do sistema jurídico, parametrizando todo o plano normativo, axiológico e principiológico que organiza o catálogo de direitos e garantias individuais e coletivas. Por isso mesmo a Constituição é, como observa Bolzan de Morais (2011, p. 83.), a “referência fundamental para o resgate da dignidade da pessoa humana como único valor apto a se construir como referência universal (…)”.

A ordem constitucional brasileira alinhou-se à temática dos direitos humanos fundamentais. Isso ocorre com a Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de Outubro de 1988[19], quando adota a dignidade da pessoa humana como fundamento (art. 1º, III) do Estado democrático de direito e ao adotar a prevalência dos direitos humanos como princípio fundamental às suas relações internacionais (art. 4º, II).

Nessa Constituição, os direitos sociais também são aportados “como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional”[20].

Como “valor supremo” da sociedade brasileira, o direito social à saúde compõe a estrutura básica do Sistema Nacional de Seguridade Social, também integrada pela previdência e pela assistência social (art. 194). É um “valor supremo” porque destina-se “à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (art. 196); portanto, o fundamento básico do direito humano fundamental à saúde é “a dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III).

Como um dos direitos inerentes à vida humana, o direito social à saúde (art. 6º) também é configurado como direito fundamental, cunhado com a cláusula pétrea (inciso IV, § 4º, art. 60) com garantia de aplicação imediata (§ 1º, art. 5º).

Isso significa que a saúde, a previdência, a assistência social, assim como os demais sociais, pelo menos sob o aspecto formal na Constituição brasileira a partir de 1988, não podem ser abolidos nem mesmo por Emenda Constitucional; ao contrário, ao Estado brasileiro incumbe a obrigação de promovê-la, porque é um “direito de todos e um dever do Estado” (art. 186). A relevância do direito à saúde (e no mesmo patamar constitucional o direito à assistência social e à inclusão previdenciária como um critério de justiça social)[21], é extremamente fundamental, tanto que a Constituição de 1988 o incluiu como um dos pilares do Sistema de Seguridade Social para a proteção social, com a garantia de acesso universal e igualitário, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País.

E por que são considerados “valores supremos” e também “direitos sociais fundamentais”, são direitos invioláveis. Por isso, a violação dos direitos sociais pode levar ao impeachment do Presidente da República. A cláusula de proteção dos direitos sociais está relacionada aos próprios fundamentos da República brasileira (soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, por exemplo), tanto que tipifica como crime de responsabilidade do Presidente da República os seus atos que “atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais” (art. 85, III).

Isso também decorre do fato de que a Constituição de 1988 atribui competência à União (art. 23) – o Estado brasileiro é representado politicamente pelo Presidente da República – para “zelar pela guarda da Constituição” (art. 23, I) e para “cuidar da saúde e assistência pública” (art. 23, II).

Essa proteção máxima aos direitos sociais fundamentais na ordem constitucional brasileira de 1988 é compreendida, por conseguinte, na esteira dos princípios republicanos concernentes à supremacia dos direitos humanos. A supremacia dos direitos humanos é um princípio constitucional magno e soberano. É esse princípio que cobra a eficácia (ética e jurídica) imediata aos direitos humanos fundamentais, pois como observa Konder Comparato (2006, p. 623), “(…) é hoje inconciliável com o princípio republicano deixar de atribuir eficácia imediata às normas constitucionais sobre direitos e garantias fundamentais, ou recusar a atribuição de nível constitucional às normas de tratados internacionais de direitos humanos”.

Mas também os compromissos internacionais que o Brasil adota em matéria de direitros humanos exigem a eficácia imediata às normas constitucionais sobre direitos e garantias fundamentais, à medida que estes devem ser concretizados pela cesta de direitos sociais, econômicos, políticos, civis, culturais.

Nessa cesta de direitos humanos fundamentais, a saúde como “direito de todos e dever do Estado” eleva “as ações e serviços de saúde” à qualidade de “relevância pública” (art. 167). Isso reclama o princípio da eficiência democrática ou Estado para, por suas políticas sociais e econômicas, garantir os serviços de saúde de qualidade e de fácil acesso a todos os cidadãos.

Nesse conjunto, o sistema (jurídico e judicial) deve ser configurado para respeitar e fazer respeitar, para proteger e fazer proteger os direitos concernentes à dignidade da pessoa humana em todas as suas dimensões.

Para isso, o sistema legal do Estado deve ter por fundamento a segurança jurídica e social. Isto é, a estrutura legal do Estado democrático de direito – disposições legislativas internas (normas constitucionais e infraconstitucionais) e as disposições internacionais (acordos, trados e convenções sobre direitos humanos) – justifica sua existência para a eficiência das instituições democráticas, para a garantia do regime dos direitos da igualdade humana e para o objetivo do bem-estar e da justiça sociais.

2.3 A Força Jurídica dos Tratados e das Convenções sobre Direitos Humanos no Brasil

O sistema jurídico brasileiro dialoga com outros sistemas jurídicos externos por meio dos tratados, convenções e acordos internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional.

Aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Assim, passam a integrar o sistema jurídico interno com status de normas supralegais e como normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais e, por isso, têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º).

Ou seja, independem de lei complementar regulamentadora. Sua aplicação se projeta com prevalência mesmo no caso de nova lei infraconstitucional legislar em sentido contrário aos direitos e garantias previstos nos tratados e nas convenções.

Não poderão, por isso, ser objeto de proposta de emenda tendente a abolí-los do sistema jurídico interno, porque o § 4º, inciso IV, art. 60 da Constituição Federal de 1988 não admite qualquer proposta de emenda à Constituição que tenha por objeto abolir os direitos e garantias individuais.

É por isso também que, no sistema constitucional brasileiro, os direitos e garantias expressos na Constituição de 1988 “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (§ 2º, art. 5º, CRFB de 1988).

Os tratados e convenções sobre direitos humanos somente perdem a qualidade de emenda constitucional se vierem a ser denunciados pelo País na forma prevista no Direito Internacional ou se a Suprema Corte brasileira reconhecer a inconstitucionalidade, em sede de recurso extraordinário (art. 102, II, I, “b”), cujo julgamento vinculará todas as instâncias do Poder Judiciário e toda a administração pública brasileira.

Assim, a cesta básica de direitos humanos essenciais (direitos sociais, econômicos, políticos, civis, culturais, ambientais) que a Constituição Federal de 1988 define para concretizar os fundamentos, os objetivos e princípios fundamentais do Estado brasileiro também se aplica ao estrangeiro residente no País.

Considerando então o caráter de reciprocidade dos tratados e convenções internacionais entre os países que os adotam, nessa condição, os sistemas jurídicos mundiais se alinham à proteção e à promoção dos direitos humanos fundamentais, dentre eles, um dos mais soberanos à vida humana decente, que é o direito à saúde de qualidade.

2.4 Sistema (Jurídico e Judicial) de Proteção dos Direitos Humanos Fundamentais

Como se coloca a questão judicial ao problema da proteção ao direito fundamental à saúde na ordem jurídica brasileira?

Dissemos no § 2º que a Constituição Federal de 1988 qualifica os direitos sociais como valores supremos do Estado brasileiro, configurando-os também como direitos fundamentais. E como mostrado no § 3º que, por meio dos tratados, convenções e acordos sobre direitos humanos, o sistema jurídico brasileiro se integra a outros sistemas jurídicos internacionais para fortalecer a rede de proteção aos direitos humanos fundamentais ou essenciais.

A DUDH inclui entre os direitos humanos fundamentais o direito à saúde e ao bem-estar, que devem merecer proteção social:

Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle[22].

Quando reconhece o direito à saúde como direito humano essencial, a CADH declara que os Estados americanos

comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos[23].

A Declaração Agenda Global 2030 da ONU reitera o reconhecimento à dignidade da pessoa humana como direito fundamental e inclui dentre os objetivos e metas – que “estimularão a ação [de todas as nações e povos] para os próximos 15 anos em áreas de importância crucial para a humanidade e para o planeta” – o direito à saúde:

Promover a saúde física e mental e o bem-estar, e para aumentar a expectativa de vida para todos, temos de alcançar a cobertura universal de saúde e acesso a cuidados de saúde de qualidade. Ninguém deve ser deixado para trás. Comprometemo-nos a acelerar os progressos alcançados até o momento na redução da mortalidade neonatal, infantil e materna, dando um fim a todas essas mortes evitáveis antes de 2030[24].

Partindo do pressuposto de que o direito à saúde é um direito humano fundamental ou essencial, o objetivo aqui é aprofundar a reflexão sobre a proteção judicial aos direitos sociais fundamentais, especificamente o direito humano fundamental à saúde.

Um primeiro ponto importante é mostrar que, entre as boas intenções dessas declarações e a realidade, pouco se avançou no sentido prático quanto às ações de políticas públicas à proteção universal ao direito humano fundamental à saúde. “400 milhões de pessoas no mundo não têm acesso a serviços básicos de saúde”, conforme atesta o relatório “Acompanhando a Cobertura Universal de Saúde”[25], divulgado em junho de 2015 pela Organização Mundial da Saúde e pelo Banco Mundial.

O mesmo relatório comprova que “6% da população em países de baixa e média rendas entrou na faixa de extrema pobreza por causa de gastos médicos”, sendo que “17% das pessoas dessas nações ficaram mais pobres devido aos gastos de saúde”.

A ONU também admite, no “The Millennium Development Goals Report 2015”[26], que – apesar de as Metas de Desenvolvimento do Milênio serem a iniciativa contra a pobreza – “ainda hoje cerca de 800 milhões de pessoas vivem em extrema pobreza e sofrem de fome” e “mais de 160 milhões de crianças menores de cinco anos têm altura inadequada para a idade devido à insuficiente alimentação”.

Em 2014, a ONU fixou os “Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODM)”[27] e, dentre as metas, constam “acabar com a fome e a miséria” e “melhorar a saúde das gestantes”.

O 5º Relatório Nacional de Acompanhamento dos Objetivos de Desenvolvimento do Milênio[28] informa que o Brasil reduziu a menos da metade seus indicadores de miséria e fome, mas a ONU ressalva que, apesar dos avanços, “o Brasil e o mundo não têm sido tão bem-sucedidos como os signatários dos ODM”, quanto à meta de “derrubar a taxa de mortalidade materna em 75% de 1990 até 2015”, visto que “no Brasil, o indicador caiu 55% entre 1990 e 2011, de 141 para 64 óbitos por 100 mil, ainda distante da meta de 35 fixada para 2015, que era de 75%”[29].

Para o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), no Brasil, “O principal determinante para os elevados níveis de pobreza no Brasil reside na sua própria estrutura de desigualdades na distribuição da renda e das oportunidades de inclusão social”[30].

Ora, quando o próprio Estado brasileiro reconhece, na Lei 8.080, de 19 de Setembro de 1990, que “Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País”[31], de outro lado, os números da realidade brasileira demonstram que a nossa organização socioeconômica ainda não alcançou os níveis desejáveis de “uma sociedade livre, justa e solidária”[32], que tenha por base “o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça social”[33].

Quando então a OMS também recomenda que “todas as pessoas em qualquer lugar no mundo devem ter proteção contra os riscos contra a saúde, devem ter cobertura universal de saúde”[34], tal representa que o sistema de proteção do direito humano fundamental à saúde ainda não é eficiente.

Ora, se a universalidade de cobertura é “relativa às situações de vida que serão protegidas”, isto é, “todas e quaisquer configurações que possam gerar necessidades”[35], isso representa que o apelo ético das declarações sobre direitos humanos não tem sido suficiente para sensibilizar a consciência humanitária no sentido de mudar em definitivo essa realidade.

E ainda se o termo “cobertura” expressa “uma associação com o cumprimento da prestação, com seu acesso e uso (…), se corresponde a uma possibilidade de obter a prestação” ou ainda que “essa possibilidade pode ou não se realizar, seja pela abstenção do direito de usar, seja pela incapacidade de se obter a prestação desejada)”[36], isso pode significar que o sistema de proteção judicial inão está adequadmente estruturado para garantir a proteção desse direito humano fundamental.

O conjunto normativo de proteção ao direito à saúde no Brasil tem como ponto de partida a própria Constituição Federal de 1988, onde o art. 6º o declara a saúde como direito social fundamental, e no Art. 196, o assegura como um direito de todos. E a Lei 8.089, de 19 de Setembro de 1990[37], disciplina “as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços”.

Essa Lei reafirma que a “saúde é um direito fundamental do ser humano” e que o Estado “deve prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício” (art. 2º), mas, de outro lado, há uma certa redução deontológica dos arts. 6º e 197 da Constituição Federal de 1988, quando, no art. 2º, a lei dispõe que o dever do Estado de garantir a saúde

consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

Isso deduz a ideia de que compete ao Estado apenas formular e executar “as políticas econômicas e sociais” relativas à saúde, enquanto que a prestação dos serviços de saúde seriam através de terceiros.

Ou seja, trata-se de clara tendência à privatização progressiva dos serviços públicos de saúde – norma que se choca com as recomendações da Organização Mundial da Saúde da ONU, no Relatório Mundial da Saúde 2015[38], no sentido de que: “1) todas as pessoas em qualquer lugar no mundo devem estar protegidas contra pagamentos de contas médicas consideradas catastróficas e empobrecedoras; 2) que os países que buscam implementar uma cobertura universal de saúde tentem atingir, no mínimo, 80% da população”.

Note-se que o art. 197 da Constituição de 1988, quando afirma que “as ações e serviços de saúde são de relevância pública”, ao mesmo tempo impõe uma obrigação ao Estado brasileiro: “dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, a quem também incumbe executar diretamente ou através de terceiros”. Isto é, a norma constitucional não exclui a obrigação do Estado em executar e em garantir o direito à saúde.

Pelo menos a Lei 12.864, de 24.09.2013[39], ao alterar a Lei 8.080/1990, compreendeu que o problema da saúde deve ser enfrentado levando em conta a totalidade do sistema social, onde dentre outros fatores “determinantes e condicionantes” estão “a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais”.

Do ponto de vista legislativo – para a regulamentação, fiscalização, controle e execução das ações e serviços de saúde no Brasil – essa visão sistêmica de que “os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País”, é muito importante, pois, como já advertia Luhmann (1983, p. 182-200), a norma que não considera a realidade é anti-social.

Ao plano das relações laborais, especificamente no que concerne à regulamentação ao direito à saúde do trabalhador, o Brasil ratificou diversas convenções da Organização Internacional do Trabalho[40]. O País amplia assim o sistema normativo protetivo e garantista ao direito à saúde do trabalhador brasileiro (e estrangeiro aqui residente).

E por meio dessas convenções e tratados da OIT, o sistema jurídico brasileiro passa a integrar o sistema internacional de proteção à saúde do trabalhador, isto é, alinha o País ao sistema mundial de proteção aos direitos humanos fundamentais.

Nesse espírito, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), embora concebida no rastro das transformações industriais brasileira das décadas de 1930 e 1940 – portanto, sob forte influência da política econômica liberal das ordens constitucionais de 1934, 1937 e 1946 – também dialoga com o sistema de proteção aos direitos sociais ao trabalho e à previdência.

Para essa finalidade comum de índole internacional em face dos direitos humanos fundamentais, a CLT possui normas e princípios que visam garantir o acesso do trabalhador ao sistema de saúde gratuito e de qualidade, como são os exemplos do arts. 162, 182, III; parágrafo único do art. 187; art. 189, art. 194 e art. 29.

Esses dispositivos da legislação trabalhista estão alinhados aos tratados e convenções ratificadas pelo Brasil, bem como ao espírito da ordem constitucional vigente, à medida que estabelecem um plexo normativo de proteção à saúde do trabalhador, notadamente quando, por exemplo: 1) obriga a empresa a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco (art. 162. CLT); 2) impõe à empresa limitação à carga máxima de peso que o trabalhador pode carregar (art. 182, III, CLT); 3) obriga a empresa à adoção das medidas de medicina e segurança de trabalho, visando proteger a saúde do trabalhador em ambientes insalubres, perigosos e penosos, ou de riscos de quaisquer natureza; 4) impõe ao empregador a obrigação de pagar o adicional de insalubridade e de periculosidade pelo labor nessas condições, sem que haja a eliminação dos riscos e dos agentes nocivos à saúde (art. 191 e art. 193, § 1º, CLT).

Quanto ao acesso aos serviços de saúde publica, aos benefícios e às prestações previdenciárias, em razão de acidente do trabalho, doenças ocupacionais e doença do trabalho, a CLT outorga ao Ministério do Trabalho e Emprego a competência para a edição de normas regulamentadoras.

Como normas de garantia à saúde do trabalhador – o que implica signo de proteção à dignidade humana – as normas da CLT integram um complexo logístico maior: a preservação dos empregos, meio ambiente do trabalho decente e remunerações dignas, como ferramenta de inclusão social.

Essas normas são de caráter social, mas estão na iminência de retração diante da emenda à Medida Provisória 680/2015[41], aprovada na Comissão Mista do Congresso Nacional, que inclui a prevalência do negociado sobre o legislado, isto é, o que estiver na Consolidação das Leis do Trabalho somente terá validade se acordo ou convenção coletiva não dispuser de forma contrária.

Além de consistir ameça aos direitos sociais trabalhistas e securitários (saúde e previdência), a MP que institui o Programa de Proteção ao Emprego (PPE), também permite a flexibilização da jornada de trabalho, com redução proporcional dos salários, por meio de acordo coletivo com propósito específico[42].

No geral, apesar dessas questões legislativas, no plano da proteção judicial dos direiros humanos fundamentais, o sistema judicial brasileiro atende em parte à recomendação da CADH aos Estados americanos, quanto à instituição de um sistema de Justiça “simples e rápido”[43] que proteja contra atos que violem direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela Convenção[44].

Em parte porque a estrutura judiciária brasileira é complexa, composta de quatro instâncias: as causas relativas à contrariedade de tratados e convenções são atinentes à competência da Justiça Federal Comum. Já as causas judiciais decorrentes das relações de trabalho, que reinvindicam direitos sociais fundamentais previstos nos acordos, tratados e convenções ratificados pelo Congresso Nacional, são julgadas pela Justiça Federal especializada do Trabalho, conforme previsão constitucional[45].

Assim, por exemplo, nas causas federais comuns sobre os tratados e convenções internacionais, aos juízes federais comuns compete, em primeira instância, processar e julgar, por exemplo, relativas à extradição e expulsão de súdito estrangeiro[46], de cuja decisão cabe recurso ao Tribunal Regional Federal respectivo[47], sendo que ao Superior Tribunal de Justiça cabe processar e julgar em grau de recuso especial quando a decisão recorrida contrariar tratado ou negar-lhe vigência[48] e, em grau de recurso extraordinário, compete ao Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade de tratado[49].

Além de complexa, a estrutura judiciária brasileira não é célere, problema que prejudica a efetividade dos direitos fundamentais, apesar do regime normativo que a Constituição prevê para assegurar a razoável duração do processo.

A Constituição Federal de 1988 contempla diversos dispositivos protetivos dos direitos fundamentais, por exemplo: o acesso à Justiça[50], à assistência judiciária gratuita[51], à gratuidade de serviços cartoriais aos pobres[52], o sistema de ampla defesa e ao contraditório[53], o regime de processamento judicial por autoridade competente[54] e o direito à indenização por erro judiciário ou negligência do próprio Estado[55].

Esse regime de direiros fundamentais relativos à Justiça é, portanto, bem mais avançado do que prevê a recomendação da Agenda Global 2030 da ONU, no objetivo 16.3, relativo ao “acesso à Justiça para todos”[56] e na CADH[57] – acesso baseado no respeito aos direitos humanos (incluindo o direito ao desenvolvimento)[58].

Apesar dessa relevante cesta de direitos fundamentais relativos à proteção judicial, o sistema judicial brasileiro precisa ser simplificado e rápido. O julgamento dos processos geralmente têm longa tramitação.

Atualmente a média de tramitação é de 5 anos por processo até a decisão final, sem incluir a fase executória. Em parte isso se deve ao sistema recursal, que é excessivo, comportando quatro graus: a primeira instância (decisões dos Juizes singulares), a segunda (decisões dos tribunais), a terceira (decisões dos tribunais superiores) e a quarta instância (a decisão da Suprema Corte), mas, esta, somente nos casos específicos previstos na Constituição.

Essa estrutura é um dos fatores da morosidade judicial – morosidade processual no Poder Judiciário que, aliás, é o centro da reclamação de quase metade dos cidadãos que procuram a Ouvidoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)[59], conforme admite o órgão de controle externo do Poder Judiciário brasileiro[60].

Como medida ao enfrentamento à morosidade judicial, o que representa uma resposta à recomendação da CADH, o CNJ estabeleceu 8 metas prioritárias para o Poder Judiciário: julgar todos os processos represados desde 2011 até dezembro de 2016[61], visto que até o mês de Junho de 2016 eram mais de 100 milhões de processos em tramitação na Justiça brasileira, conforme o relatório Justiça em números do CNJ[62].

A morosidade processual no sistema judicial brasileiro – que retira da pessoa o direito a um “processo simples e rápido”, como recomenda a CADH, e que afronta o princípio constitucional da “razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, como “previsto na Constituição de 1988”[63] – é um problema relativo da (in)eficiência da democracia brasileira.

A (in)eficiência da democracia é, portanto, um problema da crise do próprio Estado Federal brasileiro que deixa de estruturar adequadamente um dos poderes da República: o Poder Judiciário, por conseguinte, levando à ineficiência judiciária[64].

Na ordem jurídica brasileira, compete à União “organizar e manter o Poder Judiciário Federal” (art. 21, XIII) e, no âmbito dos Estados federados, compete a estes organizar as Justiças estaduais, conforme regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, mas conforme os princípios da Constituição Federal (art. 25) e 125.

A estrutura federada, em si, não é um mal. Pelo contrário, proporciona a divisão de competências e responsabilidade básicas e necessárias para o desenvolvimento de uma sociedade bem organizada e fundada no respeito aos direitos humanos fundamentais.

Mas, se o Estado brasileiro realmente quer colocar em prática os compromissos assumidos na DUDH, na CADH e na Agenda Global 2030, quanto ao acesso aos serviços de saúde pública de qualidade, dando consistência prática a esse direito humano fundamental, e se deseja que o seu sistema de proteção judicial seja eficiente, observando a razoável duração do processo para tutelar os direiros sociais fundamentais, precisa imediatamente colocar em prática o princípio da eficiência democrática.

Sem eficiência democrática, nao é possível falar em garantia dos direitos fundamentais sociais e, por consequência, não será possível construir uma sociedade livre, justa e solidária.

Se o Estado brasileiro quer bem além dos objetivos da Agenda 2030 da ONU, precisa fazer o dever de casa com maior prioridade e com incasável compromisso para avançar, e não retroceder nas políticas sociais inclusivas.

Os dados da realidade utilizados nesse trabalho denunciam que alguma ou várias coisas estão erradas nas políticas socioeconômicas e reclamam, de outro lado e em caráter permanente, o resgate da autoridade moral da constituição nacional, das convenções, tratados e declarações internacionais sobre direitos humanos fundamentais.

Então, concluo esse artigo com a apresentação de 10 mandamentos para a efetivação dos direitos da igualdade, como proposição e revitalização dos compromissos ético e moral na luta pelos Direitos Humanos fundamentais.

3 CONCLUSÃO

3.1. Os 10 Mandamentos dos Direitos Sociais e Igualdade

A) Toda pessoa humana, sem quaisquer discriminações, tem pleno direito ao bem-estar material e espiritual, para o desenvolvimento integral da vida digna.

B) A toda pessoa humana são reconhecidos direitos e garantias fundamentais como condição indispensável ao exercício concreto da cidadania. A violação aos direitos sociais da igualdade da pessoa humana importa na indenização por perdas e danos à vítima da violação.

C) Todo Estado é obrigado a construir uma sociedade livre das desigualdades sociais e de gênero, justa na distribuição de riquezas e bens essenciais à vida e solidária na cooperação internacional entre os povos para o progresso da humanidade.

D) É obrigação de todo Estado garantir, por todos os meios e as formas democráticas, o pleno exercício dos direitos fundamentais sociais, econômicos, políticos e culturais da pessoa humana. Toda pessoa tem deveres pela preservação do bem comum e pela observância dos direitos e garantias fundamentais do semelhante.

E) É dever inescusável de cada Estado eliminar todas as formas de restrições econômicas, sociais e normativas que impeçam o exercício pleno aos direitos da igualdade humana.

F) É dever de cada Estado, em cooperação internacional, implementar ações afirmativas à efetivação dos direitos de igualdade, por meio do acesso pleno ao trabalho, à saúde, à previdência e à assistência social.

G) Nenhum ato de Estado, nem de qualquer pessoa, pode violar os direitos fundamentais. Ninguém será privado do exercício dos direitos fundamentais e nenhum Estado pode omitir-se à efetivação desses direitos, sendo punível tal conduta, porque os direitos fundamentais são direitos humanos invioláveis.

H) É dever de cada Estado limplementar um sistema de proteção judicial simples, célere, gratuito e eficiente para proteger o respeito dos direitos humanos fundamentais e sancionar pecuniariamente o infrator.

I) Constituem crimes a corrupção econômica, a corrupção política, a corrupção jurídica e a corrupção judicial contra a efetivação dos direitos da igualdade humana, punível com sanções morais e civis.

J) Constitui crime de responsabilidade os atos do agente do Estado que atentem contra o exercício dos direitos sociais fundamentais ao trabalho, à saúde, à previdência e à assistência social, e contra o gozo dos direitos políticos, econômicos e culturais.

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