Los Derechos Fundamentales de la Víctima en el Proceso Penal

DOI: 10.19135/revista.consinter.00014.10

Recibido/Received 18.11.2021– Aprobado/Approved 20.01.2022

Gerardo Bernales Rojas[1] – https://orcid.org/0000-0003-1488-6976

Lucivania Dias Mendes[2] –– https://orcid.org/0000-0003-3257-3658

Resumen

La evolución del Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal han ido en la línea de asegurar la aplicación de la pena justa al acusado y que ello sea el resultado de un proceso que cumpla con todas las garantías que aseguren un debido proceso. En esta órbita, los derechos del acusado se han desarrollado de manera exponencial, contemplando los sistemas normativos una amplia gama de derechos que el acusado, tanto en la investigación penal como en el juicio, en la sentencia y en la ejecución de la misma, puede ejercer. Es por ello que el presente trabajo quiere poner de relieve la marginación que se ha hecho, en esta evolución de los derechos, de quien estimamos es el principal sujeto en la comisión de un delito; la víctima. Tanto en Brasil como en Chile, marcos de referencia del presente trabajo, apenas hay reconocimiento meramente formal de derechos para las víctimas, careciendo de garantías y mecanismos que aseguren un efectivo acceso a la justicia. Como consecuencia de lo anterior, las víctimas no tienen asegurada una tutela judicial efectiva de sus escasos derechos, lo cual constituye una doble victimización de las mismas, lo que va no solo en contra de las tendencias del derecho comparado, sino que también contra la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Palabras clave: Derechos fundamentales, víctima, proceso penal.

Abstract

The evolutions of Criminal Law and Criminal Procedural Law have been in the line ensuring the application of the just punishment to the accused and that this is the result of a process that complies with all the guarantees that ensure due process. In this orbit, the rights of the accused have been developed in an exponential way, considering the normative systems a wide range of rights that the accused, both in the criminal investigation and in the trial, in the sentence and in the execution of the same, can exercise. That is why the present work wants to highlight the marginalization that has been made, in this evolution of rights, of whom we consider is the main subject in the commission of a crime; the victim. In both Brazil and Chile, the frameworks of this work, there is hardly any merely formal recognition of rights for victims, lacking guarantees and mechanisms that ensure effective access to justice. As a consequence of the foregoing, the victims are not assured an effective judicial protection of their scarce rights, which constitutes a double victimization of them, which goes not only against the trends of comparative law, but also against jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights.

Keywords: Fundamental rights, victim, criminal process.

Sumario: I. INTRODUCCIÓN; II. CONCEPTOS E IDEAS GENERALES; III. El proceso o investigación penal; objetivo y la víctima como interviniente; 1. Los objetivos del proceso penal; 2. LA VÍCTIMA ES PARTE DEL PROCESO PENAL; Iv. Noción de Justicia y derechos de las víctimas en el Debido Proceso según la Corte IDH; V. La víctima y sus derechos en la jurisprudencia de la Corte IDH; 1. LA VÍCTIMA PARA LA CORTE IDH; 2. LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN LOS PROCESOS, SEGÚN LA CORTE IDH; 3. CONSIDERACIONES ESPECIALES PARA LAS VÍCTIMAS SEGÚN LA NATURALEZA DEL CASO; VI. LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN EL DERECHO BRASILEÑO Y CHILENO; 1. ANTECEDENTES COMPARADOS; 2. LAS VÍCTIMAS EN EL DERECHO BRASILEÑO; 3. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN EL DERECHO CHILENO; VII. CONCLUSIONES.

I. Introducción.

Desde la Carta Magna hasta hoy, se han ido configurando los elementos y características de la tutela judicial efectiva; primero a través del debido proceso, que busca, frente a la comisión e investigación de un crimen, un juicio regulado por leyes que emanan de los pares, para garantizar que sea lo más justo posible. Los criterios y estándares del debido proceso, tienen un desarrollo progresivo a partir, principalmente, de la doctrina que se desprende de las cortes internacionales; Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), los más permitentes a este trabajo. Dicha evolución aspira no solo a respetar los derechos del imputado, sino que a la obtención de una sentencia justa, para todos los intervinientes, esto es, el derecho a una tutela judicial efectiva para todos los justiciables. La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental e instrumental para la defensa de los derechos (VALLESPÍN, 2009, p. 23).

El desarrollo de estos derechos por los tribunales internacionales lo ha sido en relación a la responsabilidad del Estado en violaciones a los derechos humanos, sin embargo, el que se hayan desarrollado en ese contexto, no excluye que se apliquen también a todas las otras víctima, pues el daño y las secuelas son las mismas, cualquiera sea el victimario. Se da este desarrollo en el ámbito internacional porque los tribunales no se sancionan a sí mismo (es el Estado), aunque la que sufre es el daño en ambos casos, es la víctima; lo que la hace titular de los mismos derechos, sea en sede internacional o local.

La tutela judicial efectiva no se conforma con el mero respeto de los derechos y garantías del imputado, también exige que sea justo para todos los intervinientes, siendo, a nuestro juicio, la víctima el principal de todos, ya que es ella la que sufre el daño. La perpetración de un delito relaciona jurídicamente a la víctima con el victimario. La primera es la afectada en su persona o derechos por el actuar típico antijurídico, del segundo. Sin la considerar a la víctima el proceso penal pierde su condición de “debido”, pues el fin último del derecho es obtener justicia, lo que se alcanza cuando se repara integralmente los daños causados; aclarando los hechos, estableciendo responsabilidades y fijando la justa sanción.

La problemática de este trabajo es analizar los derechos que tienen las víctimas en el proceso penal, a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH, tanto en Brasil como en Chile, considerando que en Brasil, se debe compatibilizar la Constitución Federal y los instrumentos jurídicos internacionales al que el Estado brasileño sea sometido (DE OLIVEIRA, 2016, p. 173-174); y en Chile la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

El objetivo principal es “Analizar la jurisprudencia de la Corte IDH, para determinar cuáles son los derechos que se reconocen a las víctimas en el proceso penal, y como estos derechos se recogen en la legislación brasileña y chilena”. La hipótesis que sostiene este objetivo principal es que “La víctima tiene derechos en el proceso penal, pero no hay mecanismos jurídicos concretos que permitan su implementación para lograr una tutela judicial efectiva, que se traduzca en una sentencia justa y reparadora”. Para lograr este objetivo, recurriremos a los métodos analíticos y comparativos, que nos permiten conocer, describir y establecer el contenido de estos derechos y su reconocimiento legal interno.

Son objetivos segundarios de este artículo el “Determinar si los derechos de los imputados en un proceso penal tienen preferencia, respecto de los derechos de las víctimas y si esta preferencia impide el logro de una tutela judicial efectiva”; y “Destacar, y proponer, principios y criterios emanados de la jurisprudencia de la Corte IDH, que buscan obtener una tutela judicial efectiva; un proceso y sentencia justa para el victimario y la víctima”.

Las hipótesis que sustentan estos objetivos son: “El proceso penal busca restablecer la paz social y la reparación de la víctima, mediante un juicio justo y una sentencia acorde a ese proceso; sin embargo, los derechos de los victimarios no tienen equivalencia con los derechos de la víctima, la que queda en desventaja, afectando su derecho a una tutela judicial efectiva”. En efecto, las legislaciones orientan sus normas al control del ejercicio del poder público sancionatorio, o Ius Puniendi, reconociendo solo formalmente derechos a la víctima, pero no hay un reconocimiento material y efectivo de derechos que les garantice su anhelo de justicia. No se trata de restringir los derechos del imputado, al contrario, ellos deben reconocerse en su máxima extensión, sino que pretendemos analizar y determinar como la balanza de la justicia se ha inclinado hacia un lado, mediante un extenso y fortalecido garantismo procesal, sin el justo correlativo de derechos para la víctima, lo que afecta la legítima y humana aspiración de justicia en su más amplio sentido. Para ejemplificar lo señalado: El acusado siempre tiene un defensor, pagado por el Estado (si carece de medios), el que se ocupa exclusivamente de su defensa, o intereses particulares. La víctima, en cambio, si no tiene dinero, no tiene al letrado que represente sus intereses, que son obtener una reparación integral[3] que se valore como justicia, ya que el órgano persecutor no la representa, sino actúa por la sociedad ejerciendo la acción penal. A la víctima no le interesa el “restablecimiento de la paz social”, probablemente ni sepa que significa, solo le interesa “que se haga justicia”, o sea, se le repare el daño causado.

Esta diferencia de fines muchas veces causa impunidad, provocando una re-victimización del ofendido, la que se agudiza aún más cuando se llega a la sentencia y su cumplimiento, donde la víctima, sin derechos efectivos en el proceso, observa que la sentencia alcanzada que establece que fue lo justo en su caso concreto, se altera unilateralmente con los beneficios y derechos del condenado que le permiten no cumplir la pena integra, oportuna y totalmente. No se debe olvidar, que es en la sentencia donde se alcanza la justicia; ella constituye la base de la reparación integral (esclarecer los hechos –derecho a la verdad – y sanción de los responsables[4]). La entrega derechos o beneficios carcelarios, sin la intervención ni conocimiento de la víctima, altera los efectos de esta justicia alcanzada con la sentencia, se termina para la víctima la justicia.

En cuanto al otro objetivo secundario que nos planteamos, parte de la hipótesis de que “La Corte IDH ha establecido, principios y criterios para reglar un debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, reconociendo derechos materiales a las víctimas, los que no son recogidos efectivamente por las normas internas de los Estados”. Se debe reconocer que si bien hay una serie de derechos regulados por la Corte IDH en relación a las víctimas, no hay una sistematización clara que permita verificar, en el comparado con los derechos del imputado, su eficacia y aplicación real.

Sabemos que los objetivos planteados, al menos a primera imagen, van en una línea contraria a lo que habitualmente se investiga, siendo poco populares en la academia. Pero se trata de un elemento tan esencial como olvidado del proceso penal, que deriva directamente del derecho a una tutela judicial efectiva, que en nuestro continente se ha desarrollado bajo la noción del “Derecho de Acceso Efectivo a la Justicia”, destacando entre los autores clásicos de este tema Mauro Cappelletti, Bryan Garth, los primeros en plantear sistemáticamente este derecho (CAPPELLETTI y GARTH, 1978); Antonio Cançado (CANCADO, 2012), quien desarrolla esta doctrina en su paso por la Corte IDH; y Augusto Morello (MORELLO, 1994), cuyas reflexiones le dan contenido. Hoy nos sumamos a autores como Gonzalo Aguilar (AGUILAR, 2014), Haydee Birgin y Natalia Gherardi, (BIRGIN y GHERARDI, 2011), Patricio Marianiello (MARIANIELLO, 2008), Roberto Berizonce (BERIZONCCE y HITTERS, 2010), Jorge Marabotto (MARABOTTO, 2003), por citar algunos de los que hemos trabajado este tema (BERNALES – 2 –, 2019).

II. Conceptos e ideas generales.

Todo proceso penal tiene por objeto final el restablecimiento de la paz social, y en dicho proceso coexisten dos sujetos relevantes que están al margen de la acción del Estado (que actúa a través del órgano persecutor o Ministerio Público, y el órgano decisorio; los tribunales de justicia); ellos son el victimario y la víctima u ofendido.

Así, interviene un sujeto activo; el que comete el delito, y un sujeto pasivo; la víctima del ilícito. Ambos están al margen de la actividad estatal, porque el victimario no quiere que lo castiguen y la víctima no buscó ser objeto del delito. Pero ambos se ven involucrados en los hechos y, a partir de la perpetración de estos, comienza el ejercicio de la actividad jurisdiccional destinada a ejercer el ius puniendi del Estado y restaurar así la paz social quebrantada. Lo anterior es resuelto por la vía civilizada, que es el proceso penal que, en palabras de Nicola Frascati, lo constituyen como el primer momento de la concreción ética del Estado de garantizar los derechos de la persona humana (FRASCATI, 2017, p. 223).

El victimario y la víctima están en el centro de la acción estatal, son el elemento humano del delito; y es desde ellos que se genera todo lo posterior; nacimiento de la acción penal pública, su ejercicio por el órgano persecutor, el desarrollo del proceso penal y la sentencia con todos sus efectos. Es por esto que la acción penal los involucra a ambos y no solo a uno solo, como ocurre en la actualidad, donde se aprecian los derechos del victimario, pero no se observan los derechos de la víctima, y si aparecen, tienen un carácter meramente formal.

Hoy, los principales actores son el persecutor y el victimario, ellos luchan procesalmente por demostrar la culpabilidad, y por asentar la teoría de su defensa, respectivamente. Los tribunales velan por el respeto de la ley y los principios del debido proceso. La ley exige siempre la presencia del defensor, normalmente pagado por el Estado, pero no le reconoce a la víctima ni siquiera el derecho a un letrado, salvo que lo pague, por lo queda al margen de esta disputa, resultando irrelevante para el proceso penal la actividad de la víctima en él.

Estimamos que hay una dicotomía si hablamos del debido proceso o si hablamos de una tutela judicial efectiva (acceso a la justicia). En el primer caso, el debido proceso se refiere a los principios y normas que regulan el ejercicio de la acción penal pública para el esclarecimiento de un ilícito penal, y la eventual sanción de sus responsables; por lo tanto, sus actores esenciales son el órgano persecutor y el imputado, y su objetivo no es más que obtener un proceso penal en el cual el imputado sea juzgado de forma justa evitando abuso de parte de quien ejerce la potestad pública; la justicia procesal que el profesor Lanusse plantea que se plasma en: el derecho a ser oído, ofrecer y rendir prueba, la existencia de un procedimiento legal, y una sentencia motivada (LANUSSE, 2005, 95-97).

En cambio, la tutela judicial efectiva busca el acceso efectivo a la justicia; que quien ha sido privado de lo suyo (víctima), sea resarcida integralmente de sus bienes jurídicamente afectados. Los actores centrales son la víctima y el victimario, y su objetivo es alcanzar la justicia en su amplio sentido, y no solo procesal, por ello es más difícil de definir, y cuyos parámetros más o menos determinados indican que se ha alcanzado cuando: i) se han establecido los hechos y la responsabilidad de los autores; ii) se ha recibido una condena justa con medidas de reparación integral; y iii) cuando esta condena se cumple de forma oportuna, íntegra y efectiva.

Por lo anterior, el debido proceso y la tutela judicial efectiva tienen actores diferentes, con fines diferentes, no obstante estar vinculados en una relación de contenido a continente, donde el debido proceso forma parte de la tutela judicial efectiva, y esta es el continente de aquel, pero que también incluye como contenido el acceso a la jurisdicción y el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de las sentencias (BERNALES, 2019, p. 237-239). Esta distinción nos resulta indispensable, toda vez que conceptualiza de manera clara los sujetos y los fines de ambas ideas, es decir, sin entender esta diferenciación, no es posible entender la relevancia del reconocimiento de los derechos de la víctima.

III. El proceso o investigación penal; objetivo y la víctima como interviniente.

1. Los objetivos del proceso penal.

Resulta ineludible el referirnos a las finalidades del proceso penal, frente a esta dicotomía entre debido proceso y tutela judicial efectiva, toda vez que de ellas surge la necesidad de reconocer derechos efectivos para la víctima. Siguiendo al magistrado de la Corte IDH, Sergio García, sus objetivos, en general, son: Esclarecer los hechos, proteger al inocente, sancionar a los culpables, reparar el daño causado, acceder a la justicia, solucionar el conflicto y respetar los derechos humanos (GARCÍA, 2019, p. 31-54).

1.1. – El esclarecimiento de los hechos objeto del proceso penal. Si es un delito o no, su ocurrencia, quienes pudieron haber participado, la mecánica de los acontecimientos y el resultado final que debe constituir una figura típica ilícita. Saber qué ocurrió, cuándo ocurrió y por qué ocurrió, constituye un elemento y una finalidad esencial del proceso penal, así este objetivo resulta necesario en el debido proceso y en la tutela judicial efectiva.

1.2. – Proteger al inocente. Va de la mano del debido proceso, que es evitar que el inocente esté privado de libertad o incluso sea condenado, por un error o por una arbitrariedad. En esta perspectiva se expresa la presunción de inocencia que resguarda a todo imputado. Sin embargo, la protección del inocente, mirada desde la sola perspectiva del imputado, no siempre va de la mano de la tutela judicial efectiva. En efecto, si en un proceso penal, por deficiencias investigativas o simplemente por errores en la investigación, dicha presunción prevalece por sobre la justicia, la víctima no habrá tenido acceso a una sentencia justa y, por ende, no habrá existido justicia para ella. Los ejemplos son obvios; cuando hay diálogos que se obtienen por intercepciones telefónicas ilegales, o incluso video, pero si es ilegal su obtención, queda fuera; si se constata un delito flagrante al hacer una fiscalización, pero la fiscalización era improcedente; aunque el delito sea claro pero el procedimiento improcedente, no habrá sanción y como correlato, no habrá justicia para la víctima. En estos casos no hay justicia, porque entrarán en conflicto los fines del debido proceso con los de la tutela judicial efectiva, y lo que es peor, si la víctima no tenía recursos para una intervención letrada, ni siquiera habrá tenido la posibilidad de enmendar los errores si ello hubiera sido posible, solo observará como su causa, se pierde por un “error técnico”. El propio magistrado García Ramírez indica que la protección del inocente debe tener una mirada más amplia, entendiendo por inocente también a la víctima, quien merece un trato digno (GARCÍA 2019, p. 46), lo que a nuestro entender implica, entre otros, ser tomado como parte activa del proceso, conforme a su calidad de víctima, ajena a las intimidaciones que pudieran surgir del victimario o sus cercanos, como también de las actuaciones de la defensa y del propio ministerio público, los que muchas veces se olvidan de la víctima y el daño causado, sin consideraciones a la naturaleza del delito del que fueron objeto, sin considerar tampoco que se afecta el entorno social que rodea el proceso y donde muchas veces se filtran prejuicios arraigados culturalmente.

Todos esos factores, bajo la óptica de una tutela judicial efectiva, hacen imprescindible considerarla a ella también como “inocente” y, por lo mismo, objeto de la misma protección requerida en los fines del proceso penal para los inocentes, esa presunción de inocencia también debe ser mirada respecto de la víctima inocente, adoptando las medidas necesarias para que esta protección de los inocentes la incluya y sea efectiva, especialmente atendiendo la naturaleza de los crímenes de que fueron objeto.

1.3. – Sanción de los culpables. Debiera ser un objetivo común en el debido proceso y en la tutela judicial efectiva pues, que un delito o crimen quede sin sanción de los responsables es un fracaso del sistema. El sistema procesal penal busca esclarecer los hechos, y acreditados los hechos y la participación, debe sancionar, no hay excusas para la impunidad; salvo las propias causales de exculpación que señale la ley penal. Sin embargo, la sanción no es el objetivo del debido proceso, pues queda condicionada a las ritualidades, necesarias qué duda cabe, del proceso penal, y si se debe elegir entre la sentencia justa y la ritualidad, el debido proceso opta por esta última. En cambio, para la tutela judicial efectiva, la sanción es parte de la reparación integral de las víctimas.

1.4. – Reparación (integral) del daño. La reparación del daño se plantea como una exigencia de la Corte IDH en los procesos penales, la que debe ser integral, es decir, comprender todos los ámbitos que se afectaron a la víctima (BERNALES, 2019, p. 368-372), lo que aparece como fin innegable de la tutela judicial efectiva, pero no aparece como una consecuencia necesaria del debido proceso. Además, la integralidad de la reparación implica que junto a la sanción efectiva a los culpables, se debe satisfacer, a los menos, el daño patrimonial, moral y social, entendido este como la imagen negativa que se proyectó ante la comunidad y sus consecuencias en los distintos ámbitos de la vida.

1.5. – Acceder a la justicia. Alcanzar la justicia es una necesidad básica de las personas, por ello Rawls señalaba que la justicia, junto a la verdad, constituye la primera virtud de la actividad humana, no sujeta a transacción (RAWLS, 1995, p. 18 y 20). Cançado plantea que el acceso efectivo a la justicia es un derecho fundamental, reconocido en los artículos 8.1, 25 en relación al 1,1 de la CADH (CANCADO, 2012, p. 270-298); Cappelletti y Garth, dicen que el acceso a la justicia es “el primero de los derechos fundamentales” (CAPPELLETTI y GARTH, 1983, p. 22); y, a juicio de Marabotto, constituye un imperativo de Ius Cogens (MARABOTTO, 2003, p. 296).

El acceso a la justicia es la finalidad de la tutela judicial efectiva (material), es insustituible, lo que no ocurre para el debido proceso, que mira preferentemente cuestiones de tipo formal. Por ello, solo la tutela judicial efectiva busca acceder a la justicia, acogiendo la óptica de la víctima vulnerada en sus derechos, y la del imputado que implica una pena justa si se acredita su responsabilidad. En cambio el debido proceso busca que el Estado no abuse de sus poderes en la investigación, y sanciona con nulidad e imposibilidad de condenar si lo hace, o si se excede, o es incapaz de probar por medios idóneos la responsabilidad del imputado, sin mirar si ello es justo o no, sobre todo para la víctima. No olvidemos que la efectiva realización de la justicia se da en el campo del derecho público, por lo que envuelve a toda la sociedad, buscando corregir las situaciones de desigualdad que se producen (DE ACEVEDO, 2017, p. 31), en este caso, la desigualdad provocada por el imputado que quebró el estatus de paz social vigente.

1.6. – La solución del conflicto con respeto de los derechos humanos. Es una finalidad común al debido proceso penal y a la tutela judicial efectiva, pues la existencia del proceso penal busca, per se, la solución del conflicto, pero ello no puede ser posible si no es a través de medios que resguarden y garanticen los derechos humanos.

En definitiva, resulta importante para este trabajo la distinción realizada, porque cualquier conclusión a la que se llegue debe solucionar el conflicto con pleno respeto de los derechos humanos, constituyendo un desafío de los legisladores, tribunales y de la academia, el encontrar la solución a esta dicotomía de finalidades que hemos expuesto.

2. La víctima es parte del proceso penal.

Hay intervinientes que vienen desde la comisión del ilícito que genera la persecución penal (víctima y victimario), y otros en el proceso penal, como el órgano persecutor, la defensa penal y el tribunal. El problema que presentamos es que la víctima ha quedado postergada en el reconocimiento y desarrollo de sus derechos procesales. En efecto, como contraparte del victimario, a la víctima no se le reconocen derechos equivalentes a los del victimario para hacer justicia, lograr una tutela judicial efectiva de sus derechos. Es importante reiterar que el Ministerio Público solo aparece en el proceso penal, y no en el origen, cuando se perpetra el delito, por ello es que el derecho a una tutela judicial efectiva es un derecho de la víctima, derecho que es anterior a los derechos procesales del imputado. De ahí que la no existencia de asesoría letrada gratuita para la víctima, y con ello la negativa de derechos procesales para la víctima, constituya una afectación grave de sus derechos fundamentales, particularmente de su derecho a una tutela judicial efectiva.

Agrava lo anterior el que la víctima debe declarar en el proceso, a veces sin que se garantice su derecho a no ser vulnerada nuevamente en su dignidad, a no ser enfrentadas a su agresor, a que no se respeten exigencias mínimas para asegurar su indemnidad atendida su edad, sexo, condición sociocultural, etc., incluso sus tiempos de recuperación, pues muchas veces el daño causado por el delito, por ejemplo, una violación sexual, requiere de tiempos de recuperación que no siempre van de la mano con los tiempos procesales. Además, para la víctima, la justicia que busca no coincide con el del persecutor, que normalmente se conforma con la sentencia condenatoria, sin considerar las legítimas aspiraciones particulares de la víctima, acorde al daño vivenciado. Así, resulta comprensible el sentimiento de injusticia que surge al conocerse la condena, y sobretodo, cuando sabe del otorgamiento de beneficios al condenado y ella ni siquiera tuvo la posibilidad de ser oída. Pero lo más agraviante es no disponer de igualdad de armas para enfrentar un proceso penal; así como existe la perspectiva de género o el interés superior del niño para enfrentar diversos problemas legales, también debe considerarse, como señala Cançado, la centralidad del proceso penal está en la víctima, como “principio rector” (CANCADO, 2012, pp.), pues ellas constituyen un grupo que ha sido reiteradamente vulnerabilizado por el Estado; primero por no tener un reconocimiento de sujeto procesal en su condición de víctima en el proceso; luego por no dar igualdad de armas procesales para demostrar la responsabilidad del acusado; y finalmente porque cuando logran obtener algo de justicia, operan los beneficios y derechos carcelarios que alteran la justicia obtenida en el proceso; sin oírlos y sin informarles de las reducciones de condena o beneficios otorgados: Si la sentencia tiene por objetivo alcanzar la justicia y restablecer la paz social, sus efectos no pueden ser alterados sin que se permita oír e intervenir al principal afectado, la víctima. La reinserción social es solo una parte de la pena, la reparación del mal causado es la otra parte, que es la primera y principal parte, porque antes que dañarse la sociedad por el delito o crimen, se dañó a la víctima y, por ende, esta no puede quedar al margen de las decisiones que alteren los efectos de las sentencias. La sentencia es la materialización de la justicia en la tutela judicial efectiva.

IV. Noción de Justicia y derechos de las víctimas en el Debido Proceso según la Corte IDH.

Las legislaciones entregan el ejercicio de la acción penal pública al Estado, el que, a través del órgano respectivo, la ejerce a nombre de la sociedad, y cuyo objetivo principal es ejercer el ius puniendi, castigando al acusado y reestableciendo la paz social. En cambio la víctima solo pide justicia, lo que resulta irónico, pues plantear que la víctima “solo” pide justicia, ya es mucho, toda vez que la justicia es un “producto escaso”, incluso difícil de determinar, la “justicia, para la mayoría de las personas, se trata más de una intuición que de un concepto (NALINI, 2008, p. 9).

Si el Estado ejerce la acción penal pública por la víctima, ¿por qué razón no hay coincidencia de intereses entre lo pretendido por la víctima y lo pretendido por el órgano persecutor? La respuesta resulta evidente; uno pretende una justicia objetiva, regida por normas, la ley, es la justicia que busca el Estado, y la víctima pretende su justicia, es decir, una justicia subjetiva, aquella que depende de su escala de valores, principios, necesidades particulares, el daño y emociones provocadas por el delito.

Pareciera imposible conseguir una conciliación de intereses entre la justicia pretendida por el Estado (objetiva) y la pretendida por la víctima (subjetiva). Pero el derecho, que busca la certeza jurídica de lo correctamente ordenado, lo es siempre en relación a un orden ideal que emana de lo humano (alteridad); por lo tanto, la justicia debe transformarse en la inspiración y en el ideal del orden que debe alcanzar y ayudar a concretar el derecho, así la noción de justicia objetiva va a quedar íntimamente relacionada con la noción subjetiva de justicia; pues no puede existir un resultado justo para la sociedad, si sus miembros no lo legitiman como tal, y esa es la virtud que debe tener el derecho para ser legítimo; tener la capacidad de dar respuestas que, más allá de verse justas, se vivan y sientan, por los hombres y mujeres, como justas al mismo tiempo, siendo lo justo el resultado de la adecuación a otro conforme a ciertos criterios de igualdad (CRUZ, 2012, p. 45), por lo que, como señalaba Aristóteles, lo justo debe entenderse en el sentido de lo igual (ARISTÓTELES, 2009, p. 1129b-1130a), ello legitima la sentencia. Por ello no puede hablarse de justicia para la víctima, si ella queda entregada a la política criminal del ente persecutor y reducida a lo que surja de la sentencia, sin una igualdad de armas.

Para lograr la legitimidad en el proceso penal que haga coincidir estas dos pretensiones, del Estado y de la víctima, se requieren medios para asesoría legal y psicológica; y derechos procesales efectivos; ser oída como parte; solicitar diligencias probatorias y aportar pruebas sin depender de otro que lo apruebe; intervenir en todas las actuaciones del proceso y no solo donde le autoricen; y, lo más importante, que la sentencia condenatoria se cumpla de forma oportuna, efectiva e íntegramente, como se lo reconoce y exige la Corte IDH.

V. La víctima y sus derechos en la jurisprudencia de la Corte IDH.

Para la Corte IDH, la víctima y su protección han tenido una importante evolución en su jurisprudencia, otorgándole un rol importante en los procesos llevados ante dicho tribunal internacional, evolucionando hacia una concepción de centralidad en la víctima para las investigaciones penales[5], lo que implica reconocimiento de derechos procesales y sobre todo, un acceso a una tutela judicial efectiva. Dicha progresión en su reconocimiento y protección abarca no solo el derecho a intervenir en el proceso, incluye la evolución del concepto de víctima, ampliándolo al máximo, para que la víctima tenga una tutela efectiva de sus derechos ante el sistema judicial.

1. La víctima para la Corte IDH.

Un primer aspecto relevante es la determinación de quien es la víctima para la Corte IDH, un elemento importante a considerar, toda vez que es quien soporta directamente el daño. Cada vez que se comete un delito, se provoca un daño directo y otro indirecto; el daño directo lo soporta la víctima que es lesionada en su físico, psiquis o patrimonio; mientras que el daño indirecto es el causado a la sociedad toda que ve quebrantado el orden social establecido. Luego, todo daño debe ser reparado, y la reparación no siempre es posible, ya que si la víctima lo fue de un homicidio, la pérdida de la vida no se puede reparar, debiendo remitirse la reparación a otros factores como la condena y las indemnizaciones. Por ello, lo único que repara realmente el daño, es la justicia, siendo la sentencia condenatoria, lo más sustancial para la víctima en tal sentido, porque constituye el medio más idóneo para repararlo. Así, resulta importante determinar quién, o quienes, se consideran víctima.

1.1. – El lesionado por el delito (víctima directa). Es el ofendido por el delito, el sujeto pasivo del ilícito.

1.2. – Su familia. Se refiere a todo el entorno familiar, excluyéndose formalidades como que los de grado más próximo excluyen al resto, pues se trata de la tutela de tutela judicial efectiva. La víctima se entiende como aquellos que tienen una cercanía física con el ofendido y no solo vínculo sanguíneo. Ejemplo, los hijos e hijas que no viven con su padre biológico, pero viven con tíos, o familiares por afinidad; pero comparten la habitación, y la vida cotidiana; estos tienen tanto o más derecho que el consanguíneo que no vive con el ofendido para representarlo o ser considerados víctimas. Como lo señaló la Corte en el Caso “Díaz Loreto y otros con Venezuela”[6]; se afecta la integridad de los familiares de las presuntas víctimas, y ellas pueden ser consideradas como víctimas también. Y en los casos “Palma Mendoza y Otros contra Ecuador”[7], y “Familia Barrios con Venezuela”[8]. Busca generar condiciones de igualdad en su intervención en el proceso, atendidas las particulares condiciones que les afecten, como también para evitar un nuevo daño[9].

1.3. – Su entorno más cercano. La Corte ha reconocido, como víctima a los familiares, y dentro de ellos, según el delito, ha distinguido dos tipos de familiares, los cercanos o directos y los familiares no directos. Todos ellos, según las particulares condiciones del caso, son también víctima. Incluso refiere como víctima a quien tiene la categoría de compañero de la ofendida, sin que exista vínculo legal formal entre este y aquella (Caso “Mujeres víctima de tortura sexual en Atenco con México”[10]). Lo importante es que exista una afectación real[11].

1.4. – Las comunidades indígenas a las que pertenece el ofendido. En el fallo del Caso “Pueblo Indígena Xucuru contra Brasil[12], se relata como el problema del derecho de propiedad indígena presenta diversos problemas, y señala que “…la jurisprudencia de este Tribunal se han tenido en cuenta diversos criterios para determinar la complejidad de un asunto. Entre ellos se encuentran: i) la complejidad de la prueba; ii) la pluralidad de sujetos procesales o la cantidad de víctimas; iii) las características de los recursos contenidos en la legislación interna1, y iv) el contexto en el que ocurrieron los hechos…”[13]. Es decir, no constituye un problema individual, ni limitado al ámbito familiar la afectación de derechos cuando se trata de propiedad indígena, lo que tiene perfecta cabida en delitos como usurpación de tierras, por ejemplo.

1.5. – Las Asociaciones de Defensa de Derechos Humanos. La Corte señaló que estas asociaciones podían presentar querellas, solicitar diligencias y ejercer los derechos que toda parte tiene en un proceso, representando a las víctimas[14].

1.6. – La sociedad. La Corte IDH reconoce a la sociedad toda como víctima[15], reconoce el derecho que tienen todos a conocer la verdad, y ese “todos” es la víctima; entendida como los familiares y la sociedad, debido a la trascendencia que tienen ciertos delitos; como las desapariciones forzosas, algo que si bien es propio de las violaciones a los derechos humanos, no excluye que en los delitos comunes existan algunos en que la sociedad, por la gravedad de los mismos, tenga el derecho a saber qué pasó; como en los homicidios, violencia de género, tráfico de estupefacientes, etc., los que, por su gravedad y repercusión pública, generan la suficiente expectación que justifica su publicidad y trasparencia.

2. Los derechos de las víctimas en los procesos, según la Corte IDH.

Uno de los aspectos más complejos es determinar la existencia de derechos derivados de la calidad de víctima del ofendido por un delito, especialmente los derechos procesales. Las legislaciones, en general, no contemplan derechos efectivos, solo formalmente algunos derechos, pero sin los medios que permitan garantizarlos y ejercerlos; toda la inversión humana y material del Estado está destinada a resguardar los derechos de los imputados.

La víctima siempre puede presentar querella; pero ello implica un costo que la inmensa mayoría no puede asumir. Si bien hay organizaciones que ayudan en ciertos temas, ellas nacen respecto de materias complejas y específicos, y no entregan apoyo a las víctimas por su mera calidad de tales, por lo que la asistencia letrada que toda persona debiera tener, es solo efectiva y asegurada para el imputado; como planteaba Augusto Morello; los pobres no cuentan para el Derecho (MORELLO, 2001, p. 87-95).

La Corte IDH, si bien se refiere a las víctimas respecto de violaciones de derechos humanos, ello no las excluye respecto de otros crímenes, pues son víctimas también; la única diferencia es quien es el que infringe el daño, pero en cuanto al ofendido, los criterios y estándares son los mismos, por lo que los derechos deben ser los mismos. Así, identificamos los derechos que ha reconocido la Corte IDH a las víctimas, los que al formar parte de su jurisprudencia y doctrina, con el principio de progresividad o interpretación evolutiva (NOGUEIRA, 2018, 304-306), se tornan obligatorios para los Estados.

2.1. – Derechos procesales. Ejercer los derechos que el proceso o investigación penal le permiten como parte activa del mismo, lo que le faculta para aportar pruebas, solicitar diligencias, recibir informaciones y formular alegaciones, expresó la Corte IDH[16].

2.2. – Derecho a participar en todas las etapas de la investigación. Y no solo en la investigación formal, sino que desde las etapas previas, lo contrario no solo afecta el derecho de las víctimas, sino que afecta y vulnera también el derecho al recurso efectivo, ya que este debe ejercerse desde que es requerido por las víctimas[17]. Todo esto es parte de la reparación integral[18].

2.3. – Derecho a no ser discriminada. La discriminación tiene muchas causas; sexo, raza, condición económica o social, incluso la imagen, sea por su ropa o el estado de lucidez mental de la víctima por ejemplo[19].

2.4. – Derecho a trato digno. Implica respeto a la integridad física, psíquica y moral de las víctimas, en todo momento del proceso. La Corte IDH[20] señala, respecto de procedimientos administrativos internos que afectaron a internos penitenciarios, los que no cumplieron las exigencias de este trato digno que debe darse a las víctimas.

2.5. – Derecho patrimonial al cumplimiento íntegro de las sentencias. Las sentencias deben ser íntegramente cumplidas, en el menor tiempo posible, y sobre todo considerando la condición de grupos en situación de vulnerabilizado de los recurridos[21]. El fin de la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de la víctima, es acceder a la justicia; el debido proceso y la sentencia condenatoria obtenida conforme a él son el medio, pero lo que realmente da el sentido de justicia a la víctima, es el cumplimiento real de esta[22]; el derecho a que el fallo se cumpla (AGUILAR, 2017, p. 163). El cumplimiento tiene, al menos, tres condiciones: oportuno, porque justicia que tarda no es justicia; efectivo, en cuanto la materializa la justicia alcanzada; e íntegro se cumple, en todas sus letras.

2.6. – Derecho a una investigación oportuna y eficaz. Las víctimas tienen derecho a que el Estado actúe de manera seria, objetiva y efectiva, orientada a obtener la verdad, la captura y enjuiciamiento de los responsables, con la debida diligencia y en un plazo temporal lo más acotado posible, para evitar dilaciones indebidas[23].

2.7. – Derecho a procesos en plazos razonables. Las investigaciones deben ser en plazos razonables, no es un tiempo determinado, sino que razonable de acuerdo a las características del caso concreto, señaló la Corte[24]; en este sentido, se debe apreciar el plazo razonable en relación con la duración total del procedimiento hasta que se dicta la sentencia definitiva, puesto que una demora o dilación prolongada, constituye por sí misma, una nueva violación de sus derechos. La Corte señala como elementos de la razonabilidad del plazo: “…a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso…”[25]. Resolverse la controversia en un tiempo razonable, contado desde que se inicia la investigación (HITTERS, 2010, p. 203).

2.8. – Derecho a reparación integral. Comprende una investigación que aclare los hechos (derecho a la verdad), la sanción a los responsables y las indemnizaciones correspondientes a las víctimas o sus familias. Una reparación adecuada, indicó la Corte IDH[26], implica una reparación integral; material si fuera posible, moral, patrimonial, es decir, “…una justa e integral reparación a las víctimas y a sus familias…” (BERNALES, 2019 (2), p. 294), y que corresponde a la “justa reparación” o “satisfacción equitativa”, que se debe pagar como reparación por el daño causado (BORIN, 2017, p. 180).

2.9. – Derecho a que no exista impunidad. La impunidad constituye una afectación particularmente grave e injustificada, de los derechos de las víctimas, dice la Corte IDH[27]. Las víctimas tienen derecho a una sentencia justa y oportuna; estableciendo los hechos y a sus responsables; sancionándolos y otorgando las medidas de reparación integral[28].

2.10. – Derecho a la verdad y sanción de los responsables. La víctima y sus familias pueden participar en toda la investigación en busca de la verdad, conocer el proceso y acceder a la verdad, junto a la sanción de los responsables[29].

2.11. – Derecho a la protección de amenazas. La garantía del debido proceso obliga al Estado a facilitar todos los medios para el debido y necesario resguardo de los operadores del sistema judicial, que incluye a la víctima, sus familias y los testigos de la víctima, muchas veces hostilizados para evitar que declaren o encubrir responsabilidades, como también el deber de investigar las amenazas, cuando se producen en contra de estos[30].

2.12. – Derecho a normas claras. Que exista claridad de acerca de las acciones que puede ejercer una persona o colectivo; se vulnera el real acceso a la justicia si hay problemas de falta de certeza y claridad sobre la vía a la cual puedan ocurrir las víctimas[31].

3. Consideraciones especiales para las víctimas según la naturaleza del caso.

La Corte IDH se ha pronunciado respecto de diversas temáticas particulares, que involucran a grupos en situación de vulnerabilidad, las que debieran considerarse para que las víctimas que se encuentran en esas hipótesis, puedan hacer valer efectivamente la tutela judicial:

3.1. – Víctimas con capacidades especiales. El caso de personas con capacidades especiales implica muchas veces que sean dependientes de sus familias, y a su vez estas dependan, en sus actividades, de la víctima que tiene la situación particular. Deben considerarse esas particulares necesidades para que dichas limitaciones no les impidan participar del proceso penal[32]. Las familias deben contar con un apoyo integral.

3.2. – Víctimas de la violencia de género. Se debe evitar los estereotipos que terminan con investigaciones o procesos discriminatorios[33], o bien porque no se le da importancia a la naturaleza de delito[34]. Todo lo anterior es sin perjuicio que las investigaciones en sí, deben realizarse con perspectiva de género cuando las víctimas son mujeres o niñas[35].

3.3. – Víctimas migrantes. Que cuenten con los medios idóneos para hacer valer sus derechos desde su condición de migrantes; factores culturales, estructurales, normativos y fácticos; la asistencia letrada, asistencia consular, las comunicaciones del proceso, en fin, que no exista una desigual protección de la ley atendida su condición de migrante[36].

3.4. – Víctimas niños, niñas o adolescentes. Aquí es más exigente el derecho a investigaciones más exhaustivas y en plazos razonables, eleva el estándar para el Estado[37].

3.5. – Víctimas en situación de pobreza material o educacional. Otro factor que refleja la desventaja de la pobreza, no es solo en no tener para ejercer sus derechos, sino que muchas veces desconocen cuáles son sus derechos o su contenido, es decir, la discriminación puede ser de derecho o de hecho, y cuando existe discriminación estructural es deber del Estado adoptar medidas específicas respecto de los grupos vulnerabilizados, lo que se omitió en el Caso “Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde contra Brasil”[38], permitiendo que la situación de pobreza e ignorancia facilitara que las víctimas no pudieran ejercer adecuadamente sus derechos, por falta de medios y por ignorancia. Se trata de la capacidad para acceder al sistema judicial, disponer de un buen sistema judicial, y tener la capacidad para mantenerse en el proceso (BIRGIN y KOHEN, 2006, 15-17).

VI. Los derechos de las víctimas en el derecho brasileño y chileno.

1. Antecedentes comparados.

Si bien ha existido un importante desarrollo de los derechos de las víctimas en la jurisprudencia de la Corte IDH, dicho desarrollo no tiene un correlativo material en las legislaciones de los Estados objetos de este trabajo, el que no pasa de enunciaciones formales. Ambos Estados solo han desarrollado la vertiente del debido proceso, que solo vela por los derechos del imputado, pero se han olvidado de la tutela judicial efectiva que ampara el acceso efectivo de las víctimas a la justicia.

Sin embargo, en Europa el desarrollo y garantía de los derechos de las víctimas tiene una evolución importante, con más garantías para las víctimas, lo que va desde una concepción continental[39], hasta las concreciones locales como el “Estatuto de la Víctima del Delito” en España (Ley N. 4/2015), y el “Estatuto de la Víctima” (Ley N. 130/2015) en Portugal.

En América, Estados Unidos tiene un régimen de derechos de las víctimas muy anterior al europeo, el que comienza a configurarse a nivel federal con la Ley de Prevención y Tratamiento del Abuso Infantil de 1974, luego sigue con la Ley de Víctimas de Delitos de 1984, y continuó con la Ley de Violencia contra la Mujer de 1994, destacando finalmente, la Ley de Justicia para Todos del año 2004, la que trata de la protección de las víctimas de delitos sexuales, especialmente aquellas víctimas que surgen en el entorno militar.

En Argentina, hay un mayor desarrollo, al menos, formal del tema, el que se concreta en la Ley 27.372 sobre “Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos de Argentina”. Dicha ley tiene importantes avances; enumera derechos de las víctimas y establece que estos derechos son desde su inicio hasta la ejecución de la pena[40]. Además crea el Centro de Atención de Víctimas de Delitos. Lamentablemente su aplicación y efectividad práctica depende de que la víctima pueda contratar abogado.

México cuenta, desde el año 2013, con la “Ley General de Víctimas”, cuyo artículo 7 enumera 34 derechos de las víctimas, los que no son solo a los procesales y reparatorios; también incluye derechos vinculados a la inclusividad, igualdad, dignidad, verdad y otros derivados del acceso efectivo a la justicia. Además, concluye con una cláusula abierta para la incorporación de nuevos derechos o ampliación de su contenido. Es el mejor catálogo que existe, pero que también choca con la realidad estructural y económica que impide ejercerlos con efectividad, integridad y eficacia.

2. Las víctimas en el derecho brasileño.

Desde un punto de vista formal, aparece una gran diferencia entre lo establecido en la jurisprudencia de la Corte IDH, con lo señalado en la normativa de Brasil. En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha elaborado una nutrida doctrina respecto de los derechos de la víctima. Por su parte, la legislación brasileña, no es tan profusa en el desarrollo de derechos de la víctima; en la Constitución no aparecen derechos concretos y el Código Procesal Penal consagra formalmente algunas disposiciones, pero con poca materialidad.

A nivel Constitucional, la Carta de Brasil data de 1988, y establece en su artículo 5 que “Todos son iguales ante la ley, sin distinciones de ninguna naturaleza, garantizando a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes términos…”. Así, en un extenso artículo, reconoce y garantiza los derechos de las personas, entre ellos, las garantías del debido proceso y las garantías procesales de los imputados, no considerando ninguna norma de protección específica a las víctimas en los procesos penales, y donde solo podrían rescatarse dos derechos generales de los cuales podría valerse la víctima: “LXXIV – el Estado prestará asistencia jurídica completa y gratuita a quienes acrediten insuficiencia de recursos;

(…) LXXVIII – todas las personas, en el ámbito judicial y administrativo, tienen asegurados la razonable duración del proceso y los medios que garanticen la celeridad de su tramitación;”.

Como se aprecia, son normas genéricas que dicen relación con el acceso efectivo a la justicia, y no normas de protección o reconocimiento de derechos a las víctimas de delitos. La única norma constitucional que se refiere a este tema es la del artículo 245, que expresa: “La ley establecerá los supuestos y condiciones en los que el Poder Público prestará ayuda a los herederos y dependientes necesitados, de las personas que hayan sido víctimas de un crimen doloso, sin perjuicio de la responsabilidad civil del autor del ilícito”. Sin embargo, dicha norma es general y de remisión a ley ordinaria, y no tiene la correspondiente bajada interna que permita la implementación que por ella se pretende.

A nivel Legal, está el Código de Procesal Penal de 1941, que contempla diversas normas que se refieren a la víctima, sin embargo, la gran mayoría de ellas se refieren a la forma en que ella debe comparecer dentro del proceso, pero no a derechos que pueda hacer valer en el proceso, ni menos antes o después del proceso. Las normas del código son las siguientes:

2.1. – Derecho a solicitar diligencias, pero no a que se concedan. Se reconoce el derecho de la víctima a solicitar diligencias, pero es una simple manifestación del derecho de petición, pues, la autoridad decide si se accede o no a ellas[41].

2.2. – Representación de la víctima. Si el ofendido está muerto o ausente, lo representa el cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano[42].

2.3. – Archivo del proceso. Si se decide archivar la causa, a la víctima solo se le notifica, y si no está de acuerdo, tiene 30 días para reclamar ante el órgano superior del Ministerio Público, pero no ante un tribunal[43].

2.4. – Derechos y deberes en la audiencia de juicio. Si el ofendido no comparece y no justifica su ausencia al juicio, puede ser llevado a la fuerza (N. 1); durante el proceso, al ofendido se le notifica la entrada y salida de prisión del imputado (N. 2); las notificaciones se realizan en el domicilio que señale el ofendido o por medio de correo electrónico (N. 3); antes de la audiencia, se le reserva un espacio al ofendido, separado del imputado (N. 4); si el juez lo estima necesario, se puede derivar al ofendido o víctima para que reciba atención multidisciplinaria, sea psicosocial, jurídica y sanitaria (N. 5); el juez debe tomar las medidas necesarias para preservar intimidad, privacidad, honor e imagen de la víctima, como también guardar el secreto de sus datos y declaraciones si fuere necesario (N. 6)[44].

2.5. – Derecho a intervenir en el juicio. En todo el proceso puede intervenir el ofendido, o su representante, como asistente del Ministerio Público[45]; esta intervención puede consistir en solicitar pruebas preguntas y alegatos[46]. En estos casos, el juez del proceso, oirá al Ministerio Público sobre estas peticiones y resolverá su procedencia[47], y la decisión no puede ser recurrida[48].

2.6. – En cuanto a la ejecución de las penas no tiene derecho alguno. El Libro IV del Código del Proceso Penal se refiere a la Ejecución de las penas. Allí aparecen la Suspensión Condicional de la Pena[49], y la Libertad Condicional[50], y en ambas instituciones no hay mención ni consideración alguna a la víctima.

3. Derechos de las víctimas en el derecho chileno.

En Chile, la Constitución actual no reconoce derechos procesales a la víctima, solo de forma muy indirecta a través del artículo 5, inc. 2° de la Carta en virtud del cual se incorporan materialmente los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana contenidos en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, lo cual permite incorporar la CADH y la jurisprudencia sobre la materia de la Corte IDH.

En el ámbito legal, el Código Procesal Penal señala los derechos de la víctima:

a) Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de su familia;

b) Presentar querella;

c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible;

d) Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que este pidiere o se resolviere la suspensión del procedimiento o su terminación anticipada;

e) Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa, y

f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento”[51].

Sin embargo, no existen herramientas jurídicas ni medios económicos que hagan efectivos estos derechos, si bien el Ministerio Público tiene una Unidad de atención de Víctimas y Testigos, su desempeño depende de la calidad de cada profesional a cargo y los recursos con que cuente, y todo ello sin perjuicio que, además, se refiere a aspectos que están al margen del proceso penal.

VII. Conclusiones.

La situación de las víctimas en el proceso penal constituye la primera preocupación de las autoridades y de la sociedad ante los medios de comunicación, pero no forma parte de ninguna acción concreta, efectiva y eficiente por parte de los Estados, no obstante su deber de asumir las disposiciones de los tratados internacionales en materia de derechos humanos que imponen la obligación de preocuparse por ellas.

El debido proceso y la tutela judicial efectiva son dos conceptos relacionados, que se complementan, pero con fines muy diferentes. Mientras uno busca garantizar un juicio justo al victimario, el otro anhela la justicia, que el daño causado le sea reparado integralmente. El debido proceso es un medio de control del poder público y la tutela judicial efectiva es la manifestación concreta de la justicia.

La Corte IDH tiene un concepto muy amplio de víctima; tanto en cuanto a la persona que tiene tal carácter, como a las particulares condiciones de ellas para que la tutela judicial sea efectiva, reconociéndoles derechos concretos, tanto de índole procesal, como de acceso efectivo a la justicia en su amplia dimensión, para que no sean meros derechos nominativos, sino que derechos reales.

El mayor problema es que las normas del debido proceso han tenido una evolución tan expansiva, que en muchos casos vulneran los derechos de las víctimas, que solo buscan la justa sentencia. Este desnivel de derechos en favor de los victimarios se observa claramente en el proceso, pero se torna injusto en el cumplimiento de las sentencias, donde las víctimas nada pueden hacer para que se respete la sentencia condenatoria alcanzada. La ejecución integra y efectiva de la sentencia, constituye la legitimación objetiva de la justicia alcanzada, y si ella es alterada por esa vía sin una legítima, igualitaria y efectiva contradicción de la víctima, se vulnera el acceso a la justicia de la víctima, ya logrado en la sentencia.

El Derecho Comparado tiene un desarrollo diferente: Estados Unidos de Norteamérica, tiene una preocupación mayor antigüedad por el tema; en Europa hay normas de protección integrales; Latinoamérica, México y Argentina tienen una legislación, basado en amplios derechos pero sin recursos que los hagan efectivos.

En el caso de Brasil como Chile, objeto de este artículo, tienen una pobre legislación, sobretodo la chilena, que es la de menor desarrollo y efectividad. Y de las escasas normas que contemplan, no aparecen mecanismos que permitan una efectividad que sea digna de quienes han sufrido el perjuicio de ser los ofendidos del delito.

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