A Propriedade Constitucionalmente Positivada no Brasil e o Direito Ambiental a Partir da Concepção de Fundamentalidade dos Direitos

THE CONSTITUTIONALLY POSITIVE PROPERTY IN BRAZIL AND THE ENVIRONMENTAL LAW FROM THE CONCEPTION OF FUNDAMENTALITY OF RIGHTS

Luigi Bonizzato[1]

Manuel Rodrigues de Sousa Junior[2]

Resumo: O presente Artigo jurídico objetiva examinar a relação entre propriedade, sua função social e, sobretudo, direitos ambientais, sob a ótica da fundamentalidade dos direitos constitucionalmente previstos na Constituição brasileira de 1988. A partir de método dedutivo e qualitativo, valendo-se, sobretudo, de fontes bibliográficas, faz-se exame de teorias jurídicas nacionais e estrangeiras para analisar tanto o direito de propriedade e sua função social, quanto os desdobramentos de possíveis interpretações e concepções diferenciadas para o caráter fundamental comumente conferido à propriedade, enquanto também direito patrimonial. E, tudo, para se concluir que, independentemente de teorias a serem adotadas, deve a propriedade privada ceder a entendimentos sociais, em prol da coletividade, da qualidade de vida, do bem-estar social, enfim, do próprio Direito Ambiental, ramo autônomo e fundamental do Direito, a níveis nacional, internacional e global.

Palavras-chave: Propriedade; Função social; Direito Ambiental; Constituição.

Abstract: This legal article aims to examine the relationship between property, its social function and, above all, environmental rights, in view of the fundamentality of the rights constitutionally foreseen in the Brazilian Constitution of 1988. Based on a deductive and qualitative method, using bibliographical sources, national and foreign legal theories are examined to analyze both the property right and its social function, as well as the unfolding of possible interpretations and different conceptions for the fundamental character commonly conferred on property, like a patrimonial right. And everything, to conclude that, regardless of the theories to be adopted, private property must yield to social understandings, collectivity, quality of life, welfare, Environmental Law, autonomous and fundamental branch of Law, at national, international and global levels.

Keywords: Property; Social Function; Environmental Law; Constitution.

1 INTRODUÇÃO

A complementaridade e imbricação entre os ramos do Direito ocorre com cada vez maior intensidade. Portanto, em inúmeras situações, não se deve mais cogitar de um estudo isolado dos referidos ramos, sob pena de se tropeçar em reducionismo condenável e comprometedor da própria labuta de pesquisa.

Nesse contexto é que as breves linhas seguintes versarão sobre uma análise da propriedade privada sob a égide constitucional e, sob o mesmo manto, sobre um exame da relação daquela com o Direito Ambiental e as políticas públicas nesta seara. A maneira pela qual se decidir encarar o direito de propriedade será de suma importância para o desenvolvimento, efetividade e eficácia das políticas ambientais, as quais, calcadas na função social (e, por isso mesmo, também ambiental) da propriedade, findarão por impor limitações ao exercício daquele direito que há muito se decidiu entender como fundamental.

Dessa forma, o exame de teorias que propõem um novo enfrentamento para o direito dominial poderá conduzir a uma possibilidade hermenêutica favorável à aplicação de políticas ambientais, sempre tendo como norte a consecução da qualidade de vida e do bem-estar social, pelos quais todos devem cotidianamente lutar, pois aí residirá a proteção das futuras gerações, ou seja, nos atos e medidas do presente.

Portanto, fundamental ou não, o fato é que o direito à propriedade privada, nos termos do previsto na Constituição da República, deve incondicional respeito e consonância a outros direitos, aí sim, inegavelmente fundamentais, muitos dos quais, conforme se verá, de abrangência supranacional, devendo ceder na medida em que se fizer necessária a proteção do meio ambiente e da qualidade de vida de todos.

A sustentabilidade enquanto princípio de direito ambiental, do direito urbanístico e, igualmente, enquanto norma constitucionalmente prevista no Brasil, deve, assim, contemporaneamente nortear o direito de propriedade, estabelecendo-se, a partir desta profícua e sugerida inter-relação, novos horizontes para os meios sociais e jurídicos brasileiros. É o que se tentará, sob interpretação específica, breve e singelamente demonstrar nas linhas seguintes.

2 PROPRIEDADE E FUNÇÃO SOCIAL COMO INTEGRADORAS DO DIREITO E BASES DO DIREITO AMBIENTAL

Da mesma maneira quando em diversos outros momentos, nos quais a Constituição brasileira de 1988 cuidou de versar sobre matérias ligadas a outros ramos do Direito, sendo esta uma marca registrada de seu inegável dirigismo, ao trazer previsões sobre a propriedade privada deixou o legislador constituinte claro que, embora o tema muito se aproximasse da fundamentalidade dos direitos, a aproximação com o Direito Civil seria notória e indiscutível. Pensar em propriedade, em uma primeira análise, é também pensar no Direito Privado e em seu principal ramo, que é o Direito Civil[3].

Entretanto, a evolução jurídica do instituto da propriedade fez com que não pudesse se restringir à esfera privada e a exames meramente ligados à sua utilização no âmbito das relações estritamente pessoais, inter partes. Muito pelo contrário, os tempos modernos foram generosos com teorias em torno do instituto, alçando-o a categorias múltiplas e, principalmente, ao universo constitucional, com o qual bem se adaptou e no qual achou por bem também se instalar. O comumente chamado fenômeno da constitucionalização do Direito, já bastante investigado entre nós[4], possui como uma de suas pontas de análise e estudo a previsão constitucional da propriedade e do direito dela decorrente.

Não foi à toa, assim, que o legislador constituinte originário, criador da Constituição de 1988, trouxe algumas previsões da propriedade privada, entre elas as contidas no art. 5º, inc. XXII, e no art. 170, inc. II. São demonstrações patentes da magnitude da propriedade privada no Ordenamento Jurídico brasileiro, a qual se mantém como um dos alicerces da formação social brasileira que se quis proteger com a nova ordem constitucional.

Por outro lado, no intuito de promover o acolhimento de pretensões variadas, o mesmo legislador constituinte inseriu anseios e objetivos complementares no texto constitucional, fazendo, muitas vezes, com que aparentes contradições saltassem aos olhos, sobretudo a partir de uma leitura inicial do texto consolidado e promulgado em 1988. Assim é que o resultado dos trabalhos constituintes impôs a convivência harmoniosa entre valores sociais e liberais, entre a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, entre a livre concorrência e a proteção do meio ambiente. Enfim, decidiu o legislador, no compasso de ordenamentos jurídicos estrangeiros e também brasileiros, outrora sob a égide de antigas Constituições, estabelecer que propriedade privada e função social da propriedade deveriam se entender, conviver em harmonia e de acordo com as possibilidades concretas. Garantiu-se uma das principais causas da desigualação no Brasil[5] e, paralelamente, protegeu-se a tentativa de amenização de tal problemática, com a qual não se quis criar indisposição, mas em relação a qual se teve que ceder em razão de pressões várias.

É certo que o período pós-ditatorial foi decisivo para que posições possivelmente dominantes cedessem espaço para outras formas de pressão, mas é também certo que as negociações foram intensas e que o elitismo[6] no Brasil não foi eliminado. A contrario sensu, o grande objetivo e que findou por ser mais uma vez consagrado, foi a manutenção do status quo, ainda que com alguns obstáculos e percalços extras, os quais tiveram e têm, até os dias de hoje, grande importância no movimento contrário e complementar do incremento de igualações mínimas e de socialização de condutas.

Portanto, independentemente das causas, o fato é que o acima anunciado liberalismo social previsto na Constituição trouxe consequências práticas e teóricas relevantes e deve ser estudado sob este manto, ou seja, da contradição aparente e do inevitável esforço pela complementaridade. Quis-se proteger a propriedade, mantendo-se o conservadorismo jurídico brasileiro, sem se abrir mão dos novos rumos constitucionais, fundados na necessidade de se estimular o desenvolvimento de direitos e políticas sociais. Em uma Constituição, repita-se, desde o início anunciada como analítica, ideias variadas acabaram estampadas em seu corpo, ora representando anseios liberais, ora sociais. Assim como, por exemplo, se prestigiou a expressão desenvolvimento sustentável[7], acolheu-se a continuidade da proteção à propriedade com a paralela previsão de sua função social[8].

Destarte, tendo em vista tal contexto, afigura-se necessário que propriedade privada e função social convivam harmoniosamente, muitos tendo sido os estudos, nas últimas décadas, sobre a relevância da função social da propriedade[9]. Inclusive, é a função social da propriedade a base sobre a qual se fundam vários avanços no Direito, tais como a consolidação do Direito Ambiental e do Direito Urbanístico como ramos autônomos, influentes e necessários para o aprimoramento das relações sócio-políticas brasileiras.

Nessa linha, ao se constatar a existência de direitos sociais urbanísticos e ambientais, calcados na própria Constituição e ligados às funções sociais da cidade, constata-se, sem grandes esforços hermenêuticos, que o também chamado princípio da função social da propriedade alimenta o desenvolvimento destas modernas teorias. Defender que a propriedade é função social ou que deve atender a sua função social significa acolher a tese de que o fundamental é que os direitos privados respeitem os públicos. Ou seja, acolher a tese de que ainda que o pacta sunt servanda seja máxima sobre a qual se montou boa parte do ordenamento jurídico brasileiro, normas e necessidades de ordem pública se sobrepõem ao liberalismo tradicional.

Nesse viés, se a propriedade privada é proclamada como direito fundamental, a função social da propriedade surge como norteadora dos rumos interpretativos, com influência marcante na teoria e prática jurídicas, ajustando a maneira pela qual se deve encarar a fundamentalidade da mencionada propriedade privada. Basta observar que a maioria absoluta de institutos, instrumentos e normas de Direito Urbanístico e Ambiental, bastante impregnada pelo caráter social a ela emprestada já pela própria Constituição, tem por base, em menor ou maior medida, a função social da propriedade. É com base nesta função social, por exemplo, que se permitem intromissões do Estado na propriedade, tanto as mais drásticas e diretas, como no caso da desapropriação, quanto as meramente mediatas, observadas praticamente em todos os instrumentos de política urbana contidos no Estatuto da Cidade e em boa parte das medidas ambientais de contenção da degradação do ambiente. Pôde assim o legislador perceber que a fundamentalidade do direito à propriedade privada, herança da Revolução Francesa de 1789[10], não significa uma utilização em desconformidade com o bem-social. E, se a Carta de 1988 decidiu prestigiar, em aparente igualdade de condições, propriedade privada e função social da propriedade, deve-se interpretá-la, frise-se, de maneira a proporcionar uma convivência harmoniosa de institutos. Nessa linha, por exemplo, se o Plano Diretor é lei de elaboração obrigatória para Municípios com mais de vinte mil habitantes, de acordo com o anteriormente já bem delineado, deve, sim, proteger o patrimônio privado, mas com todo o foco voltado para a harmonização entre o direito privado e o direito público, em outras palavras, entre a propriedade privada e a sua função social. A elevação da propriedade privada e de sua função social à categoria de direitos fundamentais exige tal enfrentamento e interpretação da Constituição.

Portanto, sob a égide e o escudo protetor do princípio da dignidade da pessoa humana, aparece a função social da propriedade como direito humano fundamental e inafastável, a ele se emprestando natureza nitidamente principiológica e ligada ao Direito Constitucional Ambiental e Urbanístico[11]. E esta parece ter sido a linha de princípio adotada pela atual Constituição brasileira: um direito de propriedade que possa significar mais amparo, abrigo e produção, como contrapontos da exclusão, especulação e desigualação.

Por conseguinte, antes mesmo de se adentrar esfera teórica específica, ligada ao recorte temático deste breve Artigo jurídico e, considerando a relevância do instituto da função social da propriedade para o que ora se desenvolve, proceder-se-á a breve histórico de sua previsão nas múltiplas Cartas e Documentos constitucionais brasileiros.

O Direito brasileiro não se inclinou, de imediato, aos propósitos acima mencionados, ou seja, à previsão de um direito de propriedade relativizado, por meio do qual se pudesse garantir sua integral realização como agente imprescindível e perseguidor da justiça e paridade sociais. Um inteiro século se passou, após a independência brasileira, e ainda não se vislumbrava qualquer efetiva alteração no direito de propriedade e em seus limites. O primeiro documento constitucional brasileiro, outorgado à nação logo após sua independência, trazia, em seu art. 179, inc. XXII, a garantia do direito de propriedade. Entretanto, excepcionando-se a previsão constitucional da desapropriação por exigência do bem público, era o direito de propriedade nada mais que um direito absoluto, nos moldes de um modelo clássico e já anteriormente delineado.

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil, de 24.02.1891, que muito modificou a ordem até então vigente no país[12], relativamente ao direito de propriedade não trouxe grandes inovações: mantinha-se sua plenitude, com exceção dos casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública. Era o estatuído em seu art. 72, § 17.

Já a Carta Constitucional de 1934, criada após mais de 40 anos de vigência da primeira Constituição republicana brasileira, pela primeira vez na história do Brasil, declarou que o direito de propriedade não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo, mas condicionou a eficácia destes dizeres à elaboração de lei complementar regulamentadora, a qual jamais seria editada[13].

A Constituição brasileira de 1937, criada para reger as relações jurídicas nacionais na vigência do Estado Novo, apesar de consignar o caráter relativo do direito de propriedade, não mantém as disposições presentes na Carta Magna anterior, permitindo[14], destarte, que o exercício do direito sob foco fosse contrário aos interesses sociais e coletivos. Isto era o que dispunha o art. 122, n. 14, do Texto Magno de 1937.

Por outro lado, a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18.09.1946, alargando substancialmente a noção do direito de propriedade até aquele momento defendida e proclamada, expôs, em seu art. 147, que o uso da propriedade estaria condicionado ao bem-estar social. Embora não tenha significado, efetivamente, uma modificação material nas relações sociais existentes, serviu de segundo[15], mas ainda mais claro marco, a partir do qual se facultaria caminhar para um novo condicionamento do direito de propriedade no direito pátrio. E, nas Constituições que se seguiram, mais precisamente, as de 1967, 1969 e 1988, foi finalmente consubstanciada a expressão função social da propriedade, referindo-se à necessidade, sempre crescente, de conformarem-se os interesses da sociedade e do proprietário unicamente considerado.

Cumpre, todavia, assinalar que, conforme aduz André Osorio Gondinho, tanto a Constituição de 1967 quanto a Emenda Constitucional n. 01, de 1969, incluíram a função social da propriedade como princípio de fundamentação da ordem econômica e social, mas sem lhe outorgar o posto de garantia fundamental do cidadão[16]. Coube à Constituição Federal, de 05.10.1988, imergir o direito de propriedade, juntamente com sua função social, no extenso rol de direitos e deveres individuais e coletivos, elencados[17] no Capítulo I, do Título II[18], da Carta Magna hoje em vigor, tornando-os – repita-se, direito de propriedade e sua função social – direitos constitucionalizados e, para além disso, fundamentais.

De qualquer maneira, ultrapassado o breve histórico constitucional supra desenhado e, apesar de a evolução do ordenamento jurídico brasileiro ter sido nítida e indubitavelmente tendente à fundamentalização do direito de propriedade e, recentemente, também de sua função social, não se pode deixar de mencionar que uma visão diferenciada da questão pode remeter à ideia de que teria o legislador constituinte se equivocado ao conferir fundamentalidade ao direito de propriedade. Seria mesmo o direito de propriedade, alicerce do Direito Civil e uma das bases do liberalismo clássico, um direito fundamental?

Se encarada a questão sob determinada ótica, as conclusões podem ser determinantes para que se defenda um reticente equívoco, repita-se, de vários ordenamentos jurídicos. É o que será examinado no capítulo subsequente.

3 A FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO DE PROPRIEDADE E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO AMBIENTAL

Se no capítulo anterior foram montadas bases de estudo na propriedade e em sua função social, sustentáculos de vários ramos do Direito, entre os quais, por exemplo, o próprio o Direito Ambiental, neste momento direcionar-se-á este Artigo rumo à interpretação e ao desenvolvimento teórico, específicos da propriedade enquanto direito e, sobretudo, fundamental.

Assim, primeiramente, deve a problemática ser lançada no âmbito de uma suposta dicotomia: direitos patrimoniais e direitos fundamentais. Segundo o que ora se apresenta, o direito de propriedade deveria ser entendido muito mais como no âmbito e pertencente à categoria dos direitos patrimoniais, do que como integrante do grupo dos direitos fundamentais.

Não se pretende aqui debruçar sobre a teoria dos direitos fundamentais ou patrimoniais, mas apenas assinalar alguns elementos identificadores. Isto é, demonstrar características próprias de direitos fundamentais e típicas de direitos patrimoniais, salientando as diferenças entre umas e outras.

Propondo uma definição para os direitos fundamentais, Luigi Ferrajoli[19] elabora quatro teses, a partir dos quais pretende estabelecer uma nova concepção da fundamentalidade dos direitos. Além da primeira, pela qual defende o citado autor uma radical diferença de estrutura entre os direitos fundamentais e os direitos patrimoniais, destaca outras três: a da relação entre direitos fundamentais e democracia substancial – os direitos fundamentais, ao corresponderem a interesses e expectativas de todos, formam o fundamento e o parâmetro da igualdade jurídica, chamados pelo autor de dimensão substancial da democracia, intimamente ligada não apenas aos direitos de liberdade, que traduzem expectativas negativas dos cidadãos, mas também aos direitos sociais, os quais representam expectativas positivas –; a da natureza supranacional de grande parte dos direitos fundamentais – os quais, principalmente após a criação da ONU e da elaboração de uma série de cartas e documentos internacionais sobre direitos humanos, passaram a ser fundamentais não apenas dentro dos Estados em cujas Constituições se encontram formulados, mas também em nível supranacional, vinculando cada Estado no âmbito do direito internacional e não mais se limitando a meros direitos de cidadania, sendo considerados direitos da própria pessoa, aonde quer que se encontre –; e, por fim, a da relação entre os direitos e suas garantias – os direitos fundamentais, da mesma forma que os demais direitos, consistem em expectativas negativas ou positivas, às quais correspondem obrigações (de prestação) ou proibições (de lesão).

Seguramente, as quatro importantes teses desenvolvidas por Ferrajoli encontram guarida neste breve trabalho, com especial destaque para a terceira e para a última. Contudo, neste momento, maior atenção se dedicará à primeira tese por ele defendida, qual seja, a da diferença estrutural entre direitos fundamentais e direitos patrimoniais. Ferrajoli estabelece quatro grupos de diferenças básicas entre as duas espécies de direito citadas, passando-se a sobre elas melhor se debruçar nas linhas seguintes.

Deve ser ressaltado que tais distinções se fundam em uma crítica inicial ao fato de o direito de propriedade ter sido considerado direito da mesma categoria dos direitos de liberdade. A vida, a propriedade e a liberdade são realçadas e estudadas por John Locke no Segundo Tratado sobre o Governo[20], afirmando-se que a tutela e garantia dos três direitos fundamentais justificaria o contrato social. E tal associação entre propriedade e liberdade é recuperada no art. 2º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, com a afirmação dos direitos à liberdade, à propriedade e à resistência à opressão como direitos naturais e imprescritíveis. Essas visões da propriedade e da liberdade, no entanto, são colocadas em xeque, primando-se pelo estabelecimento de linhas divisórias claras, além das quais não se estendem quaisquer dos direitos citados.

A primeira diferença citada por Ferrajoli consiste no fato de que os direitos fundamentais – tanto os direitos de liberdade e o direito à vida, quanto os direitos civis, aí se incluindo os direitos de adquirir e de dispor dos bens objeto de propriedade, e os direitos políticos e sociais – seriam direitos universais, devido à quantificação universal da classe dos sujeitos que são seus titulares, enquanto que os direitos patrimoniais – direito de propriedade e demais direitos reais e direitos de crédito – seriam direitos singulares, uma vez que para cada um deles existe um titular determinado, com a exclusão de todos os demais.

Neste sentido, os direitos fundamentais seriam reconhecidos a todos os seus titulares em igual forma e medida, não havendo que se cogitar de discriminações e desigualações não permitidas pela própria natureza do Direito. Por outro lado, os direitos patrimoniais pertenceriam a cada titular de forma diversa, tanto em razão da qualidade, quanto da quantidade, aí residindo o seu teor exclusivo, ao contrário do aspecto inclusivo dos direitos fundamentais.

O que é importante observar é que as liberdades de dispor dos próprios bens e de se tornar proprietário é que poderiam ser consideradas direitos fundamentais, uma vez que ligadas aos direitos de liberdade propriamente ditos. Contudo, ao se pensar no direito de propriedade, o melhor entendimento, segundo explana Ferrajoli, seria o de vinculá-lo à sua essência indubitavelmente patrimonial.

Deveras, as considerações levam a crer em uma patrimonialidade aguçada do direito de propriedade em contrapartida a uma fundamentalidade.

A segunda diferença que poderia ser aqui apontada entre direitos fundamentais e patrimoniais, recai sobre algumas características funcionais básicas de cada uma dessas classes de direitos. Os primeiros seriam direitos indisponíveis, inalienáveis, invioláveis, intransigíveis e personalíssimos, ao passo que os direitos patrimoniais seriam disponíveis, negociáveis, alienáveis e acumuláveis[21].

Vale notar que a indisponibilidade dos direitos fundamentais assume duas formas distintas de manifestação: a indisponibilidade ativa e a indisponibilidade passiva. Pela primeira, significa dizer que não são alienáveis pelo sujeito que é o seu titular – não há como se vender a própria liberdade, a própria vida ou o próprio direito de voto. Já pela segunda, afirma-se que não são expropriáveis ou limitáveis[22] por outros sujeitos, sobretudo pelo Estado, ao qual, por exemplo, não é permitida qualquer privação natural à vida ou à liberdade.

A terceira diferença entre direitos fundamentais e patrimoniais versa sobre a estrutura jurídica dos direitos. Pela sua própria disponibilidade, os direitos patrimoniais podem ser constituídos, modificados ou extintos por atos jurídicos, enquanto que os direitos fundamentais decorrem imediatamente da lei, no sentido de que são todos ex lege, vale dizer, conferidos através de normas gerais de cunho normalmente constitucional. As normas que portam direitos fundamentais já estatuem acerca das situações que expressam. Já as portadoras de direitos patrimoniais não impõem imediatamente nada, senão predispõem situações jurídicas como efeitos dos atos nelas previstos[23].

Por fim, a quarta diferença diz respeito à horizontalidade dos direitos patrimoniais e à verticalidade dos direitos fundamentais. As relações jurídicas mantidas pelos titulares de direitos patrimoniais são relações intersubjetivas de tipo civilista, ao passo que as relações produzidas entre os titulares de direitos fundamentais são de tipo publicista, ou seja, do indivíduo frente o Estado.

Pelas distinções acima destacadas, podem ser depreendidos traços básicos da delimitação, conceituação e definição dos direitos fundamentais. Independentemente de uma definição, o fato é que algumas de suas características são marcantes e os qualificam aonde quer que se apresentem[24].

Pois bem, pelas diferenças assinaladas e pelas próprias delimitações extraídas, levando-se em conta todas as classificações e características apontadas, haveria clara distinção entre as duas classes de direito destacadas, descartando-se, pelo menos em um primeiro momento, a fundamentalidade do direito de propriedade. Um exame, assim, da reunião dos quatro grupos distintivos acima aduzidos poderia facilmente levar à conclusão de que o direito de propriedade não deve ser jamais reputado fundamental, seja por suas externalidades, seja por sua própria essência patrimonial. Contudo, o ordenamento jurídico brasileiro previu o direito de propriedade como fundamental, fato este de perto acompanhado pelo princípio da função social. Nesse viés, ainda que possa, sob o foco acima exposto, distanciar-se o direito de propriedade dos direitos fundamentais, uma interpretação específica e direcionada passa a ser necessária para que se atenda à máxima eficácia e efetividade da Constituição Federal. Privilegiando-se a labuta legiferante constituinte brasileira, pela qual se emprestou ao direito de propriedade caráter fundamental, deve-se assim entendê-lo, ainda que sob esforço hermenêutico considerável.

O liberalismo social a que se fez menção objetivou conciliar propriedade privada e função social da propriedade, elevando, ambas, ao patamar de direitos fundamentais. Assim, é indispensável que se busque uma aplicação da Constituição brasileira com base na fundamentalidade conferida ao direito de propriedade, a qual se aproxima consideravelmente da ideia de função social e finda por associar ramos do Direito, tais como o Urbanístico do Ambiental e estes últimos do Constitucional. Um dos pilares do moderno Direito Constitucional Urbanístico[25] é exatamente a socialização da propriedade com base nos próprios parâmetros trazidos pela Constituição, em torno dos quais gravitam os direitos sociais à moradia, à segurança, à saúde, à educação, entre outros. E, outrossim, uma das bases do Direito Ambiental é também sua relação com a função social da propriedade e, logicamente, com o Direito Constitucional, na medida em que o Direito Ambiental se encontra previsto e garantido na Constituição, assim como elevado à categoria de direito fundamental, não apenas de todo cidadão, mas também de todas as pessoas e, indo mais além, de todos os seres vivos[26].

Assim é que, nos termos do anteriormente identificado por Luigi Ferrajoli, os direitos fundamentais têm um caráter supranacional e, por esta razão, devem ser encarados como direitos que não estão limitados aos cidadãos, isto é, ao conceito de cidadania. Em um universo jurídico cada vez mais amplo, cada vez menos delimitado por fronteiras, certos direitos despontam como aplicáveis a todos, independentemente de nacionalidade ou demais formas de origem. E, neste plantel de direitos, os ligados à defesa do meio ambiente são o mais puro e cristalino exemplo de que a fundamentalidade ultrapassa fronteiras e caminha rumo à mundialização de sua garantia e tutela. O Direito Ambiental, como direito fundamental que é, é universal, mundial, sendo apenas delimitado, normatizado e instrumentalizado dentro de cada ordenamento jurídico nacional, que terá a árdua tarefa política de defender interesses de todos aqueles que dependem de um meio ambiente saudável e sustentável. Em outras palavras, defender interesses de todos os seres vivos, residindo ou não no interior das fronteiras do Estado-nação.

Nessa linha de ideias e princípios, portanto, a atuação de organismos internacionais se mostra cada vez mais importante, pois têm eles a difícil missão integradora e harmonizadora dos interesses emanados dos mais variados cantos do planeta, alguns dos quais mais ou menos distantes da defesa do bem-estar ambiental. Mas, no mesmo rumo, é igualmente cada vez mais relevante a atuação de cada Estado-nação, a qual deve convergir com a fundamentalidade dos direitos ligados à proteção do meio ambiente.

Entretanto, quando se cogita da atuação de cada Estado, cogita-se de sua atividade nas três tradicionais esferas, quais sejam, legislativa, judicial e executiva. Legislar com qualidade ambiental não é tarefa fácil e depende de fatores predominantemente políticos, os quais levarão em conta a força argumentativa de grupos de pressão voltados para a garantia de seus próprios interesses. O mesmo se diga com relação à jurisdição, a qual, em medida distinta, mas semelhante, exerce seu poder com base, muitas vezes, em pressões de todos os lados. Aliás, que não se iluda: viver em sociedade é viver sob pressão. Enfim, os Poderes Executivos de cada país exercem também papel fundamental quando o assunto é política ambiental. Deles depende a criação e implantação de políticas públicas de qualidade e protetivas do meio ambiente. Como a própria expressão sugere, uma política pública ambiental passa, necessariamente, por um exame político de conveniência, oportunidade, adequação e propriedade. Elementos que esbarram na influência de interesses distintos no interior da administração pública e, sobretudo em questões macro e micro institucionais, isto é, referentes às mais variadas relações e desenhos institucionais. Pois, afinal de contas, o comportamento de cada instituição brasileira, seja ela um próprio Poder da República (uma macro instituição), seja ela um pequeno, mas relevante órgão social (uma micro instituição), é de complexa análise e possivelmente influente nos cenários jurídico, social, econômico e político do país[27].

Mas, em que pese toda a imersão política acima destacada, é certo, também, que sob as mesmas ou parecidas influências foi o poder constituinte originário orientado a inserir na Constituição de 1988 a proteção do meio ambiente como meta e, sobretudo, como direito fundamental. Nesse sentido, o respeito a tal inserção deve ser incondicional e políticas públicas em matéria ambiental, leis protetivas diversas e decisões judiciais tutelares devem sempre levar em conta, independentemente de todas as pressões sofridas, a necessidade constitucional e planetária de defesa do ambiente.

Não se pode esquecer que, em quaisquer das atuações estatais acima destacadas, a fundamentalidade da defesa do meio ambiente deve prevalecer e ser alçada a patamar hierárquico elevado em labutas ponderativas. Nos ordenamentos jurídicos contemporâneos, em que vários direitos já se encontram sedimentados em textos constitucionais, não é incomum choques de valores e princípios, que muitas vezes escondem tensões entre interesses sociais, políticos e econômicos. Exemplo claro do que se alega é, mais uma vez, o ligado ao comum choque entre propriedade e o direito dela decorrente e Direito Ambiental. Até que ponto podem o legislador, o juiz e, principalmente, o administrador público irem, se a defesa do meio ambiente representar uma restrição ao clássico, vetusto e, em alguns ângulos também fundamental direito de propriedade? Se adotada a visão clássica de que o direito de propriedade é invariável e quase absolutamente fundamental, ainda que encarado sob nuança eminentemente privada, deparar-se-á o Direito Ambiental com grande obstáculo e sério limitador de sua extensão. No entanto, se, por outro lado, conforme acima já exposto, interpretar-se a propriedade e o seu direito conforme a fundamentalidade, ou seja, de maneira a inseri-lo no contexto jurídico constitucional, no sistema de normas e finalidades da Constituição de 1988, abrir-se-á a possibilidade de a propriedade ceder em prol do meio ambiente e, por conseguinte, de sua função social. As funções estatais, assim, findarão por ser, se não facilitadas, pelo menos justificadas, embasadas, permitidas e orientadas sobre uma premissa assim tornada inquestionável: a de que o direito de propriedade é fundamental se não for um fomentador da destruição ambiental e do aguçamento de desigualdades.

A submissão do direito de propriedade ao meio ambiente é, inclusive, salientada por Arlindo Daibert, para quem “proteger o ambiente, em suma, é imperativo ético e moral com nosso presente e com o nosso futuro, a que se devem submeter a família, a propriedade privada e o estado”[28].

Toda e qualquer legislação, decisão judicial e política pública em matéria ambiental, portanto, deve pautar-se no respeito à Constituição da República, que instaurou em seu sistema a necessidade de convivência harmônica do direito de propriedade com sua função social, que, necessariamente, abrange sua função ambiental. Vale sempre lembrar, aproximar institutos e os fazer conviver de forma harmoniosa é mais do que uma mera tarefa hermenêutica. É um dever interpretativo, o que transforma a função social da propriedade em balizadora da ordem ambiental e urbanístico-constitucional.

Enfim, embora aqui não se pretenda em muito desenvolver o tema, a atuação estatal deve ser acompanhada da atuação da população, a qual, de forma organizada ou não, deve conduzir de perto as decisões em matéria ambiental. A própria Constituição de 1988 oferece o meio e o instrumento (Ação Popular) para que qualquer cidadão possa buscar a proteção do meio ambiente, possibilitando e estimulando, dessa forma, a participação de cada um de nós nesse processo de defesa contínua ambiente. Branca Martins da Cruz[29] faz menção ao princípio da participação dos cidadãos na defesa do ambiente e ao direito de acesso à justiça, pelo qual se pode proporcionar uma mais eficaz defesa do meio ambiente. Realmente, na grande maioria dos países faltam instrumentos pelos quais possa o cidadão enfrentar a destruição ambiental. E, igualmente, faltam adequados estímulos para que os mesmos cidadãos possam acessar a justiça e entender que sua atuação é fundamental no presente, para que, aí sim se possa pensar no futuro[30].

Na mesma linha, o Estatuto da Cidade[31], marco regulatório em matéria urbanística e, por corolário, também em matéria urbanístico-ambiental, também propõe a participação efetiva da população nos processos de desenvolvimento urbano, reservando capítulo específico para a gestão democrática da cidade. Utiliza-se o vocábulo ‘propõe’ porque, como toda e qualquer lei, depende da tomada de consciência de sua importância pela população, o que, no caso do Estatuto da Cidade, vem crescendo, embora de forma ainda lenta e gradual. Paralelamente, institutos como, por exemplo, o plebiscito e o referendo, pouquíssimo utilizados no Brasil, encontram-se também estampados no Estatuto da Cidade e, mesmo diante de veto presidencial[32] a algumas previsões estatutárias, continuam sendo arma potente, apesar de ainda pouco usada[33].

Enfim, o Estatuto da Metrópole, Lei 13.089, de 12.01.2015, embora voltado para a regulação das chamadas regiões metropolitanas – aglomerações urbanas onde municípios contíguos muito populosos e, portanto, com grande densidade demográfica, estabelecem as mais variadas relações, vinculadas a diversos direitos, entre eles, sociais, ambientais e urbanísticos –, para além de trazer importante contribuição legislativa para tomadas de decisão no seio de grandes cidades, também defende a participação popular e respeito à gestão democrática da cidade. Eis, a título meramente exemplificativo, o teor de seu Art. 6º, no qual os referidos direitos sociais, ambientais, urbanísticos e outros mais, encontram-se contemplados:

Art. 6º. A governança interfederativa das regiões metropolitanas e das aglomerações urbanas respeitará os seguintes princípios:

I – prevalência do interesse comum sobre o local;

II – compartilhamento de responsabilidades para a promoção do desenvolvimento urbano integrado;

III – autonomia dos entes da Federação;

IV – observância das peculiaridades regionais e locais;

V – gestão democrática da cidade, consoante os arts. 43 a 45 da Lei 10.257, de 10 de julho de 2001;

VI – efetividade no uso dos recursos públicos;

VII – busca do desenvolvimento sustentável.

Nessa linha, poder-se-ia continuar a citar legislações e dispositivos legais e constitucionais, em um ordenamento jurídico rico em normas, como o brasileiro, mas com longo caminho a ser ainda percorrido em matéria de eficácia, efetividade, assim como vigência e validade. Entretanto, tais citações tornar-se-iam excessivas e, até mesmo, desnecessárias para o objeto deste estudo, recortado e voltado às relações, desdobramentos e desenvolvimentos supratranscritos.

Assim e, conclusivamente, encarar o Direito Ambiental como direito fundamental significa não apenas a adoção de um discurso ideológico e, muitas vezes, demagógico, de manipulação de massas e de criação de uma ambiência supostamente voltada para a proteção do meio ambiente. Muito mais do que isso, representa entender a supranacionalidade da defesa do meio ambiente e a necessidade de consciência contínua da magnitude do tema e da imprescindibilidade de atuação estatal efetiva, constante e precisa no processo de tutela do meio ambiente, a qual passa, necessariamente, pela paralela e cada vez maior atuação da população nos processos decisórios do Estado.

4 CONCLUSÃO

O Direito Ambiental e sua concretização sedimentam-se em medida proporcional à consolidação da democracia brasileira. Não há dúvidas de que inúmeros outros fatores exercem influência sobre a citada sedimentação, mas o avanço e desenvolvimento das instituições democráticas exercem papel decisivo na maneira pela qual são conduzidas as políticas públicas, sobretudo em matéria ambiental.

Encarar a propriedade com outros olhos, no entanto, não depende apenas de um amadurecimento democrático, mas também de rompimento, paralelo ou não, com conservadorismos e, até mesmo, tabus em torno de um direito de relevância inquestionável, mas de fundamentalidade discutível sob alguns aspectos.

Nesta esteira, deve-se buscar uma constante manutenção da ordem jurídico-constitucional, com base em uma interpretação atual e renovadora de suas normas, a qual, no tema debatido, poderá conduzir à certeza de que a proteção da vida e do meio ambiente deve prevalecer sobre questões patrimoniais, comumente vinculadas ao direito de propriedade.

Proteger o meio ambiente é tarefa árdua, sobretudo se levados em conta os inúmeros obstáculos naturais em sociedades complexas como as atuais. Entretanto, abandonar tal luta seria o mesmo que abandonar e desprezar a Constituição, pela qual todo esforço jurídico para a concretização da defesa do meio ambiente não será em vão, em homenagem à vida, à dignidade, enfim, à própria existência.

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