Excesso de Litigância e Demandas Repetitivas: um Desafio para o Judiciário Brasileiro

DOI: 10.19135/revista.consinter.00005.11

Priscilla P. Costa Correa[1]

Vânila Cardoso André Moraes[2]

Resumo: O objetivo destes escritos é apontar o atual estado de excesso de litigância no Judiciário Brasileiro, colocando-se em evidência o fenômeno das demandas repetitivas. Constata-se que ao reiterar lesões individuais, o Poder Público, os prestadores de serviços públicos e de serviços de massa geram um uso abusivo e predatório do Judiciário brasileiro, alimentando morosidade, ineficiência, falta de efetividade, o que, compromete o acesso à justiça e contribui para a desigualdade no país.

Analisa-se as reformas recém promovidas, e conclui-se que estas iniciativas não serão capazes de solucionar o problema das demandas repetitivas. Defende-se a releitura do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição para que dele se extraia a ideia de subsidiariedade da via jurisdicional, como forma de fortalecimento da cidadania e rompimento com a arraigada cultura de judicialização de conflitos. Destaca-se a inexistência de instrumentos processuais adequados e de uma base principiológica vocacionada à solução de demandas repetitivas. Propõe-se a criação de um Centro de Inteligência que interligue as diversas instâncias do Judiciário brasileiro, identifique e analise as causas da judicialização excessiva de demandas repetitivas, e promova um efetivo Monitoramento da formação das lides com este perfil, buscando-se soluções coletivas, preferencialmente pré-processuais e consensuais, a partir do fortalecimento do diálogo Interinstitucional. Defende-se a adoção do conceito multiportas, promovendo-se o direcionamento dos conflitos aos métodos mais adequados de pacificação como forma de valorização da cidadania, procedimentalização da isonomia, prevenção de demandas repetitivas, e, por conseguinte, melhor distribuição de justiça no país.

Palavras-chave: Judiciário Brasileiro. Litigiosidade excessiva. Demandas repetitivas. Efetividade. Igualdade.

Abstract: The aim of this paper is to point out the current process of excess litigation in Brazilian Judiciary, putting a spotlight on the phenomenon of repetitive demands. It is verified that when reiterating individual lesions, the Public authorities, public and general service providers generate an abusive and predatory use of the Legal System of Brazil, feeding slowness, inefficiency, lack of effectiveness, which compromises the access to justice and contributes to the country inequality.

Analyzing recent reforms, it is concluded that those initiatives will not be able to solve the problem of repetitive demands. The reinterpretation of the constitutional principle of non-obviation of jurisdiction has been defended so that the idea of subsidiarity via judicial process as a way to strengthen practice of citizenship and break the deep-rooted culture on judicialization of conflicts can be extracted. It is outlined the lack of suitable procedural instruments and a base related to principles dedicated to the solution of repetitive demands. It is therefore proposed to create an Intelligence Center that connects multiple instances of Brazilian Judiciary, identifies and analyzes the reasons of excess judicialization of repetitive demands, and promotes an effective monitoring of the constitution of litigations with this profile, expecting collective solutions, preferably pretrial and consensual, as of improvement of interinstitutional dialogue. The adoption of the multiport concept is defended, promoting targeting of conflicts to more effective methods of pacification as a way of appreciation of citizenship, isonomy procedure, repetitive demands prevention and, therefore, better distribution of justice in the country.

Keywords: Brazilian Judiciary. Excess Litigation. Repetitive Demands. Effectiveness. Equality.

1 INTRODUÇÃO

O Brasil, de acordo com a classificação do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), é um dos países mais desiguais do planeta[3]. Há um grande paradoxo nessa classificação internacional, pois o país é, ao mesmo tempo, a nona economia do mundo[4].

A questão é de extrema complexidade e poderia ser estudada a partir de diferentes perspectivas, como econômica, social, histórica e cultural, entre outras. Neste texto, será enfocada a seara jurídica aliada a alguns aspectos sociológicos e políticos.

Nesse passo, a primeira afirmação que se pode fazer é que o Brasil é um Estado Democrático de Direito. Entretanto, em sintonia com as atuais convulsões sociais da atualidade, possui um sistema justiça mergulhado em uma profunda crise.

Nas sociedades contemporâneas, o papel do Judiciário tem sido redimensionado em decorrência da crescente expansão do direito à esfera política e social (VIANA, 1999, p. 53). Afirma-se que a profusão de direitos sociais e o ideal de um Estado regido por uma constituição dirigente produziram novas exigências por parte da sociedade e a transformação do papel do Judiciário (BOLLMANN, 2012, p. 308).

E essa profusão de direitos sociais transforma cada vez mais o Judiciário em uma arena alternativa para o jogo político (SADEK, 2004, p. 79).

Aponta Sadek (2004, p. 97-98) que a experiência europeia recente em Estados com diferentes sistemas jurídicos também mostra, com clareza, a prevalência deste “novo Judiciário ativo”, coautor de políticas públicas.

A Constituição brasileira de 1988, ao tentar escapar de um contexto histórico marcado pelo autoritarismo e enfraquecimento das instituições, e visando promover o avanço da democracia e da cidadania no país, criou uma gama de direitos e garantias individuais e coletivos, capazes de gerar expectativas reais e ideais que, sempre que frustradas, desaguam no Judiciário. Assim, a franca ampliação de direitos e garantias pela Carta Constitucional teve como consequência inexorável a judicialização de diversas questões inicialmente ligadas à política e economia.

Ocorre que tal processo não foi antecedido de uma reestruturação do Judiciário brasileiro, de forma a torná-lo minimamente capaz de absorver as novas demandas criadas pelo constituinte originário na passagem de um regime autoritário para o democrático. Afirma-se que, diferentemente da realidade vigente nos países desenvolvidos, onde o processo de consolidação dos direitos se processou em etapas, por meio das gerações dos direitos, no Brasil e demais países da América Latina, o processo foi imediato e efêmero, caracterizando-se como um “curto-circuito histórico”, na expressão de Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 20).

Ilustrativo deste estado de coisas é o fato de que, enquanto em 1990 o Judiciário brasileiro recebeu 3,6 milhões de processos, na década de 2000 o volume ultrapassou o patamar de 20 milhões[5]. No período de 2010 a 2016 já foram distribuídos 135,2 milhões de processos[6]. E apesar da cultura de gestão e de boa governança implementada no Poder Judiciário brasileiro, das reformas promovidas pela Emenda Constitucional de 2004, da alta produtividade dos seus magistrados, e dos muitos esforços em prol da eficiência e celeridade, existem, atualmente, 102 milhões de processos em tramitação no Brasil[7].

Numa primeira análise a respeito destes números, constata-se que aproximadamente 51% desse gigantesco acervo abrange como integrante, em um dos polos da relação jurídico-processual, o Poder Público, ou seja, o Estado, suas autarquias e fundações públicas[8]. Assim, o mesmo Estado que tem o dever constitucional de garantir o acesso à justiça e aos direitos fundamentais é o maior litigante do país.

Verifica-se, ainda, que dentre esses 102 milhões de processos encontra-se um grande número de demandas que visam solucionar em postulações individuais a concretização de direitos fundamentais, como saúde ou previdência, porém, que não conseguem, por razões diversas, atingir o foco de um conflito frequentemente estrutural relacionado à má implementação de políticas públicas e à má gestão do orçamento[9] (CLEMENTINO, 2016, p. 32-52).

Dessa forma, o sistema acaba por permitir que se reproduzam os conflitos, retroalimentando novas demandas, dentre as quais muitas são artificiais, decorrentes da própria ineficiência dos procedimentos estatais.

Como será adiante explicitado, o descumprimento reiterado da Carta Constitucional pelo Poder Público e pelos agentes econômicos, identificados como Grandes Litigantes agrava o crescimento da litigiosidade no Brasil, ocasionando o nominado “paradoxo da eficiência”, na expressão usada por Rogério Gesta Leal (LEAL, 2010, p. 77).

Ademais, quando se atesta que as decisões judiciais relacionadas a situações idênticas são divergentes, bem como que existem camadas da população que não têm acesso ao Judiciário e deixam de receber bens reconhecidos judicial e/ou administrativamente a outrem, percebe-se clara ofensa ao princípio da igualdade.

Dessa forma, considerando o cenário atual, o presente texto se propõe a refletir acerca do sistema de justiça brasileiro e da adoção de um caminho cooperativo, reflexivo e interinstitucional para pacificar os conflitos em sua origem, particularmente aqueles de direito público, relacionados aos direitos fundamentais, assegurando a realização da igualdade.

2 DEMANDAS REPETITIVAS E GRANDES LITIGANTES: FONTES DO EXCESSO DE LITIGÂNCIA NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO

A morosidade do Judiciário brasileiro deve ser reconhecida como um dos principais problemas da Instituição nos dias atuais, cujas consequências são deletérias às partes verdadeiramente envolvidas em conflitos de interesses e comprometem a efetividade dos direitos e a credibilidade deste Poder.

Nesse passo, identificamos o fenômeno das demandas repetitivas, isto é, as ações decorrentes do tratamento atomizado (individual) de conflitos idênticos estimuladas pela atuação dos grandes litigantes como a principal causa para a explosão de litigiosidade que assola o Judiciário brasileiro, acarretando altos níveis de ineficiência, morosidade e violações à isonomia.

O fenômeno das demandas repetitivas é institucionalmente reconhecido e expressamente incluído nos macrodesafios para a Gestão Estratégica do Judiciário Brasileiro no período de 2015-2020, conforme Resolução nº 198/2014, editada pelo Conselho Nacional de Justiça.

Em matéria de direito público, tais litígios, em regra, têm como ponto nodal a interpretação de uma lei, e o tratamento “pulverizado” da questão debatida mediante o ajuizamento de uma ação para cada pessoa natural ou jurídica que se vê lesada, além de inundar varas e tribunais, tem o perverso efeito de gerar soluções discrepantes para situações assentadas em bases fáticas e jurídicas similares, quiçá, idênticas. Neste tipo de demanda, a pacificação social célere é um problema grave a reclamar solução urgente, entretanto a recalcitrância do Poder Público em assimilar entendimentos firmados pelas cortes superiores e a cultura de litigância com o exaurimento de todas as instâncias recursais prolongam a marcha processual e consomem recursos desnecessariamente.

Nessa ordem de ideias, a propensão ao efeito multiplicador das lides de direito público (matérias tributária, previdenciária, gratificações de servidores públicos etc.) deve fomentar medidas capazes de prevenir o ajuizamento de demandas repetitivas e a reiterada interposição de recursos idênticos, cujo desfecho é conhecido, constituindo a isonomia importante valor a ser preservado.

2.1 Inafastabilidade da Jurisdição e Acesso à Justiça

No sistema jurídico brasileiro, os conflitos podem ser solucionados de duas formas: heterocompositiva, quando resolvidos impositivamente por um terceiro equidistante, por meio da jurisdição ou da arbitragem (Lei 9.307/1996); ou autocompositiva, quando as próprias partes envolvidas no litígio trabalham para resolver a disputa com o auxílio de um terceiro facilitador, desprovido de poder para impor soluções.

O princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inc. XXXV, da CRFB) impede que o legislador exclua qualquer lesão ou ameaça a direitos da apreciação do Poder Judiciário, o que não significa que todo e qualquer conflito deva ser solucionado por meio da atividade jurisdicional. Inafastabilidade não significa exclusividade, tampouco primazia da via jurisdicional. Nessa ordem de ideias, a noção de subsidiariedade da atividade jurisdicional precisa ser propagada e efetivamente aplicada, como forma de reservar ao processo judicial apenas os conflitos que não possam ser solucionados por outras vias.

O Brasil possui a maior quantidade de faculdades de Direito de todo o mundo, com grades curriculares voltadas à atuação contenciosa. Há uma grande lacuna no país de uma formação acadêmica voltada à busca de soluções consensuais ou prevenção de litígios, e tampouco contam os advogados com incentivos a estas formas de atuação, já que a litigância processual gera honorários de sucumbência, que podem ser cumulados com os honorários contratuais, fatores que só reforçam a cultura de litigância pelo manejo do processo judicial[10].

Dalla (2014, p. 56) considera que “numa sociedade desejavelmente evoluída, a jurisdição deveria ser o último degrau a ser galgado, bem depois das soluções consensuais, e apenas em caso de insucesso destas”.

A vedação à autotutela impede o uso da força por particulares, mas não interfere na busca da consensualidade pelas partes. Portanto, não havendo êxito na via consensual, sempre restará a possibilidade de acesso à via jurisdicional.

O acesso à justiça compreendido como acessibilidade universal e efetiva, tem sido apontado como característica essencial de um Judiciário saudável.

O estudo de Cappelletti e Garth (1988, p. 12) sobre a administração da justiça em mais de sessenta países concluiu que o acesso à justiça é integrado por pelo menos dois componentes: as percepções social e cultural sobre as barreiras para invocar o sistema judicial e os fatores ligados à presença física real do Judiciário em determinado país. Os autores descrevem três ondas para a consecução dessa garantia constitucional: a da assistência judiciária à população de baixa renda, para romper a barreira econômica que dificulta o acesso; a dos direitos difusos e expansão da solução de conflitos de massa, via tutela coletiva de direitos; e da incorporação dos meios alternativos e informais de resolução de conflitos.

O acesso pode ser avaliado tanto pelas inciativas em seu favor como pelos resultados destas. As avaliações mais comuns incluem a aferição sobre a existência mecanismos processuais ou institucionais mais informais e ágeis, como juizados de pequenas causas, redução de custas judiciais, formas alternativas de resolução de litígios (MARC), serviços de assistência jurídica de baixo custo e número de unidades judiciárias, juízes e defensores públicos (PRILLAMAN, 2000, p. 29.)

No Brasil, parte dos problemas de acesso foi mitigada nos últimos anos pela interiorização das unidades judiciais e estruturação das defensorias públicas, havendo gratuidade de custas judiciais para os hipossuficientes[11], ainda que não ingressem em juízo por meio de instituições estatais.

Embora a avaliação do acesso à justiça com base na mensuração da quantitativa demonstre um crescente e significativo aumento do número de demandas ano após ano, se correlacionarmos o ajuizamento de demandas com critérios que consideramos indicativos de desenvolvimento na linha proposta por Amartya Sen[12] (SEN, 2000, p. 23-26) – expansão de liberdades, oportunidades sociais adequadas, e desenvolvimento humano –, a discrepância do número de casos novos por cem mil habitantes entre os estados federativos evidencia que o problema do acesso no Brasil, embora mitigado, não pode ser considerado sanado. (CORREA, 2014, p. 46-60).

No dizer de Maria Teresa Sadek (2004, p. 86), o sistema judicial brasileiro, nos moldes atuais, estimula um paradoxo: demandas de menos e demandas de mais. De um lado, expressivos setores da população encontram-se marginalizados do acesso aos serviços judiciais, utilizando-se, cada vez mais, da justiça paralela, governada pela lei do mais forte, certamente menos justa e com alta potencialidade de desfazimento do tecido social. De outro, há os que usufruem em excesso do Judiciário, valendo-se das vantagens de uma máquina lenta, atravancada e burocratizada.

2.2 O Uso Abusivo do Judiciário Brasileiro pelos Grandes Litigantes por Meio das Demandas Repetitivas

A verificação dos litigantes mais presentes no Judiciário revela que, ao longo dos anos, os setores que figuram neste ranking é sistemática, e invariavelmente, constituído por órgãos e entidades do Poder Público e empresas fornecedoras de bens ou serviços de consumo de massa[13], o que leva à conclusão de que “há o cálculo racional dos agentes que apostam em estratégias procrastinatórias ao constatarem que os custos totais impostos pelo sistema jurídico são inferiores aos benefícios financeiros gerados por um problema de lentidão da justiça que as mesmas estratégias contribuem para acentuar” (SCHUARTZ, 2005, p. 205-206).

Como afirma Fabio Tenenblat (2011, p. 34):

O planejamento estratégico das empresas que não primam pelo respeito ao consumidor considera mais lucrativa esta política. Isto porque as lesões a direitos, do ponto de vista dos prejudicados, são de pequena monta e, por conseguinte, os consumidores que levam adiante a insatisfação com o produto ou serviço, propondo ações judiciais, são poucos perto do número total de insatisfeitos.

A lógica econômica, por sua vez, ao pressupor que os agentes buscam a maximização de bem-estar e reagem aos incentivos e sanções legais como reagem ao sistema de preços no mercado, ajuda a compreender o quanto o sistema jurídico nacional fomenta o uso predatório do Judiciário, tanto por parte dos agentes privados que figuram como litigantes contumazes, como por parte do Poder Público. Quanto aos primeiros já se afirmou que tal estratégia decorre de um cálculo racional que identifica que os custos desta opção são inferiores aos ganhos obtidos, sendo o maior desafio do Judiciário, no ponto, conciliar a imposição de sanções pecuniárias pedagógicas com a vedação de enriquecimento sem causa por parte dos vitimados.

Nesse passo, a teoria dos danos punitivos pode constituir um instrumento salutar tanto na proteção do jurisdicionado, como um mecanismo de defesa do próprio sistema de justiça. Nesse sentido, André Augusto Salvador Bezerra[14]:

Em tais termos, não é difícil vislumbrar a caracterização de dano social na conduta de grande litigante que faz uso da morosidade do Judiciário para violar direito alheio(…); a lesão alcança toda sociedade prejudicada com o funcionamento da atividade jurisdicional obstado pela conduta lesiva da empresa(…)E se há lesão à norma de ordem pública, cabe ao juiz do processo agir de ofício visando coibir a prática lesiva e, de modo didático, evitar novos danos sociais, tanto por parte da infratora quanto por parte de outras empresas que, temerosas, poderão deixar de utilizar o Judiciário como instrumento de descumprimento dos seus deveres jurídicos.

Quanto ao Poder Público, a análise dos motivos que levam a esta opção engloba fatores mais complexos e não tão óbvios, uma vez que, em princípio, o consumo desnecessário de recursos do Judiciário é prejudicial ao próprio Estado. Assim, ao lado do mencionado cenário de estímulo à litigância e do paradoxo da eficiência[15], esbarra o Judiciário brasileiro em um grave obstáculo: o uso abusivo desta Instituição pelo Poder Público.

Com efeito, quando o Poder Público insiste em deixar de aplicar interpretações legais cristalizadas na jurisprudência dos Tribunais Superiores, levando milhares de pessoas ao ajuizamento de ações individuais para ver declarados judicialmente em cada caso direitos cujo reconhecimento é incontroverso, provoca além dos danos evidentes à eficiência com a retroalimentação da morosidade, um desgaste institucional do Poder Judiciário visto pela sociedade como inoperante (FALCÃO, 2008, p. 14).

Joaquim Falcão (2008, p. 06) considera tratar-se de uma verdadeira cultura de judicialização do déficit público, uma vez que a contabilização da dívida pública judicializada não entra neste cálculo nem nas limitações da lei de responsabilidade fiscal. Tal conduta gera, ainda, como afirmado, um alto custo político ao Judiciário brasileiro, deslegitimado perante a sociedade. E reforça o citado autor:

Trata-se de reação em cadeia. O uso patológico do Judiciário pelo Executivo aumenta-lhe a ineficiência operacional e o faz perder legitimidade diante dos cidadãos. Um poder que não funciona. O mínimo que ocorre é um aumento da insegurança jurídica e a criação de um vácuo potencialmente desestabilizador das instituições democráticas: a descrença na Justiça.

O pior é que esta postura do Poder Público no Brasil permanece sem sanções efetivas, já que os direitos não reconhecidos administrativamente, ainda que se apresentassem cristalinos desde o requerimento, são pagos em juízo, após o esgotamento de todas as instâncias recursais, com juros mais favoráveis que os juros de mercado, como ocorre em relação às dívidas previdenciárias e relativas a servidores públicos, sendo os montantes atrasados pagos por RPV ou precatório[16], que permanecem um significativo lapso temporal isentos de juros de mora[17], ademais, a legislação vem sendo reiteradamente alterada na direção de favorecer material e processualmente o Poder Público devedor, sem que a jurisprudência consolide entendimentos passíveis de inibir tais práticas.

De outra parte, os instrumentos legais de combate à má-fé e ao abuso processual além de falhos e restritos são pouco explorados pelos juízes.

2.3 Excesso de Litigância e Reformas

A partir da Emenda Constitucional 45 de 2004, iniciativas para minorar a morosidade no país se intensificaram. Como inputs do sistema podem ser citadas as reformas processuais inauguradas pela referida EC 45, consubstanciadas na criação de filtros recursais caracterizados pela exigência de repercussão geral para interposição de recurso extraordinário (RE) de competência do STF e possibilidade de edição de súmula vinculante pelo STF capaz de obrigar não só os órgãos do Judiciário mas também todo o Poder Executivo, além de inovações legislativas como a sistemática de recursos repetitivos no STJ e a possibilidade de julgamento imediato pela improcedência em temas pacificados[18].

Essas reformas refletem a preocupação com a garantia constitucional de duração razoável dos processos, prevista no art. 5º, inc. LXXVIII, da CRFB/88, também acrescido pela Emenda Constitucional n. 45. Embora as iniciativas neste sentido desfrutem de grandes méritos, encontram limites de abrangência, estando, à exceção do julgamento imediato de improcedência, mais voltadas aos problemas enfrentados pelas Cortes Superiores e não às instâncias ordinárias do Judiciário Brasileiro.

O instituto da repercussão geral exige como requisito de admissibilidade do RE[19] a demonstração por parte do recorrente da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico[20].

A função de filtro recursal da repercussão geral tem o mérito de ampliar o caráter vinculante das decisões proferidas pelo STF, mas somente questões que envolvam violações frontais à Carta Constitucional estarão abrangidas por esta vinculação. Não sendo esta a hipótese, impõe-se o necessário esgotamento das demais instâncias para que o derradeiro recurso apresentado seja rejeitado por com base neste fundamento, o que, obviamente, só atende ao descongestionamento do próprio STF, já que as outras instâncias continuarão processando e julgando questões pacificadas à mercê da iniciativa dos litigantes, principalmente daqueles que se valem da morosidade do Judiciário, como adiante se explicitará.

As súmulas vinculantes foram instituídas no ordenamento jurídico brasileiro também pela Emenda Constitucional 45 como instrumentos passíveis de serem editados pelo STF quando no julgamento de matérias constitucionais se constatarem questões reiteradas e já decididas sobre o mesmo tema. Destinam-se a obrigar os demais órgãos do Judiciário e a Administração Pública (de todos os poderes da República) a seguir a interpretação conferida pela Corte Suprema estampada na respectiva súmula vinculante.

As limitações dos benefícios do instituto decorrem da circunstância de só poderem ser editadas quando se trate de matéria constitucional e haja reiteradas decisões sobre a questão debatida, o que pressupõe um inevitável lapso temporal entre o surgimento do conflito e a edição do ato capaz de vincular demais julgadores e toda a Administração Pública[21].

A instituição da sistemática de recursos repetitivos ao julgamento de recursos especiais pelo STJ tem por finalidade evitar o julgamento de questões idênticas mediante a expansão dos efeitos da uniformização dos entendimentos firmados pela Corte Superior no julgamento de recursos especiais para os demais recursos especiais pendentes ou futuros, que tratem de situações idênticas. E, nesse passo, a mesma objeção tecida à repercussão geral pode ser invocada: persiste a necessidade esgotamento das demais instâncias para que o derradeiro recurso apresentado seja rejeitado por este fundamento, o que faz com que este filtro só atenda à eficiência do próprio STJ já que as demais instâncias continuam processando e julgando questões pacificadas, ainda que seja para aplicar a tese acolhida no precedente que originou o respectivo Recurso Repetitivo[22].

Constata-se, portanto, que os institutos incorporados pela EC. 45 não impactaram no ajuizamento de novos processos e não serviram para a pacificação social efetiva, detectando-se, ademais, que “a taxa de julgamento pelas Cortes superiores é baixa, apenas se alterando um panorama em que o represamento antes ocorria nos tribunais superiores e agora ocorre em segundo grau, perante os órgãos julgadores do recurso de apelação”. (ALVES, 2016, p. 125.)

As ações coletivas também não têm sido instrumentos eficazes para solução dos conflitos repetitivos diante das complexidades procedimentais, e, principalmente, diante da necessidade, na maior parte dos casos, de procedimentos de cumprimento de sentença individualizados.

A legislação processual brasileira inovou ao incluir no código de processo civil recém promulgado (Lei 13.105, de 16 de março de 2015, em vigor desde 16 de março de 2016), o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), previsto nos arts. 976 a 987 do CPC.

O novo instituto propõe uma uniformização de entendimento quando houver efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre questão estritamente jurídica mediante a apreciação do respectivo pedido de instauração do incidente formulado por juiz, partes, ou Ministério Público ao respectivo Tribunal para este se posicione sobre a quaestio iuris, que uma vez decidida, terá efeito vinculante e deverá ser aplicada em todos os processos individuais que versem sobre a questão, tenham sido suspensos pelo relator do IRDR ou não.

O projeto inspirou-se no modelo alemão para as causas de massa ou repetitivas. Entretanto, há severas críticas à adoção desta sistemática na própria Alemanha, pois onde as experiências na utilização do processo-modelo não foram satisfatórias, conforme expõe o Ministro do Tribunal Constitucional da Alemanha, Rolf Stüner:

Para os colegas brasileiros, que cogitam na atual reforma para uniformização do Direito e celeridade processual, um incidente de resolução de demandas repetitivas, talvez, seja interessante analisar o sucesso desse processo alemão. Ele não é muito animador. Se se pretende garantir, nos processos-modelo, o contraditório de todas as partes que tiverem suas ações individuais suspensas, eles se tornarão muito lentos e complicados […]. Os acórdãos-modelo dos tribunais superiores para uma série de casos semelhantes são – como já indicado – uma instituição com expectativa de sucesso muito incerta. Em última análise, a observância dos acórdãos dos tribunais superiores depende sempre do conhecimento e do raciocínio dos juízes. Não se pode esconder certo ceticismo em relação às perspectivas de êxito. Processos-modelo têm um efeito muitas vezes retardante, e os casos individuais diferenciam-se frequentemente do modelo. Uma racionalidade pragmática dos magistrados pode conduzir a resultados superiores. (STÜNER, 2010, p. 50)

Entendemos que tal como os filtros recursais acrescidos pela EC 45/2004, o IRDR não será eficaz para inibir o abarrotamento do Judiciário, haja vista que o seu acionamento tem início no segundo grau de jurisdição em cada Tribunal, isto é, após ajuizamento e, consequente, processamento de tais demandas com lides originadas em questões jurídicas comuns, ou seja, é mais um instituto que negligencia a judicialização de demandas repetitivas em sua origem, sendo certo, ademais, que estando limitado territorialmente à competência de cada Tribunal divergências entre Tribunais possivelmente ocorrerão e demandarão nova uniformização[23].

3 POSSÍVEIS CAMINHOS PARA EFETIVIDADE DO SISTEMA DE JUSTIÇA BRASILEIRO

Nesse passo, cumpre verificar quais medidas podem ser adotadas com vistas à proteção do sistema de justiça brasileiro, de forma a escapar do atual estado de colapso e morosidade com taxas de congestionamento de 48% no segundo grau, enquanto que a do primeiro é de 73%, ou seja, 50% superior (variação absoluta de 24 pontos percentuais)[24].

Registre-se que se, hipoteticamente, nenhuma nova ação ingressasse no Judiciário brasileiro, mantida a atual produtividade de magistrados e servidores, seriam necessários aproximadamente 3 anos de trabalho para zerar o estoque”[25].

A complexidade desta questão não nos permite apontar uma solução única. Todavia, é urgente analisar a atuação do sistema de justiça buscando-se caminhos possíveis para garantir a igualdade de acesso à justiça para todos por meio de instituições eficazes, responsáveis e transparentes, garantindo-se a adoção de decisões inclusivas, participativas e representativas que respondam às necessidades dos jurisdicionados em todos os níveis[26].

A atual estruturação do sistema de justiça brasileiro permite que a qualquer momento, este seja inviabilizado, já que uma decisão governamental que atinja um número elevado de pessoas pode vir a ser questionada individualmente e/ou coletivamente de forma a ocasionar milhões de processos. Isso porque o sistema de justiça brasileiro não dispõe de mecanismos instrumentais para garantir a realização efetiva desses direitos num prazo razoável.

A justiça, conforme Rawls, é a primeira virtude das instituições sociais e uma sociedade justa depende essencialmente de como se atribuem os direitos e os deveres fundamentais, das oportunidades econômicas e das condições sociais nos diversos setores da sociedade (RAWLS, 1995, p. 17-21). Portanto, uma concepção de justiça social deve ser considerada como aquela que proporciona, em primeira instância, uma pauta pela qual possam evoluir os aspectos distributivos da estrutura básica da sociedade (RAWLS, 1995, p. 22).

Nessa ordem de ideias, elencamos as seguintes propostas complementares entre si, com vistas a um melhor equacionamento do atual quadro de ineficiência causado pelo excesso de litigância decorrente das demandas repetitivas.

3.1 Da Necessidade de um Tratamento Processual Diferenciado para Demandas Repetitivas de Direito Público

Não existe no Brasil um direito processual diferenciado para as causas de direito público, nem uma justiça administrativa estruturada a partir do primeiro grau até a Corte suprema. Adota-se tão somente o Código de Processo Civil para a solução das demandas de direito público e de direito privado.

Todo o processo civil brasileiro tem origem no direito privado, este por sua vez, de feição eminentemente individualista e sem instrumentos vocacionados a solução de conflitos oriundos de atos/condutas administrativas propensos a um efeito multiplicador. O sistema processual negligencia a existência de lides com origem comum, que terão o mesmo desfecho (ou deveriam ter, em razão da isonomia), e a circunstância de que grande parte dos conflitos de direito público transcendem os interesses meramente intersubjetivos das partes envolvidas numa relação processual específica.

Assim, o excesso de demandas repetitivas em matérias de direito público está vinculado a uma disfuncionalidade do sistema do processo administrativo e da revisão judicial. Além da ineficiência do processo administrativo, o processo civil utilizado no Brasil não distingue essa espécie de demanda daquelas relacionadas ao direito civil.

Não se pode negar a possibilidade do controle jurisdicional das políticas públicas, nascedouros dos conflitos que originam as demandas repetitivas em que se postulam direitos fundamentais sociais. Contudo, tal controle deve ser realizado a partir de um processo que oportunize a extensão de seu resultado a todos aqueles que se encontrem na mesma situação fático-jurídica. Faz-se isso por meio do acesso integral ao complexo procedimento que originou a política pública e da análise do aspecto discricionário do administrador que implicou desproporcionalidade ou inconstitucionalidade, garantindo-se assim a universalidade dos bens públicos (MORAES, 2016, p. 292).

Uma deficiência negligenciada no trato das demandas repetitivas, é a falta de efetividade do procedimento administrativo nos diversos órgãos e entidades de direito público no país. Não raro, dispositivos legais e regulamentares incidentes no caso concreto deixam de ser aplicados pelas autoridades administrativas[27]. O procedimento administrativo no país conta com garantias constitucionais inerentes ao devido processual, no qual ampla defesa e contraditório são balizas intransponíveis. Na esfera federal outras garantias e regras gerais do procedimento são tratados na Lei 9.784/1999, existindo regramentos específicos para procedimentos em matéria tributária, previdenciária, e outras. Ocorre que a praxe administrativa ignora sistematicamente os regramentos aplicáveis e indefere requerimentos formulados sem fazer uso dos instrumentos previstos, como ocorre, por exemplo no caso dos pedidos de aposentadoria rural nos quais a entrevista rural e vistorias não são realizadas, sob a justificativa da carência de estrutura administrativa para tanto.

Assim, a ineficiência do Poder Executivo em assegurar direitos constitucionalmente previstos desloca para o Judiciário tal tarefa, fomentando o uso da esfera judicial em detrimento da esfera administrativa.

E, em matérias que envolvem direitos sociais (previdência, saúde, vencimentos), a aceitação das escusas dos órgãos e entidades administrativas pelos juízes, fez com que se consolidasse a praxe de refazimento em juízo de todos os atos que deveriam ter sido feitos em sede administrativa. Isso se dá, em decorrência da sensibilização em torno da situação de penúria do jurisdicionado, cuja subsistência é colocada em risco pela ineficiência administrativa.

3.2 Centros de Inteligência para Prevenção e Monitoramento de Demandas Repetitivas

Considerando esse quadro jurídico de matizes sociais e políticas, a AJUFE (Associação dos Juízes Federais do Brasil) apresentou projeto ao CJF (Conselho da Justiça Federal)[28] para a criação de um Centro de Inteligência para monitoramento das demandas judiciais e precedentes, interligando, desde a primeira instância até as Cortes Superiores, informações que pudessem auxiliar a igualdade de acesso justiça, com atribuições para propor a pacificação dos conflitos a partir da sua origem. Referido Centro não teria nenhuma ascendência sobre os juízes e tribunais, mas apenas apresentaria informações e notas técnicas sempre que surgissem questões relacionadas a demandas pulverizadas, de forma a garantir uma maior efetividade e eficiência. Em outras palavras, oportunizaria uma visão da macro e da microjustiça de modo a procedimentalizar caminhos diversos para garantir a igualdade, a efetividade e a eficiência.

Para a compreensão da sua formatação, algumas atribuições do Centro de Inteligência, conforme projeto apresentado ao CJF, podem aqui ser descritas:

i) fomentar a implementação de medidas preventivas e de projetos de soluções alternativas de conflitos;

ii) propor a emissão de nota técnica em relação às demandas judiciais repetitivas ou de massa, notadamente para a uniformização de procedimentos e estudos para aperfeiçoamento da legislação sobre a matéria;

iii) acompanhar e monitorar o ingresso de demandas judiciais repetitivas ou de massa no país a partir de relatórios a serem elaborados em 1ª instância, com vistas a prevenir futuros litígios e propor soluções para os conflitos;

iv) realizar estudos, em parceria com universidades e órgãos de pesquisa, sobre as causas e consequências do excesso de litigiosidade no âmbito de competência jurisdicional do tribunal;

v) convocar as partes e os advogados, públicos ou privados, com o objetivo de buscar a rápida solução para litígios que estejam impactando negativamente uma ou mais unidades jurisdicionais;

vi) propor medidas concretas e normativas voltadas à modernização de rotinas processuais, à organização, à especialização e à estruturação das unidades judiciárias atingidas pelo excesso de litigância, em harmonia com as Cortes Superiores.

vii) elaborar propostas e ações coordenadas com vistas ao combate da fragmentação na resolução dos conflitos;

viii) organizar encontros e seminários com membros do Judiciário, do Ministério Público, das Defensorias Públicas, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Poder Executivo, do Poder Legislativo, de organizações da sociedade civil, das universidades, de estudiosos e de outros que, de qualquer modo, possam contribuir para o debate e para a apresentação de propostas que visem ao aprimoramento da prestação jurisdicional na matéria relacionada às atribuições do Centro de Monitoramento;

ix) para dotar o Centro de Monitoramento dos meios necessários ao fiel desempenho de suas atribuições e para que sejam atingidos seus propósitos, os tribunais poderão firmar parcerias, termos de acordo de cooperação técnica ou convênios com órgãos e entidades públicas e privadas de reconhecida idoneidade técnica, para o assessoramento temporário das organizações que se predispuserem aos ajustes/readequações, cuja atuação institucional esteja relacionada aos objetivos dos Centros.

A sugestão de criação do Centro de Inteligência partiu da percepção dos magistrados de que a efetiva solução de conflitos de direito público alicerçados em direitos fundamentais exige uma articulação ampla, que pressupõe a promoção do diálogo interinstitucional, permitindo a participação de todos os atores de forma dialógica e cooperativa, eis que sua solução envolve um feixe de competências administrativas. Demandas dessa natureza, ao receberem um tratamento individualizado ou, em decorrência da morosidade, um não tratamento, podem acabar gerando estratificação social por meio das instituições que tem a função constitucional de garantir o acesso à justiça.

3.3 Adoção do Sistema Multiportas como Forma de Prevenção de Litígios e Incentivo à Busca de Soluções Consensuais

Ao incorporar conciliação e mediação como etapas obrigatórias do processo em primeira instância, o sistema processual brasileiro, promoveu uma aproximação do nominado “Tribunal multiportas”, que se caracteriza como instituição capaz de redirecionar os casos conflituosos para o método de resolução mais apropriado, ao invés de tomar o processo judicial como meio mais adequado para todas as controvérsias (GONÇALVES, 2014, p. 13).

O conceito de “Tribunal multiportas”, cunhado por Frank Ernest Arnold Sander, professor emérito da Universidade de Harvard, consiste na ideia de uma organização judiciária multifacetária, capaz de acolher, em um mesmo local, diversas modalidades de resolução de litígios (heterocompositivas, autocompositivas e híbridas; judiciais e não judiciais), com vistas a direcionar o conflito ao melhor método para a sua resolução. A metáfora das portas revela a ideia de que todos os meios, tradicionais e alternativos, estejam disponíveis no mesmo lugar antes de verificar se o processo judicial é mesmo a única via adequada para a solução de determinado conflito (GOLDBERG apud GONÇAVES, 2014, p. 163).

A utilização do modelo multiportas pelos tribunais brasileiros pode significar um avanço no trato das demandas repetitivas. Por este modelo, e por meio dos mencionados Centros de Inteligência, os tribunais atuariam com vistas a monitorar a formação de conflitos com tendência multiplicativa e mediante o fortalecimento do diálogo interinstitucional fomentariam a atuação do Poder Público/Privado envolvido no conflito, na busca de soluções com a participação do jurisdicionado, antes do ajuizamento das ações. Ocorrendo o ajuizamento, ainda restaria a possibilidade de represamento das demandas repetitivas para a submissão das lides idênticas à tentativa de mediação de forma coordenada, de modo que o processo só se inicie nas lides que efetivamente não haja possibilidade de solução administrativa, nem de uso dos meios consensuais, judiciais e/ou extrajudiciais.

No ponto, uma interessante inovação que pode significar avanço no trato dos conflitos com propensão ao efeito multiplicador, é o instituto da “transação por adesão”[29], que possibilita a extensão dos efeitos de um acordo realizado em sede administrativa aos eventuais interessados que se encontrem na mesma situação fática. A aplicação deste instituto poderá solucionar em definitivo e de forma isonômica milhares de demandas já ajuizadas e inibir o ajuizamento de outras tantas, otimizando a atuação do Poder Judiciário e da Advocacia Pública, cujos esforços serão mais bem aproveitados nas lides remanescentes.

Trata-se de instituto que prestigia o princípio da isonomia como substrato material e atende à necessidade de um procedimento especial de autocomposição para demandas envolvendo o Poder Público, justamente por procedimentalizar a isonomia nas lides repetitivas, razão pela qual entendemos que a ratio da novel sistemática de extensão de efeitos aos interessados que se encontrem na mesma situação fática deve ser aplicada a todas as formas de solução consensual de demandas repetitivas de direito público, judiciais e extrajudiciais.

Com efeito, o advento da Lei 13.140/2015 constitui um marco legislativo importante no trato das demandas repetitivas no país. Entretanto, sua aplicabilidade pende de regulamentação por parte do Chefe do Poder Executivo.

O maior desafio a ser enfrentado é, pois, o rompimento com a cultura administrativa de litigância em detrimento da racionalidade, da eficiência e da economicidade do sistema.

Entendemos que, mais do que uma possibilidade de solução para o congestionamento do Judiciário, os meios de prevenção de litígios e busca de consensualidade se destacam como via propícia de incentivo a uma participação ativa do jurisdicionado na busca de soluções para os seus conflitos (CORREA, 2014, p. 37-45).

Neste ponto, merece destaque o nominado “eixo procedimentalista” de Garapon-Habermas, segundo o qual a atual patologia que assombra a vida social moderna, da qual a crescente e invasora presença do direito na política seria apenas um indicador, deve encontrar reparação a partir de uma cidadania ativa” (VIANNA et al., 1999). Advertem os autores:

O predomínio por décadas, do tema igualdade, sob o Welfare State, teria erodido as instituições e comportamentos voltados para a valorização da vida associativa, daí derivando um cidadão-cliente, dependente do Estado. A igualdade, ao reclamar mais Estado em nome de uma Justiça distributiva, não somente enredara a sociedade civil na malha burocrática, como favorecera a privatização da cidadania.

[…]

A invasão da política e da sociedade pelo direito, e o próprio gigantismo do Poder Judiciário, coincidiram com o desestímulo para um agir orientado para fins cívicos, tornando-se o juiz e a lei derradeiras referências de esperança para indivíduos isolados, socialmente perdidos[30].

4 CONCLUSÃO

O problema da morosidade e da atual sobrecarga do Judiciário exige a compreensão sobre como se formam as demandas repetitivas, com o seu grande potencial de congestionamento do sistema, e de que modo podem ser prevenidas e pacificadas de forma isonômica.

O atual estágio de ineficiência do Poder Judiciário como prestador de serviços deve propiciar reflexões sobre a perspectiva de sua atuação, com a percepção de que a insistência de absorção de todo e qualquer conflito sem o incentivo à busca de outras formas de soluções que valorizem iniciativas dos próprios interessados caracteriza uma postura paternalista, incompatível com a construção de uma cidadania política sustentável. É preciso, portanto, uma mudança de paradigma, com a valorização de soluções extraprocessuais, sob pena de se incrementar a falta de efetividade da prestação jurisdicional, que não pode ser vista como mais um bem de consumo da sociedade de massa.

É preciso, ademais, uma mudança de perspectiva na administração da Justiça de forma a se entender que o princípio da inércia, uma das principais características da função jurisdicional, segundo o qual a atuação jurisdicional depende de provocação e só deve ser exercida se e quando provocada, só é aplicável à função jurisdicional típica, e não à função administrativa do Poder Judiciário, seara na qual o Judiciário pode e deve se antecipar na visualização de focos de conflitos propensos ao efeito multiplicador.

Mostra-se imperiosa, destarte, a necessidade de identificação e análise das causas da judicialização excessiva de demandas repetitivas. Por esta razão, defende-se a criação de Centros de Inteligência que promovam um efetivo monitoramento da formação das lides com este perfil, para que uma vez identificadas e analisadas, ao menos se tente a busca de soluções preventivas, e coletivas, a partir do diálogo interinstitucional com o Poder Público e outros grandes litigantes, evitando-se, em alguns casos, o ajuizamento em massa de demandas fulcradas em pontos de conflitos fáticos e jurídicos semelhantes e, muitas vezes, idênticos.

Destaca-se que a carência de um direito processual voltado às lides de direito público, e de uma base principiológica adequada a estes conflitos, coloca em risco a isonomia material e procedimental.

Defende-se aplicação do nominado sistema Multiportas com vistas à identificação das demandas que apresentem perfil para a adoção de soluções consensuais, constatando-se que este sistema acena para o Poder Judiciário como uma forma de criar novos caminhos que permitam aos membros da sociedade o exercício de uma cidadania ativa, direcionando-os para a busca de soluções consensuais, sistemática que precisa ser fomentada e explorada pelo Judiciário brasileiro.

Dos meios consensuais inseridos no ordenamento jurídico brasileiro (Leis 13.105/2015 e 13.140/2015), o instituto da “transação por adesão” pode apresentar contribuições significativas no trato das demandas repetitivas, cabendo à cúpula do Poder Executivo editar os atos normativos necessários à sua exequibilidade. Nesse contexto, é necessário anotar que os meios consensuais isoladamente considerados não solucionarão o problema da eficiência do Judiciário brasileiro. A busca da consensualidade nos conflitos de direito público só gerará resultados positivos se, paralelamente, houver uma ruptura com a cultura de litigância e procrastinação no cumprimento de obrigações por parte do Poder Público.

Entende-se que o potencial descongestionador da atuação do Centros de Inteligência na prevenção e pacificação de conflitos passíveis de gerar demandas repetitivas é enorme, e pode constituir um efetivo divisor de águas no problema da morosidade do Judiciário na medida em que os recursos materiais e humanos dedicados ao sem-número de demandas repetitivas poderão ser carreados para solução de lides remanescentes.

Entretanto, resultados positivos não serão alcançados apenas por gestão de qualidade ou inovações legais, pois toda reforma burocrática, como é a reforma judicial, tem contornos políticos e exige alteração nas relações entre os Poderes do Estado, mediante arranjo que concerte o pacto entre estes atores institucionais, no caso brasileiro, bastante enfraquecido.

De todo o exposto, conclui-se que o fenômeno da judicialização excessiva de demandas repetitivas e os possíveis caminhos para efetividade do sistema brasileiro de justiça não podem continuar alheios à administração da justiça.

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