Conflictos Fundamentales en Materia de Custodia Compartida: Contribución de los Progenitores al Sostenimiento de los Hijos y Atribución de la Vivienda Familiar

DOI: 10.19135/revista.consinter.0007.17

Marta Madriñán Vázquez[1] – ORCID ID: https://orcid.org/0000-0001-6095-9609

Resumen: La Ley 15/2005, de 8 de julio vino a introducir de forma expresa en nuestro Derecho civil el régimen de guarda y custodia compartida con la finalidad de evitar que, tras la ruptura de la pareja, los hijos dejen de tener una relación fluida con sus progenitores. La guarda y custodia compartida incide de manera importante en los pronunciamientos económicos de las sentencias, y en concreto en lo relativo a la pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar. Ante el silencio del legislador, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha ido perfilando y a través de su interpretación, las ha ido adecuando al régimen de custodia compartida.

Palabras clave: Crisis matrimonial, custodia compartida, interés del menor, alimentos, vivienda familiar

Abstract: Law 15/2005, of July 8, introduced in our civil law the regime of shared custody in order to avoid that, after the breakup of the couple, the children cease to have a fluid relationship with their parents. Shared custody affects in an important way in the economic pronouncements of the sentences, mainly those concerning the alimony and the attribution of the use of the family home. Given that there is a silence of the legislator in this regard, it has been essential the jurisprudence of the Supreme Court for profiling, playing and adapting the law to the regime of shared custody.

Keywords: Divorce, shared custody, Best interest of the child, family home, alimony.

1 CONSIDERACIONES PREVIAS

Sin duda, la crisis económica que acecha hace ya unos años nuestro país ha provocado importantes cambios y modificaciones en todos los ámbitos de nuestra sociedad, y como no podía ser de otro modo, esta situación ha afectado de sobremanera al ámbito familiar, no sólo respecto de las familias bien avenidas, sino también respecto de aquellas cuyos matrimonios, rotos ya, se ven abocados a solicitar la modificación de las medidas adoptadas en su día por dicha situación.

La incidencia de la recesión económica en los procesos de separación y divorcio son palpables. Entre ellos, la guarda y custodia compartida constituye una de las medidas que ha generado más debate en los últimos años, entre otras cosas porque la solicitud de custodia compartida o incluso el cambio de custodia exclusiva a compartida, con la única intención de lograr que no sea establecida una pensión, sino que se directamente se determinen los gastos de cada uno de los miembros de la pareja al 50%, eludiendo así la obligación de prestar alimentos.

Sobre esta situación y la respuesta dada por el Tribunal Supremo trata el trabajo que aquí presento, para cuyo desarrollo he intentado proceder a un análisis doctrinal y, en especial, jurisprudencial dado que el hecho expuesto ha influido sobremanera en las propias decisiones judiciales que se han tenido que adaptar a las consecuencias generadas a consecuencia de esta realidad económica y social.

Para el desarrollo del presente trabajo he optado, en primer lugar, por llevar a cabo una sucinta exposición de cuestiones generales en torno a la custodia compartida, respecto de la cual no existe un concepto único, centrándome fundamentalmente en el tratamiento de los criterios jurisprudenciales para que dicho régimen se atribuido a los progenitores. He hecho especial hincapié en la ausencia actual de excepcionalidad, toda vez que en los últimos años el régimen de custodia compartida ha pasado de ser una medida excepcional a lo normal y deseable siempre que así lo aconseje el interés del menor.

Acto seguido me he centrado ya en cómo la custodia compartida afecta a otras cuestiones como son la obligación de alimentos y la asignación del uso de la vivienda familiar. Respecto a estas cuestiones he querido señalar cuál es la doctrina actual del Tribunal Supremo dejando sentado, en relación al primer punto que la custodia compartida no implica la no obligación de pago de alimentos, por lo tanto, entiendo que debería ser denegada en aquellos casos en que uno de los progenitores pretende servirse de ella para eludir la mencionada obligación.

2 CUSTODIA COMPARTIDA: CRITERIOS PARA SU ATRIBUCIÓN

2.1 Consideraciones generales

Una de las medidas esenciales que hay que acordar tras una ruptura matrimonial o de pareja la constituye el determinar el progenitor a cuyo cuidado deben quedar los hijos de ambos. Si bien es cierto que la ruptura de la relación no incide en la titularidad de la patria potestad, aquella sí afecta a su ejercicio, concretamente a uno de los derechos-deberes esenciales que conforman la patria potestad, cual es tener a los hijos en su compañía.

La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, vino a introducir de forma expresa en nuestro Derecho civil la guarda y custodia compartida y desde entonces, lo cierto es que dicha cuestión ha sido objeto de importantes debates doctrinales y jurisprudenciales. La justificación de dicha inclusión obedece, según establece la Exposición de Motivos de la mencionada Ley, a un intento de evitar que tras la ruptura de la pareja los hijos dejen de tener una relación fluida con sus progenitores[2].

Hasta la reforma mencionada, las resoluciones judiciales se decantaban en la mayoría de los casos por atribuir la custodia a uno de los dos progenitores, principalmente a la madre, pues al no existir una regulación completa sobre la custodia compartida los jueces y magistrados eran reacios a acordarla, incluso los fiscales se mostraban reacios a informar favorablemente al respecto. Ello sin perjuicio de que los progenitores pudieran acordar un ejercicio compartido de la custodia.

A partir del reconocimiento hecho por la Ley 15/2005 el porcentaje de las custodias compartidas ha ido aumentando paulatinamente a lo largo de los años. Sin embargo, en la práctica, la aplicación del art. 92 manifiesta todavía muchas carencias, ya que se trata de una reforma tímida con la que el legislador pudo haber aprovechado la oportunidad para haberla regulado de una manera más detallada y amplia. Por consiguiente, pese a que la guarda y custodia compartida ya se considera lo normal, e incluso lo deseable, hay que admitir que cuenta con muchas carencias, especialmente los pilares básicos de toda custodia, a saber, alimentos y el uso de vivienda familiar.

En efecto, la parquedad con que la actual regulación de la custodia compartida, dada por la Ley 15/2015 al artículo 92.8 CC, supone que el legislador la configuró como una medida excepcional. Sin embargo, el Tribunal Supremo no sólo ha eliminado su carácter de excepcional, sino que, tal como recoge la sentencia de 29 de abril de 2013 entiende que dicho régimen debe “considerarse normal e incluso deseable”[3]. Para ello, eso sí, será necesario que lo soliciten ambos progenitores en la propuesta del convenio regulador, o bien lleguen a este acuerdo durante el procedimiento. También sería posible que sea el juez quien acuerde otorgar el régimen de custodia compartida, a instancia de una de las partes con informe favorable del Ministerio Fiscal. Ahora bien, respecto de este informe, el Tribunal Constitucional[4] lo ha declarado inconstitucional, de suerte que si bien el Juez deberá solicitar el informe, podrá sin embargo acordar la custodia compartida con independencia de lo declarado por el Ministerio Fiscal en dicho informe.

La excepcionalidad con la que se venía otorgando la custodia compartida parece finalizar con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 29 de abril de 2013, que se muestra clara y concisa al establecer al respecto que el art. 92 CC “no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”[5]. Ya la sentencia de 7 de julio de 2011, cuya ponente fue Encarna Roca Trías, el TS manifiesta que “la redacción del art. 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario debería considerarse la más normal”[6].

Ha sido la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha ayudado a seguir trabajando en custodia compartida, y así es como ha pasado de ser un modelo excepcional a lo “normal y deseable” pues gracias a ella se hace efectivo el derecho de los niños a relacionarse con ambos progenitores siempre que así sea posible[7]. En efecto, lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial garantizando además a los padres la posibilidad de continuar ejerciendo tanto los derechos como las obligaciones inherentes a la responsabilidad parental y participar con igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los niños, pues esto parece ser también lo más beneficioso para ellos[8]. En tal sentido, la sentencia de 19 de julio de 2013 manifiesta que lo que se pretende con esta medida es “asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor”. En definitiva “aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos”[9].

Ahora bien, resulta esencial tener en cuenta que lo dicho no impide que, en atención a las circunstancias del caso en concreto, resulte más adecuado establecer una custodia monoparental. Ahora bien, lo que se pretende, insisto, es aproximar el régimen de custodia al modelo de convivencia normalizada, garantizando con ello a los progenitores la posibilidad de que sigan ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental en igualdad y siempre, eso sí, en atención al beneficio de los menores[10].

2.2 Concepto de custodia compartida

El Código civil no da un concepto de qué debe entenderse por custodia compartida, sin embargo, se ha escrito mucho al respecto, pudiendo entender que es aquélla en la que ambos progenitores se encargan conjuntamente, ya sea periódica, ya rotatoriamente del cuidado de los hijos y de su educación. Así pues, supone la distribución de las funciones y la responsabilidad parental que los padres asumen sobre sus hijos, una vez separados. Para ello pueden optar o bien por el rotar en el ejercicio de esas funciones, o bien alternarse según su disponibilidad y siempre atendiendo al bien del menor[11].Todo ello, se ha dicho por algún autor con el que coincidimos, sin necesidad de que el menor pernocte en la vivienda del progenitor. En efecto, este aspecto puede ser cuestionable, no lo niego, pero lo verdaderamente importante, más allá de dónde duerme el menor, es la dedicación y la preocupación del progenitor en la vida del niño. Pensemos, por ejemplo, en el niño que, pese a no dormir con su padre, éste se ocupe de todas sus tareas diarias hasta que, una vez haya cenado el menor, vaya a dormir en casa de su otro progenitor. ¿No podríamos considerar esto como un supuesto de custodia compartida?[12]. Verdaderamente, considerar lo contrario, podría dar lugar a situaciones injustas. Imaginemos que el padre o la madre tenga un trabajo nocturno, una interpretación restrictiva de la custodia compartida por considerar la pernocta un requisito básico dificultaría que en el ejemplo señalado se pudiera establecer la custodia compartida para el niño. Así las cosas, se ha considerado que tal vez podrían darse dos modalidades de custodia compartida, a saber, con pernocta y sin pernocta, sin negar que en este último supuesto podría resultar más complicado que los progenitores tengan a los niños en su compañía exactamente el mismo tiempo[13].

2.3 Criterios a tener en cuenta para decretar la custodia compartida

Dicho esto, debemos valorar cuáles son los requisitos o factores a tener en cuenta por el Juez para que decida atribuir la custodia compartida a ambos progenitores.

Es a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009 cuando, ante el silencio del legislador, y siguiendo los precedentes de Derecho comparado, se fijan los criterios a tener en cuenta para proceder a establecer el régimen de custodia compartida[14]

A tal efecto, el factor esencial que pesa sobre todos los demás es el interés del menor. Sin duda, el régimen de guarda y custodia compartida debe estar presidido por el principio del interés superior del niño, que constituye, como no puede ser de otra forma, la razón jurídica fundamental a tener en consideración para acordar cualquier medida relacionada con los menores. Siempre, ante el cambio de situación del núcleo familiar, resulta preciso priorizar el interés de los niños para así procurarles una adaptación adecuada a las nuevas circunstancias por encima de cualquier otro interés[15]. Así se establece en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU y en varios preceptos del Código civil.

A tal efecto, la sentencia del TS de 1 de octubre de 2010 argumentó que la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas debiendo evitarse decisiones arbitrarias[16].

En el mismo sentido, la ya mencionada sentencia de 29 de abril 2013 establece como doctrina jurisprudencial que “la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores convivan”[17].

Resulta incuestionable que el interés del menor ha de prevalecer sobre cualquier otro criterio. En tal sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene identificando en los últimos años el interés del menor con el ejercicio de la guarda y custodia compartida. Así, si la guarda y custodia compartida es la que satisface de un modo más adecuado el interés del menor y lo prioritario es su salvaguarda, ello implica que en resumidas cuentas sea prioritario para el Tribunal Supremo este sistema de guarda y custodia, salvo, eso sí, que las circunstancias del caso en concreto lo desaconsejen. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016, que se estudiará más adelante, al tratar la obligación de alimentos, viene a confirmar también la guarda y custodia compartida como el sistema deseable en los casos de ruptura matrimonial frente a la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores con un simple derecho de visitas al otro[18].

En resumidas cuentas, el Tribunal Supremo viene considerando prioritario el sistema de guarda y custodia compartida porque entiende que éste es el que más se acomoda al interés del menor, habida cuenta que es el que más se aproxima al que existía con anterioridad a la ruptura de sus progenitores, salvo, claro está, que en el supuesto en concreto resultara acreditado que resulta más favorable para el interés del menor un sistema de guarda y custodia exclusivo[19].

Existen, no obstante, otros requisitos que el Juez debe tener en cuenta al dictar este tipo de resoluciones. En efecto, pese a que el artículo 92 CC no lo determine expresamente, el párrafo 6 del precepto habla de recabar informe del Ministerio Fiscal, así como de oír a ciertas personas como son el menor, las partes, el equipo técnico y, por último, valorar las alegaciones y pruebas correspondientes[20].

Asimismo, tal y como se desprende de la ya mencionada sentencia de 2013, uno de los criterios esenciales para determinar si resulta o no factible la guarda y custodia compartida ha de ser la relación entre los padres. En ocasiones los padres separados o divorciados mantienen una buena relación, lo que, para muchos autores, debe constituir un presupuesto necesario de cara a determinar este tipo de régimen de guarda y custodia, pues de no existir armonía, esta medida resultaría inviable[21].

La relación entre los padres resulta, sin duda, esencial y decisiva. Así, el respeto mutuo entre ambos constituye uno de los requisitos que se viene aplicando por la jurisprudencia para atribuir la custodia compartida. A tal respecto, en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2006, de 7 de marzo, sobre guarda y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores, se manifiesta que: “En todo caso, ha de partirse que para admitir la guarda y custodia compartida debe valorarse especialmente la existencia de una buena relación entre los progenitores que les permita postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo común”.

En todo caso, si no existiera buena relación, lo cual resulta normal en una situación de crisis y ruptura en la que se encuentran, no pueden hacer partícipes a los niños de los problemas y tensiones que existen entre ellos. Ahora bien, nuestra más actual jurisprudencia existente al respecto ha sentado la base de que esta situación no implica de modo tajante que los padres no puedan obtener la custodia compartida en aquellos casos en que su relación no sea amistosa. En tal sentido, la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2013 establece la necesidad de respeto entre los progenitores, añadiendo que, sin embargo, una mala relación entre ellos, no puede ser obstáculo para que se establezca una custodia compartida, siempre y cuando el interés de los menores resulte preservado[22].

Así lo ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de octubre de 2014, que mantiene que lo esencial es que esa ausencia de cordialidad entre los progenitores no afecte al menor. En el mismo sentido, la sentencia de 11 de febrero de 2016 dictamina que “el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. Partiendo de ello, no apreciamos en autos factores que permitan entender que los progenitores no podrán articular medidas adecuadas en favor de sus hijos, sobre los que ya han sabido tomar acuerdos de consumo”.

Existe cierto sector doctrinal, con el que coincido plenamente que, favorable a la última tendencia jurisprudencial, entiende que la conflictividad entre los progenitores no debe suponer, a todas luces, un obstáculo insalvable para acordar el régimen de custodia compartida. Obviamente, tras un proceso de ruptura matrimonial es normal que la relación entre la ya fracturada pareja no sea todo lo cordial que se desearía. Sin embargo, imponer este requisito de forma taxativa conduciría a excluir el régimen de custodia compartida en la práctica totalidad de los casos, de modo que bastaría con que uno de los progenitores que deseara una custodia exclusiva decidiera no colaborar. A mayor abundamiento, imponer un régimen de custodia compartida podría favorecer la relación entre progenitores, toda vez que se verían obligados a una mayor cooperación en los aspectos que atañen al menor. Por tanto, debe considerarse más adecuado valorar la relación existente entre ellos junto al resto de las circunstancias del caso concreto y no entender que la mala relación debe “constituir en sí misma una causa de denegación automática del régimen de custodia compartida”[23].

Respecto de este requisito, la jurisprudencia más reciente se encuentra recogida en la sentencia TS de 17 de febrero de 2017 donde incluso se llega a establecer una custodia compartida pese a que los progenitores tan sólo se relacionasen vía correo electrónico[24].

El problema aquí se plantea cuando esas malas relaciones, que en principio parecen entrar dentro de la lógica de una ruptura de pareja, exceden del ámbito de esta ruptura existiendo denuncias penales entre las partes, ya que ello no sólo implicaría una mala relación entre los progenitores, sino también cuestiones que podrían afectar de manera grave a los menores. En este sentido se ha pronunciado la sentencia de 26 de mayo de 2016 al denegar la guarda y custodia compartida por estar el padre incurso en un procedimiento de violencia de género[25].

El juez debe, además, tener en cuenta la dinámica familiar existente antes de la ruptura, lo que resulta esencial a la hora de determinar la participación o implicación y presencia de cada uno de los progenitores en el menor y así fijar el régimen de custodia que más se parezca. A tal efecto, resulta lógico tener en cuenta cuál de los dos progenitores venía asumiendo el cuidado de los menores con anterioridad a la ruptura o si éste era llevado a cabo por ambos. En todo caso, entiendo y comparto la opinión de Martínez Calvo, quien considera que esto debe valorarse sin dejar de tener en cuenta el derecho que atañe al menor a relacionarse con ambos progenitores, así como el derecho de ambos a tener a sus hijos en su compañía en un plano de igualdad[26].

La aptitud de los progenitores resulta también un factor importante a tener en cuenta. Resulta evidente la necesidad de que los progenitores tengan capacidad y predisposición para mantener acuerdos y un entendimiento fluido entre ellos respecto de las responsabilidades que afectan a los menores. Así, una actitud negativa o poco conciliadora por parte de uno de los progenitores de cara al respeto de los derechos u obligaciones del otro, podría llegar a constituir una causa para no fijar un régimen de custodia compartida o incluso para cambiar de este régimen al de custodia exclusiva del otro progenitor[27]

De cara a preservar la estabilidad del menor, que es lo esencial, resulta conveniente también la proximidad de domicilio de los padres para no perturbar la rutina diaria de aquel, y que los horarios laborales sean propicios o permitan el cuidado de los menores. En tal sentido se manifiesta de forma reiterada nuestra jurisprudencia, destacando al respecto la sentencia de 21 de diciembre de 2016, en la que se expresa taxativamente lo siguiente: “resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza la edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse del colegio”[28].

También la disponibilidad laboral es un requisito esencial para que se acuerde una custodia compartida, así como contar con apoyos familiares entre otras cuestiones. Este criterio ha sido analizado por la sentencia TS de 15 de octubre de 2014 en la que se ha determinado que el TS confirma la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos y declara no haber lugar a que ésta decida sobre el cambio de residencia de los menores. Declara la Sala que no es beneficioso para los hijos establecer un sistema de custodia compartida, ya que la madre se ha dedicado en exclusiva a su cuidado, habiendo dejado de trabajar por ello. La prueba practicada pone de manifiesto la conflictividad de la hija con la familia paterna y su ayuda sería necesaria por la escasa disponibilidad de tiempo del padre. No se autoriza a la progenitora a cambiar el actual lugar de residencia de los hijos menores, debiendo protegerse el superior interés de éstos, pues resultaría perjudicial y afectaría a su estado emocional[29].

Otro de los requisitos a tener en cuenta para establecer un régimen de custodia compartida es la opinión del menor. Ciertamente no se trata sólo de un requisito o criterio a tener en cuenta a la hora de fijar el régimen de custodia, sino que también se trata de un derecho y como tal, el juez deberá velar por su cumplimiento. Así lo manifiesta expresamente el artículo 92.2 CC, en virtud del cual: “El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos”. En todo caso, según dispone el artículo 92.6 CC, “antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá (…) oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal”. No es de extrañar que se deba tener en cuenta la voluntad de los menores, pues son ellos los que van a convivir con los padres. Ello, no obstante, no implica que el juez deba proceder según los deseos de aquellos, los menores serán oídos si bien sus deseos no son vinculantes.

El juez deberá también recabar los informes exigidos legalmente. Nos referimos aquí, no sólo al informe del Ministerio Fiscal, sino también a los dictámenes de los equipos psicosociales. Respecto a estos no es potestativo del juez el recabarlos. Ahora bien, aunque el resultado de los mismos constituye un criterio importante a tener en cuenta, carecen de carácter vinculante a la hora de decidir el régimen de custodia.

Respecto del informe favorable del Ministerio Fiscal al que alude el artículo 92.8 CC, éste ya no se configura como un requisito esencial para acordar el régimen de custodia compartida, desde que el Tribunal Constitucional lo declarara inconstitucional en la ya mencionada sentencia. En conclusión, la inexistencia de un informe favorable del Ministerio Fiscal no resulta ya admisible como fundamento para negar la admisión del régimen de custodia compartida. Es cierto que el informe debe ser tenido en cuenta por el juez, quien lo valorará junto a las otras pruebas que obren en su poder. Ahora bien, su decisión a la hora de decidir sobre la procedencia o no del régimen de custodia compartida no se encuentra ya supeditada al pronunciamiento favorable del Ministerio Fiscal. Lo contrario supondría, en palabras del Tribunal Constitucional una intrusión del Ministerio Público en la potestad jurisdiccional y atentaría contra el principio de separación de poderes[30]. La decisión del juez a este respecto debe estar presidida por el principio favor filii por lo que en su decisión debe buscar el pronunciamiento más beneficioso para este.

Dicho esto, y en lo que aquí interesa, la fijación de la guarda y custodia compartida incide de manera importante en los pronunciamientos económicos de las sentencias, y en concreto en la pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar. Cuestiones estas, que como ya hemos señalado, el CC parece obviar y que distan, tanto en su forma de establecimiento como en su cuantificación, de la custodia exclusiv, de suerte que ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo el que los ha ido perfilando y a través de su interpretación, los ha ido adecuando al régimen de custodia compartida.

3 RELACIÓN DE LA CUSTODIA COMPARTIDA CON OTRAS MEDIDAS

3.1 La obligación de alimentos a favor de los hijos menores

En lo relativo a la pensión de alimentos a favor de los hijos menores, resulta habitual que, cuando el sistema de custodia resuelto sea el de custodia individual o exclusiva, se fije una pensión de alimentos que el progenitor no custodio debe abonar al custodio. La pensión se corresponderá con la proporción en la que éste debe contribuir a los gastos de los hijos. Esta obligación se encuentra regulada en el art. 93 CC, que, igual que ocurre con otros preceptos, no fue reformado para adecuarlo al sistema de custodia compartida.

Ya se ha dicho al principio de este trabajo que habiéndose establecido un régimen de custodia compartida, los cónyuges eran eximidos del pago de alimentos, lo que propició, a partir de la crisis económica que vivimos desde hace unos años, que la petición de custodias compartidas o incluso la solicitud de cambio de custodia exclusiva a compartida, hubiera aumentado encarecidamente, lo cual no sería perjudicial si ello no fuera porque dicha petición se hacía con el único fin de eludir el pago de estas pensiones. Sin embargo, adelantamos aquí, que la custodia compartida no implica que no deba fijarse una pensión de alimentos, en consecuencia, no debe ser considerada como un medio que evite por sí mismo la prestación de alimentos. No olvidemos que, en virtud del art. 93.1 CC “El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”[31].

Hasta finales de 2015 el TS venía estableciendo, respecto del tema que nos ocupa, que cada progenitor satisficiera los alimentos el tiempo que estuviera con los hijos y que no se estableciera, a cargo de ninguno de ellos, la obligación de abonar pensión de alimentos alguna, debiendo sufragar ambos progenitores los gastos ordinarios, como pueden ser los gastos propios del inicio del curso escolar, al 50%. En cuanto a aquellos gastos extraordinarios, normalmente se establece que serán abonados por partes iguales por ambos progenitores, independientemente del progenitor al que corresponda la custodia del menor al tiempo de surgir una concreta situación de necesidad (ejemplo de este tipo de gastos serían los gastos médicos o farmacéuticos que no resulten cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo escolar o actividades extraordinarias que se hubieran consensuado por las dos partes). En tal sentido, la sentencia de 14 de octubre de 2015 determinó que “a falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal y satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%”[32].

Ante esta tesitura, cabe plantearse la cuestión de si este reparto paritario debe proceder siempre que se atribuya la custodia compartida, o si, por el contrario, esta contribución tan igualitaria debe ceder en aquellos casos en que exista una desproporción de los ingresos de los progenitores[33].

Efectivamente, podría ocurrir, que uno de los progenitores no pudiera afrontar su obligación de alimentos por carecer de recursos económicos. En cuyo caso, sería el otro progenitor quien estaría obligado a pagar una pensión durante los períodos en los que el menor se encuentra bajo la guarda de quien carece de recursos económicos. Ahora bien, tal consideración exige que el progenitor “se encuentre en situación de desempleo sin cobrar subsidio o prestación alguna”[34].

Constituye este el caso previsto por la sentencia de 11 de febrero de 2016[35], que vino a modificar el sistema establecido al declarar el TS que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existía desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges. A tal efecto, la Sala confirmó que el padre debe pasar a su exmujer una pensión para la manutención de sus dos hijas mayores, temporalmente, por considerar que “los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo”, lo cual no supone que posteriormente pudiera llevarse a cabo modificación en el caso de que se produjeran algunas variaciones sustanciales de las circunstancias, tal como determina expresamente el Código Civil[36]. El Tribunal consideró que la cuantía de los alimentos debe ser proporcional al caudal o medios de quien los da (art. 146 CC), y de este modo respondió a la alegación del recurrente, que entendía que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, haciéndose cargo de los mimos cada progenitor durante el tiempo en que tengan la custodia de los menores.

En el mismo sentido se manifestó la sentencia de 23 de marzo de 2016 donde el Tribunal desestima la alegación del recurrente, que entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno de los progenitores se hará cargo de estos durante el periodo que tenga la custodia compartida de los menores. Declara el Tribunal que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o, como en este caso, cuando la progenitora no perciba salario o rendimiento alguno, ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los percibe, pero también al caudal de quien los da[37].

Consecuentemente la custodia compartida no exime del pago de alimentos, y no sólo por la razón especificada supra, sino que existen otras razones que avalan tal postura. Y es que una ruptura de pareja jamás exime a los padres de sus obligaciones con los hijos (art. 92.1 CC). La obligación de alimentar a los hijos constituye una manifestación directa del deber constitucional expresado en el artículo 39.3 CE[38]. Además, alimentar a los hijos constituye, según dispone el art. 154.1 CC, uno de los deberes que comprende la patria potestad y, por lo tanto, los padres están sujetos a ello, incluso en el supuesto en que hubieran sido privados de la misma[39], toda vez que dicha obligación está fundamentada en la relación de filiación[40].

Aclarado esto, lo cierto es que el número de solicitudes de custodia compartida ha descendido todo cual nos lleva a pensar, como ya he apuntado en un principio, que, si bien no se puede generalizar, la custodia compartida se ha venido utilizando como una herramienta para la negociación de las pensiones, de suerte que coincido con Claramunt Bielsa en el hecho de que no debería otorgarse este régimen de custodia cuando existieran indicios de que la misma es solicitada como una medida de negociación de otras variables dentro del procedimiento de ruptura[41].

En conclusión, la obligación de alimentar a la prole resulta incondicional y como tal, existe independientemente del sistema de custodia establecido, ya que los menores tienen unas necesidades que se deben sufragar. En cualquier caso, si uno de los progenitores no pudiera atender a dicha obligación por carecer de recursos económicos, la obligación deberá recaer en el otro, pues esta obligación no termina, aunque en ciertos periodos del año los menores convivan con el otro progenitor, todo lo cual deriva del ejercicio de la patria potestad, que es inexcusable para sus progenitores[42]. En todo caso, esta solución sólo procederá cuando el otro progenitor se encuentre en situación de desempleo y que no reciba ningún subsidio o prestación. Es decir, debe tratarse de una pobreza absoluta por carecer de ingresos y rendimiento alguno sobre bienes de los que pudiera ser titular, o carecer de cualquier tipo de patrimonio que le pudiera permitir afrontar la obligación que pesa sobre él de alimentar a los hijos[43].

Distinto será que a la hora de determinar la contribución se disponga judicialmente que cada uno de los progenitores cumpla con su deber de alimentos durante el tiempo de permanencia que les corresponda con el menor. En todo caso, las distintas fórmulas para determinar cómo han de contribuir los padres a la pensión de alimentos resulta muy variada, aunque lo más común es que se establezca que los padres asuman directamente los alimentos en sentido estricto en su domicilio cuando el menor esté en su compañía y que tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios sean abonados por partes iguales, siempre y cuando los progenitores cuenten con recursos económicos similares[44].

3.2 Atribución del uso de la vivienda familiar

La cuestión sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida ha causado una gran problemática en los juzgados, lo que ha propiciado que sean numerosas las sentencias dictadas al respecto. En efecto, el vacío legal existente al respecto ha propiciado el hecho de que la atribución del uso de la vivienda familiar constituya, sin duda uno de los puntos más conflictivos en el momento de la ruptura conyugal. Obviamente, si ambos progenitores tienen su propia vivienda no suele ser complicado el llegar a un acuerdo. El problema se produce cuando no es así, en cuyo caso, resulta frecuente que este régimen de custodia sea solicitado de forma torticera para dificultar la liquidación de la vivienda[45].

La omisión del legislador respecto del uso de la vivienda en los casos de custodia compartida está dando no pocos problemas en la práctica a los que la jurisprudencia trata de otorgar una solución. En efecto, el art. 96 CC, que regula la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de nulidad, separación y divorcio es un precepto desfasado y superado por la realidad, que omite el supuesto que aquí se está tratando, lo cual supone un problema importante por cuanto cada vez son más numerosas las sentencias judiciales que otorgan la custodia compartida a ambos progenitores. Es por ello que no es de extrañar que el precepto deba ser modificado, toda vez que, resulta incuestionable que las circunstancias actuales no son las mismas que cuando se introdujo el precepto en nuestro Código Civil tras la Ley 30/1981. La sociedad ha cambiado con respecto a esta fecha, entre otras muchas razones, nos encontramos con que hoy en día, y así se ha expuesto en páginas anteriores de este trabajo, la atribución de la custodia compartida a ambos progenitores va cobrando una mayor trascendencia y cada vez son más numerosas las sentencias que otorgan este tipo de custodia[46].

Parece haberse iniciado hace algunos años una línea jurisprudencial que aboga, como solución para la atribución del uso de la vivienda familiar en la custodia compartida, por la limitación temporal cuando se trata de vivienda privativa de uno de los progenitores. En este sentido, debemos reseñar la STS de 10 de enero de 2018[47], que viene a confirmar la doctrina jurisprudencial según la cual, atribuida la custodia compartida a ambos progenitores, no procede atribuir indefinidamente el uso de la vivienda familiar a uno de ellos, sino que este uso ha de ser limitado hasta el momento en que se proceda a la división de la cosa común y, en cualquier caso, por un periodo máximo que, en este caso, se estableció en dos años a partir de la sentencia de casación. A partir de dicho momento, se procederá a una utilización alternativa por seis meses del domicilio familiar y así sucesivamente hasta que se liquide el condominio.

En la línea de lo expuesto supra, cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014, según la cual, para decidir sobre la atribución del uso de la vivienda familiar se aplica la norma contenida en el art. 96.2 CC de modo que el juez resolverá lo que proceda en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. Además, se inclina por la utilización del criterio de la atribución temporal de la vivienda, tras la adecuada ponderación entre el interés más necesitado de protección y el régimen de titularidad de la vivienda[48]. Para el supuesto de vivienda ganancial, sin embargo, parece ser que la solución más justa es la de la desafectación de la vivienda familiar a fin de proceder a su enajenación.

Pero analicemos el caso más sucintamente. Dispone el art. 96.1 y 2 CC que: “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente”.

Por tanto, el precepto sienta una regla general para el supuesto de custodia individual, pero omite referencia alguna para los supuestos en que la custodia es compartida. Este vacío legal obliga al juez a decidir y este, a priori, parece que puede optar por atribuir la vivienda a cualquiera de los progenitores[49]. Para la toma de decisión, el juez opta por acudir al artículo 96 CC. Ahora bien, la interpretación del precepto no está exenta de problemas a la hora de proceder a su aplicación.

En principio, visto que el párrafo primero del precepto no contempla la posibilidad de que sean los dos progenitores quienes ejerzan la custodia de forma compartida, el TS ha se ha decidido, como no podía ser de otra manera, por una aplicación analógica del art. 96.2 CC que prevé la atribución de la vivienda cuando uno de los hijos queda a cargo de un progenitor y otros a cargo de otro, de suerte que será el Juez quien deba resolver “lo procedente”[50].

González del Pozo[51]encuentra una clara identidad de razón entre custodia compartida y custodia partida o repartida para fundamentar la aplicación analógica del art. 96.2 CC a la hora de solventar el conflicto de la atribución del uso de la vivienda familiar cuando el ejercicio de la guarda o custodia es conjunto o compartido. Y es que entiende el magistrado que en ambos casos la guarda y custodia sobre los menores es ejercida por ambos progenitores y no sólo por uno de ellos. La diferencia radica en que en la custodia compartida cada progenitor la ejerce sobre todos los hijos, que permanecen juntos, durante períodos alternos; mientras que en el supuesto de custodia partida, cada progenitor la ejercerá de forma permanente o indefinida sólo sobre uno o varios hijos. Así, “mientras que en la guarda compartida, lo que se reparte son los períodos de tiempo en que cada progenitor ejercita la función de guarda y custodia de todos los hijos menores comunes, en la guarda partida, se produce una distribución o reparto de los hijos entre los progenitores y se separa a los hermanos, ejerciéndose la custodia sobre cada uno o varios de ellos por un progenitor de forma permanente e indefinida”.

A tal efecto, el TS considera que el juez debe ponderar, por un lado el interés más digno de protección, que será el derecho del menor a una vivienda adecuada que le permita compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus padres, y por otro lado, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los miembros de la pareja, de ambos o de un tercero.

Hecha la ponderación, se puede decir que el TS ha optado por atribuir la vivienda al progenitor en quien concurre un interés de protección más necesitado, en función, principalmente, de la diferencia de medios económicos[52].

Resulta incuestionable, y a ello hemos hecho alusión en páginas anteriores, que para tomar una decisión en torno al uso de la vivienda familiar, se ha de acudir prioritariamente, al igual que para cualquier toma de decisión relativa a conflictos matrimoniales, al interés y beneficio del menor. Sin duda satisfacer este interés exige garantizar al menor la posibilidad de alojarse en una vivienda digna donde pueda crecer y desarrollarse tanto en el plano personal como en el familiar, educativo, afectivo, etc.

Nos encontramos, no obstante, ante un supuesto en que los hijos se encuentran bajo la custodia conjunta de ambos progenitores, lo que nos obliga a tener en cuenta también que estos son de igual condición y, por lo tanto, ostentan el mismo derecho en aras a la atribución de la vivienda. Por lo tanto para determinar cuál de ellos tiene un derecho preferente a la atribución del uso de la vivienda, debe atenderse también a las circunstancias y necesidades de los mismos y así poder precisar cuál representa el interés familiar más necesitado de protección. En conclusión, en los supuestos de custodia compartida habrá de atenderse, no sólo al interés del menor sino también al interés del progenitor más necesitado de protección[53].

Así pues, el uso de la vivienda familiar se asignará a uno de los progenitores en aquellos supuestos en los que, atendiendo al criterio del interés del más necesitado de protección, no se pueda garantizar la vivienda del menor en los periodos en que queden en su compañía de otro modo. En todo caso dicha atribución tendrá carácter temporal y se procederá a la misma por un plazo razonable de tiempo.

BIBLIOGRAFÍA

ÁLVAREZ OLALLA, Mª:P., “Última jurisprudencia del TS en materia de custodia compartida”, Revista doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 3, 2018.

CLARAMUNT BIELSA, M.M., Custodia compartida” Actualidad jurídica Aranzadi, núm. 870, 2013.

CORDERO CUTILLAS, I., (“Algunos aspectos de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”, AC, marzo 2013.

COSTAS RODAL, L., “Custodia compartida y prestaciones alimenticias cuando hay desproporción en los ingresos de los progenitores. Comentario a la STS de 11 de febrero de 2016”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 5, 2001.

ESCRIBANOTORTAJADA, P., “Guarda y custodia compartida y atribución de la vivienda familiar”, La Ley, 2016.

GARCÍA PRESAS, I.,Guarda y custodia de los hijos, Lisboa, Juruá, 2015.

GONZÁLEZ DEL POZO,J. P., “El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida”,Diario La Ley, núm. 7206 segundo trimestre de 2011.

GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., “Criterios de atribución de la custodia compartida: a propósito de la línea jurisprudencial iniciada con la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre d 2009”, InDret, núm. 3, 2010.

HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, C., “Criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar, una propuesta de lege ferenda”, La Ley Derecho de familia, núm. 16, 2017.

MARTÍNEZ CALVO, J., “Determinación del régimen de guarda y custodia: criterios jurisprudenciales (A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo nº 257/2013, de 29 de abril)”, La Ley Derecho de familia, 4 de mayo de 2015.

PÉREZ CONESA, C.,La custodia compartida, Cizur Menor, Aranzadi, 2016.

PÉREZ GALVÁN, Mª. “La guarda y custodia compartida en los Tribunales antes y después de 2005”, La Ley Derecho de Familia, 2016.

ROMERO COLOMA, A., “La guardia y custodia compartida: análisis y problemática jurídica”, Diario La Ley, 8 de noviembre de 2010.

SERRANOCASTRO, F.A., “Efectos de la crisis económica en la fijación de las pensiones alimenticia y compensatoria”, Elderecho.com, 2011.

SOLÉ RESINA, J., “La guarda y custodia tras la ruptura”, Custodia compartida. Derechos de los hijos y de los padres (Gete-Alonso, C., y Solé Resina, J.), Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2015.

TAMAYO HAYA, S., “El ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia en la reforma del Derecho Civil en materia matrimonial”, Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo XXI. Jornadas internacionales sobre las Reformas en Derecho de Familia, coord. LASARTE ÁLVAREZ, C., Madrid, El Derecho, 2005.

“La custodia compartida como alternativa legal”, RCDI, núm. 700, 2007.

VIVAS TESÓN, I., “La guarda y custodia compartida de los hijos en la práctica judicial más reciente”, Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo XXI. Jornadas internacionales sobre las Reformas en Derecho de Familia, coord., LASARTE ÁLVAREZ, C., Madrid, El Derecho, 2005,