LA VULNERABILITÀ NELL’ESTERNALIZZAZIONE DINANZI AL SERVIZIO PUBBLICO

THE VULNERABILITY OF OUTSOURCING IN THE PUBLIC SERVICE

DOI: 10.19135/revista.consinter.00009.41

Vitor Hugo Mota de Menezes[1] – https://orcid.org/0000-0002-3946-3630

Sintesi: L’esternalizzazione è un sistema di gestione coperto dal genere dei rapporti trilaterali, nel caso in ricerca, maneggiato dalla Pubblica Amministrazione, per ridurre costi e migliorare la qualità dei servizi offerti alla popolazione, adoperato, dapprima, solo per le attività accessorie, ma con la normalizzazione del sistema, si è cominciato a implementarlo nei bisogni principali. Tuttavia, l’uso senza controllo e sfrenato di questo meccanismo ha creato intensi dibattiti giuridici e dottrinari che indicano i vantaggi e gli svantaggi di tali tipi di contratto, sia per quanto riguarda la vulnerabilità dell’operaio esternalizzato, sia rispetto la responsabilità del ricevitore del servizio dinanzi al disonore dei loro oneri lavorativi, e come l’utilizzo dell’esternalizzazione potrebbe essere adoperato in modo sicuro ed efficace dai contraenti. È appunto per questo che, inizialmente, la presente ricerca avrà un approccio generale sull’esternalizzazione, dalla comparsa del meccanismo nella storia, con enfasi sulla sua applicazione nel settore pubblico, investigando le possibili minacce ai regimi giuridici di contrattazione del personale utilizzati da enti statali. In questa prospettiva, saranno indicate le definizioni più impiegate dai dottrinatori, così come anche la natura giuridica e i presupposti che permeano l’istituto. Di seguito, saranno trattati il capitalismo, la globalizzazione, il neoliberalismo, indicati i fattori che influenzano l’esistenza e l’espansione dell’esternalizzazione e le critiche esistenti in materia. Alla ricerca di una soluzione più fattibile ed effettiva alla problematica, verranno confrontati ritagli esemplificativi del meccanismo in altri sistemi giuridici, soprattutto in quello italiano, riportando riferimenti legali e giurisprudenze sulla materia. La metodologia impiegata è sostanzialmente bibliografica e indiretta, servendosi da libri, articoli scientifici e orientamenti giurisprudenziali dei tribunali superiore e regionali del lavoro, servendosi, ancora, del metodo deduttivo per la giusta interpretazione dell’argomento. In questo senso, la presente ricerca dimostrerà la soluzione della problematica ritenuta dal ricercatore la più fattibile ed effettiva.

Parole-Chiave: Vulnerabilità. Esternalizzazione. Capitalismo. Servizio pubblico.

Abstract: Outsourcing is a management system that comprises the trilateral job relationships, in this specific case, used by the Public Administration to reduce costs and improve the quality of public services provided to the population which was initially used only for ancillary activities but with the standardization of the outsourcing system, it is being implemented also in the end activities. However, the uncontrolled and unrestrained use of this mechanism has brought intense juridical and doctrinal debates pointing out the advantages and disadvantages of these types of contracts both regarding to the vulnerability of the outsourced worker and the legal responsibility that abides to the contractor when the labor charges are not honored and, also, how the use of outsourcing could be used in a safely and effectively manner for the hirer. On this prism, it is the reason why this research will firstly make a general approach on outsourcing since the appearance of this mechanism in history emphasizing on its application in the public sector, while investigating possible threats to the legal systems when the state entities use the outsourcing mechanism. From this perspective, ought to point out the indoctrinators´ most used definitions, as well as the legal nature and assumptions regarding this institute. In the quest for the most viable and effective solution to the problem, examples of this mechanism in other legal systems will be included, especially Italy´s, bringing legal references and jurisprudence on the subject. The methodology used is essentially bibliographical and indirect, using books, scientific articles, data obtained through the Internet and jurisprudential guidelines of the superior and regional work-related courts, also using the deductive method for the correct interpretation of the theme. In this sense, this research will demonstrate the most feasible and effective solution for the problem.

Keywords: vulnerability. Capitalism. Outsourcing. Public service.

Introduzione

Il servizio pubblico affronta oggi grandi questioni per quanto riguarda l’esternalizzazione delle proprie attività per rispondere al richiamo politico dello stato minimo, soprattutto con la sua normalizzazione in Brasile, attraverso la Legge nº 13.429/2017, che ha portato innovazione su questo campo dai riflessi positivi e negativi, dividendo opinioni sul tema, sorgendo, pertanto, la necessità di analizzarsi la vulnerabilità degli esternalizzati e le reali possibilità di trovarsi delle soluzioni per rispondere a quello che Aristotele chiama “cammino del mezzo[2]“.

Interessa evidenziare che l’esternalizzazione è un fenomeno di grande rilievo e che conduce a molti questionamenti a livello mondiale, provocando diversi dibattiti nei Tribunali Superiori, soprattutto per quanto riguarda la questione della responsabilità sussidiaria degli enti statali sui pagamenti degli oneri lavorativi non onorati dalle imprese esternalizzate.

Oggi, in Brasile, è diventata versione più diffusa alla Giustizia del Lavoro l’applicazione della Sintesi 331 del TST (Tribunale Superiore del Lavoro) – che non è legge – senza alcun criterio e dimenticandosi ogni ermeneutica del fatto concreto con la regola, minandosi il principio della sicurezza giuridica ed esaltando quello che Lenio Streck chiama “giudizio solipsista”, che favorisce il convincimento immotivato (STRECK, 2015).

Essendo così, in nome di una finta garanzia lavorativa si percepisce che la Magistratura del Lavoro brasiliana disperde e impedisce lo sviluppo dell’esternalizzazione con l’aiuto del Pubblico Ministero del Lavoro, il quale insegue il primo a qualunque costo, sempre attraverso richieste preliminari a scapito della Pubblica Amministrazione, con la sospensione di supposti crediti, spesso illegittimi e indebiti, delle aziende esternalizzate, sia per l’assenza della documentazione, sia per la non consegna del servizio entro la data doverosa, condizioni contrattate e cose simili.

Appunto per questo, questa ricerca segue la prospettiva che cerca di analizzare il tema dal punto di vista accademico, scappando dalle passioni e dalle vanità dei giustizieri che si servono del potere e delle risorse altrui, facendo uso del diritto comparato, ricercando il modo in cui gli altri paesi trattano il tema, di fronte alle regole principiologiche o della necessità reale posta.

Pertanto, in un primo momento, saranno tessute considerazioni storiche in cerca delle origini e necessità primaria dell’implementazione di tale istituto, così come anche della sua importanza nell’ordine giuridico interno del Paese, stabilendo un parallelo con la problematica affrontata.

Di seguito, si cercherà d’individuare e di indicare gli eventuali disadattamenti più comuni nell’applicazione della norma e la vulnerabilità dell’operaio di fronte allo scredito della norma giuridica, indirizzando a chi compete la responsabilità degli oneri lavorativi in tale modalità.

Dopo l’allestimento dottrinario, legislativo e giurisprudenziale, saranno proposte nuove formulazioni, con suggerimenti per l’implementazione degli strumenti di controllo reale e fattibile, cercando una soluzione possibile, legale e giusta al problema.

A prima vista può sembrare un’analisi crudele, ma se paragonata alla stessa applicazione dell’istituto in altri sistemi giuridici si potrà avvertire che l’economia non è compiacente con decisioni libertarie che coinvolgono diritti e ricorso degli altri.

È che l’istituto dell’esternalizzazione si trova presente dentro le case di tutti, e va da quello che c’è di più prezioso nella vita, nella casa, che è l’allevamento dei figli (assunzione di bambinaie) ai dipendenti di una determinata azienda, il che non si può non menzionare, a pena di serbare un pensiero ipocrita, semplicista e limitato sul tema.

Che cos’è questo, quindi, sennò esternalizzazione, quello che avviene è che il doppio modello morale degli organi statali come Tribunali-giudici e Ministeri Pubblici-promotori/procuratori del lavoro nella modernità liquida ci portano a discorsi infiammati contro tale pratica altrui, quando si utilizzano dell’esternalizzazione quotidianamente nelle loro vite private.

Da questo prisma, Bauman (2001) spiega che questo è la fluidità o liquidità, come metafora adatta, quando vogliamo captare la natura della presente frase, nuova in molte maniere, nella storia della modernità, e aggiunge:

“Al contrario della maggior parte degli scenari distopici, quest’effetto non è stato raggiunto via dittatura, subordinazione, oppressione o schiavizzazione; né attraverso la “colonizzazione” della sfera privata dal “sistema”. Al contrario: la situazione presente è emersa dallo scioglimento radicale delle catene e manette che, giusto o sbagliato, erano sospetti di limitare la libertà individuale di scegliere e di agire. La rigidità dell’ordine è l’artefatto e il sedimento della libertà degli agenti umani. Questa rigidità è il risultato, della “flessibilizzazione”, della “fluidità” crescente, della mancanza di controllo dei mercati finanziario, immobiliare e del lavoro, rendendo più leggero il peso delle tasse ecc. (come Offe ha osservato in “Ormeggi, manette, grigli”, pubblicato originalmente nel 1987); o (per citare Richard Sennett in Flesh and Stone) delle tecniche di “velocità, fuga, passività” – in altre parole, tecniche che permettono che il sistema e gli agenti liberi si mantengano radicalmente disimpegnati e che non s’incontrino invece di incontrarsi”.

Sotto quest’aspetto, l’autore che lotta per la necessità moderna dell’apparenza o fluidità, come dice a scapito del solido e permanente, aggiunge, ancora che:

“Quello che avviene oggi è, per così dire, una redistribuzione e riallocazione dei “poteri di scioglimento” della modernità. Prima, loro hanno affetto le istituzioni esistenti con le cornici che circoscrivevano il dominio delle azioni-scelte possibili, come le tenute ereditarie e la loro allocazione per distribuzione, senza la chance di appello. Configurazioni, costellazioni, modelli di dipendenza e interazione, tutto questo è stato messo a sciogliere dentro il crogiolo, per essere dopo nuovamente modellato e rifatto; questa è stata la fase del “rompere la forma” nella storia della modernità inerentemente trasgressiva, rompitrice di frontiere e capace di tutto crollare. Rispetto agli individui, però – loro possono essere scusati per non averli notati; hanno cominciato a essere confrontati da modelli e figurazioni che, anche se nuovi e perfezionati”, erano tanto duri e indomabili come sempre.

Ma dire che stiamo passando da un’era di “gruppi di riferimento” predeterminati a un’altra era di “comparazione universale” in cui il destino dei lavori di autocostruzione individuale è endemicamente e incurabilmente sotto-determinato, non è dato in anteprima, e tende a soffrire innumerevoli e profondi cambiamenti prima che questi lavori raggiugano il suo unico fine genuino: il fine della vita dell’individuo”. (BAUMAN, 2001)

In questo modo, s’individua la problematica che occorre nell’esternalizzazione, facendo vacillare chi transita al suo agio sul “discorso inconseguente della modernità” ed è familiarizzato con il vocabolo usato normalmente per narrare la storia ipocrita e inconseguentemente moderna, senza ponderare e analizzare la vulnerabilità di questo meccanismo da entrambi i lati.

È vero che, nonostante l’esternalizzazione sia stata adottata in Brasile da quasi quattro decenni, la sua regolamentazione ha impiegato molto per sorgere e, inizialmente, ha coinvolto aspetti ben specifici della produzione ed economia, come la pubblica amministrazione / (Decreto-Legge nº 200/1967) e i servizi di vigilanza (Legge nº 7.102/1983). Approvato dalla Camera dei Deputati, l’antico Progetto di Legge nº 4.302/98, che era già passato per il Senato Federale, è stato tolto dal cassetto e, dopo quasi due decenni, sanzionato dal Presidente Temer, trasformandosi nella Legge nº 13.429/2017 che ha alterato gli art. 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 9º, 10, il paragrafo unico dell’art. 11 e art. 12 della Legge nº 6.019, del 3 gennaio del 1974 e che viene chiamata “legge dell’esternalizzazione e del lavoro temporario”.

Se da un lato l’approvazione della legge conferisce maggior sicurezza agli stipulanti, che prima avevano le conseguenze dettate dalla giurisprudenza, dall’altro lato, danno origine a opinioni divergenti sui vantaggi e svantaggi, complessivamente, nell’economia.

In questa prospettiva, la presente ricerca dimostra la rilevanza dell’esternalizzazione dalla necessità di comprendersene la procedura, sin dall’inizio fino ai giorni d’oggi, attraverso ritagli esemplificativi di alcuni paesi, soprattutto l’Italia, che adoperano o hanno adoperato tale strumento, per, infine, estrarre gli avanzamenti e i retrocessi del modello in vigore e in che modo contribuisce o meno al servizio pubblico in Brasile.

1 Scorcio Storico dell’Esternalizzazione

L’esternalizzazione ebbe origine negli Stati Uniti, durante la Seconda Guerra, dove l’industria bellica doveva concentrarsi sulla tecnologia e produzione di armamenti, trasferendo le attività del trasporto e logistica ad altre aziende (FELÍCIO, 2004).

Tale necessità dimostrò che la concentrazione industriale si sarebbe dovuta orientare verso la produzione, e le attività di sopporto avverrebbero dovuto essere trasferite a terzi, il che, senz’altro, generò un maggiore numero di dipendenti all’epoca.

Studiando il fenomeno dell’esternalizzazione e la sua comparsa, l’autore Rubens Ferreira de Castro (2000) rileva che:

“Prima della II Guerra Mondiale esistevano attività prestate da terzi, però non potremmo concettualizzarle come esternalizzazione, poiché soltanto da questo marchio storico è che abbiamo l’esternalizzazione interferendo nella società e nell’economia, autorizzando il suo studio dal Diritto Sociale, valendo ricordare che anche questo soffre grande perfezionamento da allora”.

Secondo rapporti di Maurício Godinho Delgado (2017), dopo il conflitto mondiale, i paesi vincitori fecero grandi avanzamenti sul piano economico, sorgendo, in quel momento, il modello di produzione taylorista[3] il quale, alleato al modello fordista[4], condusse “all’elogio della grande pianta industriale capitalista, con grandi masse di lavoratori, vincolati a funzioni poco specializzate, che si collegava, attraverso il nastro trasportatore della linea di produzione (…)”.

Da questo prisma, il riorientamento aziendale iniziò a considerare che, per diventare ancora più agile, avrebbero dovuto trasferire a terzi l’incombenza dell’esecuzione di attività secondarie, concentrando tutti gli sforzi dell’azienda sulle attività principali, generando, così, più risultati, il che, dopo, diventò conosciuto come outsourcing o esternalizzazione, la cui definizione sarà meglio studiata nella parte seguente.

Si deve evidenziare, però, che il principale scopo di queste aziende era ottenere mano d’opera a costi più bassi, senza assentarsi dalle disposizioni tutelari della legislazione del lavoro, la quale mira alla protezione dell’iposufficiente del rapporto di lavoro.

Nella storia del Diritto Brasiliano, dall’opera di Sérgio Pinto Martins (2018), questo tema apparse negli anni ‘60, timidamente, per mezzo di una legge federale che trattava la riforma amministrativa, ma si allargò nei decenni successivi e, dalla fine degli anni ‘80 e ‘90, l’esternalizzazione diventò fenomeno di grande rilevo, oggi, regolata dalla Legge nº 13.429/2017, il cui cronogramma legislativo sarà trattato nella parte seguente.

Il fatto è che l’economia brasiliana visse un periodo conturbato negli anni ‘90, marcato da inflazione elevata, crisi economiche e debito esterno. Congiunture che resero impossibile lo sviluppo del paese.

È appunto per questo che, già in quel periodo, la pratica dell’esternalizzazione diventò realtà di fronte alla difficoltà delle aziende di mantenersi sul mercato, essendo necessaria una ristrutturazione, per ottenere esito nella concorrenza con le ditte straniere sul mercato mondiale; non restò altra possibilità che ricorrere all’esternalizzazione per restringere i costi e poter investire nelle loro attività principali, garantendo una maggiore competitività sul mercato.

Oggi, in Brasile, sebbene le statistiche non siano così obiettive e fidabili, si parla di 12,7 milioni di lavoratori esternalizzati, in un paese dove si hanno circa 50 milioni di lavoratori – privati e statali – gli esternalizzati occuperebbero, statisticamente, un po’ più del 20% di questa totalità[5].

È da osservare che, dai tempi remoti, esisteva l’idea di un modello di gestione aziendale che consentisse la specializzazione delle attività dell’azienda, al fine di aumentarne l’efficienza, rendendo possibile la concentrazione degli sforzi sulla attività-fine e, allo stesso tempo, garantendone il lucro delle operazioni.

Essendo così, la pratica dell’esternalizzazione viene impiegata moltissimo nella società contemporanea, influenzando gli studiosi del diritto a occuparsi delle regole e dei modelli giuridici capaci di regolare il fenomeno.

In questo modo, oggi, l’esternalizzazione fruisce di una serie di dottrine che riportano definizioni, caratteristiche e criteri per la sua implementazione, il cui contesto sarà analizzato, senza dimenticare i guadagni e i problemi oriundi dalla cattiva amministrazione delle risorse e rispettivi ispezioni del lavoro, con critiche, vantaggi e svantaggi, soprattutto per quanto riguarda l’esternalizzazione nel servizio pubblico.

Attualmente, gli esternalizzati occupano una gran parte degli impieghi in Brasile e nel Mondo, a causa della diffusione della globalizzazione del capitale, la quale fa sì che i paesi lontani miglia e miglia di distanza siano ben vicini quando si tratta della propria riproduzione.

2 Definizione, Natura Giuridica e Presupposti dell’Esternalizzazione

Si può affermare che, nel linguaggio del servizio pubblico, oggetto di ricerca, ha preso corpo la parola “esternalizzazione” per designare il decentramento delle attività della Pubblica Amministrazione, nel senso di delegare alle aziende specializzate, attività-mezzo, come servizi di pulizia, custodia, mantenimento, trasporto, pasti, sicurezza, tra altri, attraverso contratto di prestazione di servizio a termine, per dare maggiore effettività alle attività-fine, valorizzando il settore terziario dell’economia.

Non sono pochi gli specialisti giuridici che trattano la materia, il cui meccanismo possiede vari nomi nel campo dottrinario, quali: esternalizzazione, subappalto, filiazione, sverticalizzazione, esteriorizzazione del dipendente, focalizzazione, partner, ecc. (MARTINS, 2018)

Nell’intendimento dell’indimenticato Valentin Carrion, “esternalizzazione è l’atto per il quale l’impresa produttrice, mediante contrato, consegna ad altra impresa determinato compito (attività o servizi non inclusi nei suoi fini sociali) perché quest’ultima lo realizzi abitualmente con i propri dipendenti” (CARRION, 2009).

Secondo il professor Alvarez, l’esternalizzazione non è un avvenimento attuale in Brasile, che è:

[…] una nazione molto abbattuta dalla mancanza di posti di lavoro, in decorrenza del retrocesso economico al quale si è sottomessa negli ultimi anni. L’esternalizzazione serve, dunque, a incrementare la comparsa di nuove attività commerciali e industriali e, di conseguenza, diminuire la fame e la miseria che impera nel paese”. (ALVAREZ, 2006)

Altra espressione adoperata è “subappalto”, per rilevare la struttura giuridica che si forma con un’impresa contrattante di servizi che le sono forniti da un’altra azienda, quella contrattata, servizi questi che non sono svolti direttamente da quest’ultima, che preferisce avvalersi di altre persone giuridiche per farlo. (NASCIMENTO, 2015)

In Italia, si adoperano spesso i termini “subappalto”, “subordinazione” e “esternalizzazione” per riferirsi al sistema dell’esternalizzazione, che, in modo generale, nel suo contenuto, ha significato identico a quello brasiliano, poiché tratta il meccanismo come tipo di attività e processo fondamentale che non rappresenta il core business, potendo essere affidato alla gestione di organizzazioni specializzate esterne, mirando ad adattare le necessità delle aziende e a cercare soluzioni per ottimizzare la produzione e razionalizzare risorse attraverso la fornitura di un servizio[6]. (CERONI, 2014)

Sempre in Italia, il termine letterale dell’espressione esternalizzazione può essere tradotto in “acquisizione esterna”, in riferimento all’economia e all’organizzazione aziendale, il cui insieme di pratiche adottate dalle ditte o organi pubblici utilizzano altre aziende per realizzare alcune fasi delle procedure di sopporto[7]. (FIORENTINO, MATARELA, 2007)

Tuttavia, si percepisce che la definizione più completa per i fini di questo studio è di Amauri Mascaro (NASCIMENTO, 2015) che concettualizza il sistema come:

“Esternalizzazione è la contrattazione, da un’azienda, di terzo, persona fisica o giuridica, per svolgere parte delle proprie attività. In altre parole, è il subappalto della produzione o dei servizi. In linea di principio, è piena la sua legalità giuridica perché nulla impedisce che due imprese facciano un determinato tipo di contratto non vietato dalla legislazione aziendale e come espressione della libertà economica. Nell’esternalizzazione avviene fenomeno inverso a quello dei gruppi, perché lì, impera, come fattore dello sviluppo economico, il decentramento, e nei gruppi aziendali occorre la concentrazione per lo stesso fine”. (NASCIMENTO, 2015)

In questo percorso, si deve sottolineare che l’esternalizzazione possiede natura giuridica contrattuale, poiché si tratta di un accordo di volontà celebrato tra le parti, dove da un alto si trova l’azienda contrattante, denominata, ancora, sulla natura giuridica dell’esternalizzazione, secondo insegna Evaristo de Moraes Filho (1993): L’esternalizzazione, pertanto, s’inquadra in una delle specie contenute nel genere denominato “contratti di attività”.

Essendo così, perché l’esternalizzazione sia considerata lecita, ci deve essere un rapporto d’impiego tra lavoratore e la detta fornitrice dei servizi, mentre egli avrà con l’azienda che prende il servizio soltanto un rapporto di lavoro e, in questo senso, Rodrigo de Castro (2010) adduce che “Finalmente, asseriamo che l’esternalizzazione, anche se origina un contratto fondato sul Diritto Civile e produce effetti anche sul Diritto Commerciale, è studiata e regolata dal Diritto del Lavoro”.

Da questo punto di vista, si deve rilevare che lo scopo del contrato è il partenariato, un rapporto che coinvolge un triangolo firmato da un’azienda che ha bisogno di mano d’opera, altra azienda specializzata in quel determinato servizio e, infine, il dipendente che si riporta alla specializzata, ma che fornisce i suoi servizi all’azienda che prende la mano d’opera.

In vista di ciò, occorre che l’esternalizzazione possiede due principali presupposti, il soggetto e la dissociazione del rapporto di fornitura di lavoro.

L’esternalizzazione è un rapporto trilaterale che esiste come variante, un’alternativa, del rapporto d’impiego tradizionale e ha bisogno di tre soggetti per compiersi: 1) l’azienda esternalizzante (fornitrice dei servizi); 2) l’entità che prende i servizi (impresa, istituzione, amministrazione pubblica); e, 3) il lavoratore esternalizzato.

Altra caratteristica importante che si può sottolineare è la dissociazione del rapporto economico di fornitura del lavoro in paragone al rapporto giuridico che, classicamente, nel rapporto d’impiego tradizionale, era corrispondente. Un esempio è il bidello che esercita le sue attività in una determinata scuola statale, tuttavia non è impiegato dello Stato, bensì dell’azienda che l’ha contrattato e che fornisce servizi esternalizzati alla Pubblica Amministrazione.

3 Normalizzazione dell’Esternalizzazione in Brasile

Fino al mese di marzo del 2017, quando è stata sanzionata la Legge nº 13.429 (Legge dell’Esternalizzazione), esistevano poche norme che reggevano l’esternalizzazione in Brasile, il cui cronogramma legale si può definire così:

• Decreto – Legge del 1967 che fece la riforma amministrativa. La legge che succedette questo decreto e disciplinò su quest’aspetto fu la Legge nº 5.645, la quale dichiarava che lo Stato Federale doveva decentrare le sue attività esecutive;
• Negli anni ‘70, invece, fu fatta la Legge del Lavoro Temporaneo nº 6.019/74 (per la sostituzione del personale permanente in vacanza, in licenza medica, in situazioni transitorie, richiesta estraordinaria di servizi o la necessità decorrente da variazioni stagionali dell’attività agraria;
• Negli anni ‘80 fu fatta la Legge nº 7.102 della Sorveglianza e Trasporto di Valori, alterata dalla Legge nº 8.863/94, consiste nella fornitura di servizi al fine di: I – procedere alla sorveglianza patrimoniale delle istituzioni finanziarie e di altri stabilimenti, pubblici o privati, come anche alla sicurezza de persone fisiche; II – realizzare il trasporto di valori o garantire il trasporto di qualunque altro tipo di carico. (…)
• Anche se è ampiamente utilizzata in tutti i settori dell’economia, sia pubblico, sia privato, la prestazione dei servizi a terzi, tranne quelle già regolate, può essere trovata soltanto in modo generico nella Costituzione 88 che dice: 170 paragrafo unico della Costituzione Federale: (…) È assicurato a tutti il libero esercizio di qualunque attività economica, indipendentemente dall’autorizzazione degli organi pubblici, tranne che nei casi previsti dalla legge.

Come si osserva, la Costituzione “Cittadina” non ha regolato espressamente l’esternalizzazione, ma esistono vari principi costituzionali che influenzano il tema di questa pratica e che possono essere invocati quando necessari, quali: il principio della dignità della persona umana, il principio della valorizzazione del lavoro e dell’impiego, il principio della giustizia sociale, il principio della sicurezza, il principio della proprietà e il principio della funzione socio-ambientale.

E come già menzionato altrove, solo nell’anno del 2017 l’esternalizzazione è stata normalizzata, ma in questo interregno, e nell’assenza di un testo legale chiaro sulla questione, la giurisprudenza avida di legiferare ha svolto un ruolo cambiante e criticabile nei litigi.

Per un volontarismo giuridico, ancora negli anni ‘80, ci fu l’edizione della Sintesi 256 che enunciava che era valida l’esternalizzazione in Brasile solo nel caso di contrato temporario e in caso di sorveglianza:

Sintesi nº 256 del TST (Tribunale Superiore del Lavoro) – CONTRATTO DI FORNITURA DI SERVIZI. LEGALITÀ (cancellata) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: Salvo i casi di lavoro temporaneo e di servizio di sorveglianza, previsti dalle Leggi nº 6.019, del 03.01.1974, e 7.102, del 20.06.1983, è illegale la contrattazione di lavoratori da impresa interposta, formandosi il vincolo di lavoro direttamente con quello che prende i servizi.

Come si vede, la Sintesi 256 dispose solo sull’esternalizzazione nei casi di contrattazione temporanea e sorveglianza. A sua volta, la CF/1988, oltre a non prevedere niente sull’esternalizzazione in quel periodo, determinò ancora che tutte le contrattazioni fossero realizzate per mezzo di concorso pubblico.

Nel tentativo di risolvere questa lacuna, negli anni ‘90, il TST modificò, ancora una volta, in modo solipsista, la Sintesi 331, che ha subito modificazioni nel 2011 – ampliando le possibilità dell’esternalizzazione lecita, come servizio di sorveglianza specializzato, servizi di conservazione e pulizia (vecchio decreto-legge 200 del 1967 e della vecchia legge 5.645 del 1970) e altrettanti servizi di attività mezzo[8] di quello che prende il servizio, a patto che non ci fosse personalità e subordinazione diretta:

Sintesi nº 331 del TST – CONTRATTO DI FORNITURA DI SERVIZI. LEGALITÀ (nuova redazione dell’item IV e inseriti le voci V e VI alla redazione) – Res. 174/2011, DEJT divulgato il 27, il 30e il 31.05.2011.

I – La contrattazione di lavoratori da azienda interposta è illegale, formandosi il vincolo direttamente con quello che prende il servizio, salvo nei casi di lavoro temporaneo (Legge nº 6.019, del 03.01.1974).

II – La contrattazione irregolare di lavoratore, mediante azienda interposta, non genera vincolo d’impiego con gli organi della Pubblica Amministrazione diretta, indiretta o funzionale (art. 37, II, della CF/1988).

III – Non forma vincolo d’impiego con quello che prende il servizio la contrazione di servigi di sorveglianza (Legge nº 7.102, del 20.06.1983) e di conservazione e pulizia, come anche quella dei servizi specializzati legati all’attività-mezzo di quello che prende il servizio, a patto che inesista personalità e la subordinazione diretta.

IV – L’inadempimento degli obblighi lavorativi da parte del datore di lavoro, implica nella responsabilità sussidiaria dell’azienda che prende i servizi rispetto a quegli obblighi, a condizione che abbia partecipato del rapporto processuale e risulti anche dal titolo esecutivo giudiziale.

V- Gli enti integranti della Pubblica Amministrazione diretta e indiretta rispondono sussidiariamente, nelle stesse condizioni della voce IV, nel caso sia evidenziata la loro condotta colposa nell’adempimento degli obblighi della Lei n. º 8.666, del 21.06.1993, specialmente nella fiscalizzazione dell’adempimento degli obblighi contrattuali e legali della fornitrice del servizio quale datrice di lavoro. L’allusa responsabilità non decorre da semplice inadempimento degli obblighi lavorativi assunti dall’azienda regolarmente contrattata.

VI – La responsabilità sussidiaria dell’azienda che prende i servizi include tutti gli oneri decorrenti dalla condannazione riferenti al periodo della fornitura di lavoro.

Tuttavia, è stata cogitata l’incostituzionalità d’imputarsi responsabilità sussidiaria alla Pubblica Amministrazione in base all’Enunciato n. 331, voce IV, del C. TST, poiché la responsabilizzazione dello Stato, in questo percorso, è, anzitutto, espressamente illegale, poiché contraria in modo diretto e aberrante la norma espressa contenuta nell’art. 71, § 1º, della Legge nº 8.666/93 (Legge di Licitazioni) e il principio della legalità stretta.

L’argomento ebbe grande discussione nella sfera giudiziaria, poiché la Giustizia Specializzata del Lavoro, in base al comma IV, dell’Enunciato 331 del TST, pubblicata sul DJU del 18.09.2000, cominciò a condannare gli organi dell’amministrazione diretta, autarchie, fondazioni pubbliche, imprese statali e società d’economia mista per i debiti lavorativi non pagati da aziende interposte ai loro dipendenti, dal semplice inadempimento contrattuale del fornitore.

Inesiste, però, nella Legge 8.666/93 qualunque dispositivo che determini alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di solo liberare il pagamento dei suoi contrattati dopo la verifica dell’adempimento degli incarichi lavorativi dei propri dipendenti. Inesistendo legge in questo senso – ed essendo indiscutibile che all’amministratore pubblico è permessa solo la pratica di atti previsti dalla legge – tale esigenza ferisce frontalmente il principio della legalità (art. 5º. comma II, della CF/1988).

Tale controversia è stata portata alla Suprema Corte Federale, che ha giudicato la ripercussione generale il giorno 30/03/2017, negli atti del Ricorso Straordinario (RE) 760931, che discutevano la responsabilità sussidiaria della pubblica amministrazione degli oneri lavorativi generati dall’inadempimento d’impresa esternalizzata.

Con il voto dell’Ecc. Ministro Alexandre de Moraes, è stata vietata la responsabilizzazione automatica della pubblica amministrazione, essendoci la condanna in caso di prova inequivoca di condotta omissiva o commissiva nella fiscalizzazione dei contratti.

In quell’opportunità, ha affermato il Ministro Luiz Fux che, nell’analisi dell’ADC 16, il Supremo ha dichiarato la costituzionalità dell’articolo 71, paragrafo 1º, della Legge 8.666/1993, che ha fatto cosa giudicata e un’interpretazione secondo la Costituzione Federale di questo articolo avrebbe portato a una contradizione”.

Essendo così, il Ministro Fux ha inteso che è stata intenzione del legislatore escludere la responsabilità sussidiaria della pubblica amministrazione per evitare l’inadempimento di questo precetto, sigillato dalla Suprema Corte.

È vero che il STF, nel votare alla sessione dell’8/2/2017, si è manifestato nel senso che la Legge 9.032/1995 ha introdotto alterazioni nel paragrafo 71 della Legge di Licitazioni per prevedere la responsabilità solidaria del Potere Pubblico sugli oneri previdenziali.

Tuttavia, secondo il Ministro Luiz Fux, relatore del Ricorso Estraordinario in commento, ha affermato che “se avesse voluto, il legislatore avrebbe fatto lo stesso rispetto agli oneri lavorativi e se non l’ha fatto, è perché intende che la Pubblica Amministrazione misura, nel momento della licitazione, la propensione di bilancio e finanziaria dell’azienda contrattata”.

Il Tribunale Superiore del Lavoro, in attenzione al giudizio del REXT 760931 che è passato al STF, evoluisce il proprio intendimento[9] e viene seguendo la linea firmata dalla Corte Suprema, il che non è ancora rispettato dai Tribunali Regionali.

Parallelamente al fatto, il 31/03/2017, il Presidente della Repubblica, ha sanzionato la Nuova Legge dell’Esternalizzazione, alterando dispositivi della Legge nº 6.019, del 3 gennaio del 1974, che dispone sul lavoro temporaneo nelle aziende urbane e dà altri provvedimenti, oltre a disporre sui rapporti di lavoro nell’azienda di fornitura di servizi a terzi.

Sebbene la legge sia già in vigore, uno dei veti alla norma è stato il dispositivo che permetteva che il termine del contrato del lavoratore temporaneo avrebbe potuto essere alterato secondo la convenzione collettiva. Altri brani, secondo il Potere Esecutivo, sono stati vietati dal fatto che sono già previsti dalla CF – il che determinava il registro nel libretto di lavoro della condizione di temporaneo e il che fissava diritti come stipendio e orario equivalenti al ricevuto da impiegati nella stessa funzione.

Anche così, uno dei maggiori avanzamenti è la definizione relativa alla possibilità dell’esternalizzazione di tutte le attività dell’azienda (mezzo e fine), e non solo le attività-mezzo. Una scuola, ad esempio, può, adesso, esternalizzare anche la contrattazione dei professori, mentre prima questo sarebbe potuto succedere solo rispetto ai servizi come alimentazione e pulizia.

Ciò perché le controversie su cosa si configura attività-fine e attività-mezzo di un’impresa davano luogo a inesauribili dibattiti in azioni di fiscalizzazione, procedure presso il Ministero Pubblico del Lavoro e, ovviamente, proteste lavorative in andamento alla Giustizia del Lavoro.

4 Reflessi dell’Esternalizzazione in Brasile e in Italia

Come di conoscenza generale, l’esternalizzazione si sta solidificando sempre di più, in Brasile, il cui fatto interferisce nel classico e prammatico rapporto d’impiego, poiché trasferisce l’esecuzione di certe attività ad altre aziende, mirando a incrementare la competitività a causa dell’aumento della produttività, il che potrà rendere possibile la riduzione dei costi e l’aumento della qualità.

Non sempre, però, l’esternalizzazione obbedisce alle forme corrette e legali della sua contrattazione. E quando essa avviene senza controllo, sfrenata, generalizzata e senza limiti, sorgono le più svariate critiche, non solo all’aspetto giuridico, ma anche sociale e umanistico e, tra esse, si possono citare:

i) Impatto sociale e umano negativo di tutti i fattori citti sopra di argomenti economici impliciti di difesa dell’esternalizzazione;

j) Produce maggior mercificazione ella forza di lavoro nell’economia della società – il lavoro viene trattato come merce (caratteristiche della merce – prezzo, qualità, utilità);

k) Esiste una maggiore mancanza di protezione sociale, economica e giuridica dei lavoratori;

l) C’è una maggiore volatilità e transitorietà del rapporto d’impiego (contrato esternalizzato è eminentemente volatile – si termina il contrato di due anni, ne giunge subito un altro, di altra azienda, e si continua lo stesso lavoro, con lo stesso stipendio, non si hanno benefici di chi acquista determinato tempi di servizio, si è sempre nella stessa situazione insignificante);

m) Diminuzione del valore del lavoro nell’economia e nel reddito del paese (nel corso del tempo è disastroso);

n) C’è un incentivo alla concentrazione del reddito nazionale a scapito di quelli che vivono del lavoro;

o) L’esternalizzazione disordinata e senza controllo indebolisce il mercato economico interno del paese;

p) C’è una diminuzione della riscossione tributaria dello Stato (deficit pubblico – e il peggioramento dei servizi pubblici.

Le critiche non finiscono qui, ma la grande questione è che, questo lato negativo dell’esternalizzazione sfrenata e senza controllo, porta grandi danni non solo quando la contrattazione è tra aziende, ma soprattutto quando si tratta della Pubblica Amministrazione, generando il che si conosce giuridicamente come responsabilità sussidiaria che sarà trattata più avanti.

In principio, se non è entità statale, resta caratterizzata l’esternalizzazione illecita, è possibile il riconoscimento di vincolo impiegatizio con chi prende il servizio.

Dall’altro canto, la responsabilità dell’entità statale non decorre dal semplice inadempimento degli obblighi lavorativi, assunti dall’azienda regolarmente contrattata (al contrario dell’area privata)

In questo caso, se è entità statale, se resta caratterizzata l’esternalizzazione illecita e se il reclamante prova l’assenza di riconoscimento della responsabilità sussidiaria di quello che prende i servizi, se c’è richiesta e se la stessa è nel litigio.

Implica menzionare che la regola attuale dice che non esiste responsabilità sussidiaria automatica di quello che prende i servizi, negli obblighi legali e contrattuali lavorativi dell’impresa esternalizzante (Legge dell’Esternalizzazione e RE 760931-STF).

Si prelevi, opportunamente, che la decisione proferita al REXT 760931, è stata enfatica nell’affermare che è possibile la condanna sussidiaria se l’autore prova in modo inequivoco la condotta omissiva o commissiva della fiscalizzazione dei contratti, ponendo fine a questo clamore giuridico.

L’ampiezza di questa responsabilità per quanto riguarda gli oneri lavorativi, non ci sono gradazioni come nella vecchia responsabilità di terzo grado, e, nel caso di condannazione sussidiaria dell’ente statale, non incorrono le multe degli art. 467 e 477 della CLT (Decreto Legge nº 2.180-35/2001 e art. 5º, XLV, CF/1988 rispettivamente), oltre ai danni morali (trattandosi di responsabilità dalla natura personalissima) e spese legali (Sintesi 329 do TST).

Si spera, quindi, che i tribunali patri inizino anche a considerare la responsabilità sussidiaria dell’ente statale da una nuova prospettiva, seguendo l’intendimento firmato dal STF e TST, attenendosi alla Novel Legge dell’Esternalizzazione.

Dall’altro lato, se osserviamo il processo dell’esternalizzazione in Italia, si vedrà che il sistema segue i criteri definiti nel seguente modo da Donatella Rossi[10] (ROSSI, 2010): prima, deve operare un’analisi strategica iniziale preventiva attraverso la quale identifichi in modo chiaro e preciso le attività che possono essere affidate alla gestione di terzi. Il passo seguente è definire le aspettative, facendo attenzione soprattutto al costo che, in questo momento, viene sopportato dallo svolgimento delle attività che intende esternalizzare e cosa appoggia affidando alla gestione di terzi.

È indiscutibile che il rapporto tra la Pubblica Amministrazione e l’impresa esternalizzata è un partenariato in cui ambedue sono ugualmente interessati a riuscire. Sia la Pubblica Amministrazione sia l’esternalizzato deve designate un personale cui affidare il compito specifico di essere responsabili di tutto il processo, anche del monitoraggio dello stato del contratto, dovendo emettere rapporti periodici, nei quali gli indicatori mostreranno il devio dei risultati attesi e qualunque azione correttiva presa. (ROSSI, 2010)

Si deve evidenziare che l’individuazione del partner è, sicuramente, la fase più importante e delicata di tutto il processo di contrattazione, perché soltanto la scelta accurata di un professionista responsabile e dedicato permetterà che la Pubblica Amministrazione si liberi da un’eventuale responsabilità sussidiaria.

La scelta tra varie aziende/partner è realizzata attraverso determinati parametri: prima, l’affidabilità dell’esternalizzato, la competenza (soprattutto tecnica), flessibilità contrattuale, opportunità di aggiornamenti, qualunque collaborazione anteriore e luogo (nell’ipotesi che l’esternalizzato debba fornire il locale).

L’azienda scelta per amministrare i servizi esternalizzati dovrà avere padronanza e strumenti necessari per fornire la qualità desiderata e l’affidabilità, il contratto firmato con un esternalizzato, infatti, comporta non solo la semplice fornitura di servizi, ma la responsabilità del progetto di servizio nel suo insieme.

Nella fase transitoria del trasferimento di gestione, invece, è ugualmente importante e, a volte, è il passo più delicato in cui la Pubblica Amministrazione e l’azienda esternalizzata iniziano a collaborare. In questa fase, il personale interno esecuta il suo “effetto cerniera”, mentre il personale esterno comincia a capire la nuova realtà commerciale in cui dovrà integrarsi.

È a questo punto che le aziende, in modo generale, mancano all’accordo, non presentando i documenti richiesti dalla fiscalizzazione dell’appalto, difettando il servizio o non pagando gli stipendi dei suoi dipendenti, il che avviene più spesso.

In Italia, il marchio del cambio della rotta del Diritto del Lavoro verso una maggiore flessibilità è la presenza dello Stato, il quale partecipa attivamente delle trattative fatte tra organizzazioni patronali e dei dipendenti. Si parla, appunto per questo, dell’inizio dell’era del neocorporativismo italiano[11].

Manifestazione di questa caratteristica è l’accordo Scotti, del 22 gennaio del 1983 sul costo del lavoro, firmato tra lo Stato, le organizzazioni patronali e operaie, che alterò la scala mobile degli stipendi, creata nel 1947 e li congelò per 18 (diciotto) mesi.

Nella stessa linea, il programma di riforma del mercato di lavoro, a medio termine, organizzato con l’obiettivo di conferire un ruolo più attivo ai Poteri Pubblici, sviluppandone la flessibilità, rendendo più facile l’impianto del lavoro part time, dei contratti di formazione, dei contratti di durata determinata, del lavoro temporaneo e l’organizzazione degli orari flessibili. Consacrano queste formule le Leggi n° 863, del 19 dicembre del 1984 e n° 56, del 28 aprile del 1987.

I partner sociali, a sua volta, sono considerati sovrani e partecipano del potere dello Stato. Tale partecipazione gli concede maggiore senso di responsabilità e gli impone maggiori sacrifici. Tale responsabilità si traduce nell’accettazione di una politica salariale coordinata e nella rinuncia parziale alle disposizioni legali in caso di conflitto di lavoro. In cambio, ricevono compensi nella sfera della politica fiscale, politica delle sovvenzioni e politica sociale.

Tuttavia, si può considerare il diritto italiano riferimento nel trattamento del tema “esternalizzazione”, una volta che la Penisola Appennina è stata la prima a regolarla in modo dettagliato, come il Brasile ha cercato di fare attraverso la Legge nº 13.429/2017.

La norma di lavoro che tratta la materia è conosciuta in Italia come Legge Biagi – Legge 30, del 14 febbraio del 2003, che è stata una proposta di possibile modernizzazione e flessibilità dei contratti di lavoro molto discussa nel parlamento italiano durante il governo del primo ministro Silvio Berlusconi, presentando concetti nuovi che, in tesi, cercavano di regolare quello che l’economia, nella pratica, stava già facendo al di fuori della legge: intermediazione della mano d’opera, prima assolutamente proibita, in qualsiasi caso. La Legge è stata più particolareggiatamente trattata dal Decreto Legislativo 276/2003 (GHERA, 2012, p. 368).

Ne devono essere sottolineati i principali aspetti. Inizialmente, si prevede la figura dell’appalto di servizi[12], tipologia inesistente in Brasile. È simile, pressappoco, all’appalto di fornitura di servizi: si tratta di una figura intermediaria tra il lavoratore autonomo e il subordinato, il quale si suole denominare parasubordinato (FURQUIM, 2015, p. 40).

Essendo così, è un appalto per mezzo del quale una parte (lavoratore autonomo) si obbliga a fornire un servizio o a produrre qualcosa, con assoluta autonomia, ma con il dovere del risultato rispetto all’azienda contrattante. Quest’ultima, però, deve propiziare al lavoratore i mezzi necessari per la realizzazione del servizio contrattato, assumendo, per sé, il rischio del compito.

Nel caso del subappalto di persone da parte del professionista che esercita tale servizio, lui e l’impresa beneficiaria dei servizi forniti restano solidariamente responsabili del pagamento degli oneri remuneratori dei subappaltati, essendoci il termine di un anno per reclamare tali oneri.

Superata tale limitazione temporale, la contrattante e il professionista autonomo permangono solidariamente responsabili, almeno rispetto al pagamento degli obblighi previdenziali dei lavoratori subappaltati (FAILLA; ROTONDI, 2012, p. 183-187).

Altra figura da esaminare è il contratto di lavoro a progetto. In questo caso, la para-subordinazione appare ancora più chiaramente: si tratta di contratto per mezzo del quale non esiste rapporto di subordinazione, bensì di coordinazione tra il lavoratore e l’azienda contrattante. Il professionista dovrà sviluppare un progetto in favore della contrattante, con orario di lavoro stipulato, in termine determinato o determinabile fino alla conclusione del servizio contrattato.

Esiste la necessità di specificare concretamente, nello strumento negoziale (appalto di lavoro a progetto), il progetto sviluppato, e non meramente l’oggetto del contratto descritto in modo ampio e generico, poiché ci sarà il riconoscimento dell’esistenza di subordinazione, e non di coordinazione delle forze produttive.

La legislazione prevede che il lavoro a progetto non avrà durata inferiore a 30 giorni l’anno, con la stessa azienda contrattante, poiché si tratterebbe di semplice lavoro eventuale, tranne che nel caso in cui si percepisca reddito superiore a cinque mila euro.

La legislazione prevede che il lavoro a progetto non avrà durata inferiore a 30 giorni l’anno, con la stessa azienda contrattante, poiché si tratterebbe di semplice lavoro eventuale, tranne che nel caso in cui si percepisca reddito superiore a cinque mila euro.

Essendoci tale paga, si presume che l’appalto a progetto, anche se di durata inferiore a 30 giorni, non sia meramente eventuale.

Tale figura prevede alcuni diritti lavorativi al fornitore di servizi, il quale non agisce in modo interamente autonomo, ma neanche si subordina all’azienda che prende il servizio: l’appalto di lavoro non è estinto, bensì sospeso nei casi di gravidanza o malattia e incidente di lavoro. Il professionista dovrà percepire retribuzione affine a quella che, mediamente, il mercato suole offrire ai lavoratori autonomi che esercitano attività simili alle svolte in questo rapporto che, si rilevi, è di coordinazione d’interessi. Tutte le norme di sicurezza e di sanita del lavoro, compreso il riposo settimane remunerato, devono essere rispettati dall’impresa che prende i servizi. Infine, spetterà il pagamento di preavviso nel caso di rottura anticipata del contratto.

La grande difficoltà esistente in questa forma di fornitura di servizi è differenziare fino a che punto la coordinazione non si confonde con subordinazione, il che può essere compito arduo nell’esame dei casi concreti. Anche nello sviluppo di progetti vari, sempre legati alla stessa azienda o gruppo economico che partecipa, potrà indicare tentativo di frode alla legislazione del lavoro italiana (SANTORO-PASSARELLI, 2015).

La personalità, difatti, è presente in quest’appalto, ma se la fornitura di “lavoro a progetto” avviene in maniera eventuale, la subordinazione (che è sublimata, allora sorge, come figura contrattuale, la collaborazione) potrà restare configurata.

Lo stesso potrà succedere anche rispetto alla pubblica amministrazione, senza, però, configurare effettivamente rapporto d’impiego dinanzi alle esigenze della Costituzione italiana per l’ammissione al servizio pubblico. Gli oneri di lavoro decorrenti da questo riconoscimento, tuttavia, saranno debiti dall’ente pubblico in caso di colpa o frode (FOCCILLO, 2013).

Resta, infine, la sub-amministrazione del lavoro (equiparabile a quello che si conosce, in Brasile, come esternalizzazione in senso stretto), che adotta la nota formola del rapporto trilaterale d’impiego; non esiste alcuna previsione rispetto a eventuali differenziazioni tra attività-mezzo e attività-fine dell’azienda. Nell’appalto firmato tra fornitrice e acquirente dei servizi, devono essere informati il numero di lavoratori esternalizzati, l’inquadramento professionale, il luogo di lavoro, le attenzioni rispetto alla sicurezza e sanità del lavoro, ecc.

Ci sono due aspetti, però, che richiamano l’attenzione: il primo è che l’esternalizzazione, di regola, avviene a termine determinato.

In questo senso, l’Italia segue le stesse direttrici esistenti in altri paesi europei già citati in questa parte.

I servizi esternalizzati possono essere contrattati a termine indefinito solo se presenti sull’elenco tassativo previsto dalla legge. Del resto, il lavoratore esternalizzato dovrà avere trattamento salariale isonomico rispetto ai dipendenti della contrattante. (DAL BON, 2015).

Inoltre, i lavoratori esternalizzati si vincoleranno sempre ai sindacati della categoria dell’azienda acquirente dei servizi, e la responsabilità di questa del pagamento degli oneri lavorativi è solidaria (OCCHINO, 2014).

Tutto questo quadro legislativo italiano si è dimostrato inefficace quanto alla proposta di miglioramento delle condizioni di vita dei lavoratori, poiché l’alternanza di mano d’opera, alla fine, ha indebolito i sindacati e la coesione dei lavoratori per piani di azione congiunta. Anche se ha garantito parità salariale tra impiegati della acquirente e gli esternalizzati, i fondi non vengono pagati dal fatto che il contratto avviene, di regola, in maniera temporaria. L’instabilità salariale del lavoratore italiano resta, quindi, evidente, una volta che, se la sua datrice di lavoro firma contratto con altra fornitrice che paghi, ai propri subordinati, stipendi minori di quelli dell’azienda precedente, sarà l’esternalizzato a sentire tale detrazione. Infine, il suo carattere provvisorio finisce per ritirargli la condizione di membro effettivo dell’azienda, difficoltando l’integrazione tra lavoratori nello stesso ambiente di lavoro.

Le possibilità di ascensione professionale e stabilizzazione dei rapporti contrattuali, se non sono nulle, sono minime. Dopo la riforma, il numero d’impieghi offerti dal mercato si è mantenuto senza grandi alterazioni, ma il reddito medio del lavoratore è stato considerevolmente abbassato (GRANDI, 2007).

Essendo così, l’Italia ammette esternalizzazione, anche di attività-fine, e così come altri paesi europei, quali la Spagna e la Francia, attribuisce la responsabilità solidaria all’acquirente e al fornitore dei servizi in caso d’inadempienza dei fondi di lavoro a operai esternalizzati, a condizione che comprovata l’assenza di fiscalizzazione e/o omissione dell’acquirente[13].

5 Ritagli Esemplificativi dell’Esternalizzazione in altri paesi

Uno scorcio comparativo dell’esternalizzazione nel suo aspetto attuale aiuta a capirne la reale esistenza, necessità/utilità ed efficacia, cosi come quello che c’è di variabile, nei paesi qui trattati, rendendo possibile una critica per raggiungere migliori risultati, considerando che il diritto comparato è una fonte formale sussidiaria del diritto brasiliano.

Nel Diritto spagnolo, le ipotesi di esternalizzazione si trovano previste dagli art. 42 e 43 dello Statuto dei Lavoratori (Legge nº 8, del 1980, rieditata, con alterazioni, dal Reale Decreto Legislativo nº 1, del 1995), che permettono il subappalto di lavori di costruzione e di servizi, comune nella costruzione civile, essendoci responsabilità solidaria dell’imprenditore principale rispetto agli obblighi lavorativi e previdenziali dei subappaltati (art. 42). In Spagna, il subappalto è illecito caso raffiguri l’assegnazione illegale di lavoratori prevista dall’art. 43, ma si permette il lavoro temporaneo, regolato dalla Legge nº 14/94 (PORTO, 2016).

Nel Diritto Francese, invece, il Codice del Lavoro permette al lavoratore esternalizzato la garantita isonomia nelle condizioni di lavoro e remunerazione rispetto ai dipendenti dell’acquirente dei servizi che esercitano la stessa funzione (art. L.1251-18) ed esiste la responsabilità solidaria, di quest’ultimo, del pagamento della remunerazione e delle contribuzioni previdenziali (art. L.1251-52) [14].

Nella prospettiva del Diritto Tedesco, l’esternalizzazione interna è possibile per mezzo del lavoro temporaneo, che è regolato dalla Legge del Lavoro Temporaneo (Arbei­tnehmerüberlassungsgesetz – AÜG), la quale è stata modificata nel 2011 a causa della Direttiva nº 104, del 19.11.08, dell’Unione Europea. L’azienda da lavoro temporaneo deve avere un’autorizzazione amministrativa per funzionale e, nel caso non la possieda o essa sia cancellata, si stabilisce il vincolo d’impiego diretto del lavoratore con l’acquirente di servizi. (PORTO, 2016).

Nel territorio Portoghese, il Diritto del Lavoro permette soltanto il lavoro temporaneo, il quale si presenta in due modalità: lavoro temporaneo, come oggetto di un’attività imprenditoriale (art. 172 a 192 del Codice del Lavoro, approvato dalla Legge nº 7, del 12.02.09) e la cessione occasionale di lavoratori da un’azienda ad altra (art. 288 e seguenti del Codice del Lavoro). Nel primo caso, si tratta dell’attività delle aziende di lavoro temporaneo, il cui regime specifico di esercizio e licenziamento si trova nel Decreto-Legge nº 260/09 (PORTO, 2016).

Nel Diritto Messicano, le ipotesi di esternalizzazione sono previste dall’art. 12 al 15-D della Legge Federale del Lavoro, del 1º maggio del 1970. I servizi esternalizzati non possono coprire la totalità delle attività, uguali o simili nel suo insieme, svolte al centro del lavoro, devono si giustificare per il suo carattere specializzato e non possono comprendere compiti uguali o somiglianti a quelli realizzati dagli altrettanti lavoratori a servizio dell’acquirente. Se non sono osservate tali condizioni, si stabilisce il vincolo d’impiego diretto dei lavoratori con l’acquirente dei servizi (art. 15-A)[15].

La Russia, invece, percorre cammino opposto, considerando che ha ritirato questo modello dopo intense trattative tra i sindacati dei lavoratori e il governo del presidente Vladimir Putin. Ciò perché l’esternalizzazione incominciò a essere impiantata nel suo paese in diversi settori, anche senza regolazione legale, dagli anni ‘90, dopo la fine dell’Unione Sovietica. Tuttavia, la pratica non aumentò l’offerta di lavoro nel paese, diminuì la riscossione delle imposte e ridusse ancora gli stipendi e benefici dei lavoratori, come vacanze rimunerate e indennità di fine anno[16].

Una zona dove ci sono grandi problemi rispetto all’esternalizzazione è l’Asia[17]. Siccome in Giappone, ad esempio, non esiste legislazione specifica sulla materia, non sono rari gli episodi di abuso, nei quali fabbriche operano in condizioni insalubri, utilizzando lavoro schiavo o mano d’opera infantile. I marchi che commercializzano questi prodotti raramente sono responsabilizzati degli eccessi, poiché sono occulti dietro diversi contratti d’esternalizzazione. In verità, se gli ordini e le istruzioni sono dati ad altra impresa, non si tratta di esternalizzazione, ma d’intermediazione di mano d’pera, che è permessa solo in alcune situazioni.

D’altronde, in Uruguay abbiamo[18] trovato un esempio di regolazione dell’esternalizzazione riuscito, specificamente nell’industria di Tecnologia dell’Informazione e call centers. Nel 2002, l’azienda Tata Consultuncy Services, leader nel settore dell’outsourcing in India, si è istallata nel paese favorendo la costruzione di catene di valore globale. L’arrivo d’imprese straniere si è seguito da politiche pubbliche di forte investimento nell’istruzione. Il vicino latino, che possiede zone franche per ricevere le aziende estere, ha esportato US$ 500 milioni in servizi nel 2015. Circa 63 mila persone sono impiegate nel settore e sono professionisti di alto livello, che percepiscono, in media, US$ 2.500 mensili.

La legge del subappalto, approvata lì nel 2007, prevede che le aziende contrattanti siano responsabili di garantire che gli esternalizzati compiano i pagamenti degli oneri sociali e, in caso di litigio, sono solidari di fronte alla Giustizia, ossia, dividono la responsabilità.

6 Considerazioni Finali

Il presente studio è stato scritto da scopo di strategia di avanzamento per l’analisi sul tema presentato, dove è stata osservata la traiettoria dell’esternalizzazione del lavoro1 nel mondo e in Brasile, così come le specie normative che la regolano al di là della propria sfera giurisdizionale.

Dalla ricerca, si è osservato che, a patto che ci sia controllo rigido, fiscalizzazione e rispetto al contratto, il sistema dell’esternalizzazione si rivela efficace ad esempio di quello che avviene in Italia.

Tuttavia, si deve considerare che l’esternalizzazione, anzitutto, mira all’aumento dell’efficacia, maggiore agilità e flessibilità alla Pubblica Amministrazione, senza danno della qualità dei servizi che costituiscono il suo reale scopo, allo stesso tempo in cui porta alla riduzione dei costi, dato che trasferisce gli oneri lavorativi relativi a quei lavoratori responsabili delle attività che non costituiscono il suo scopo principale.

È importante rilevare che l’esternalizzazione non può, né deve puntare unicamente alla riduzione dei costi, il che capita, naturalmente, come conseguenza del processo stesso di esternalizzazione. Il meccanismo, benché adoperato molto spesso nel nostro sistema giuridico, è stato normalizzato soltanto nel 2017, il che generava grande insicurezza giuridica sulla questione, soprattutto perché la Giustizia del Lavoro ha creato e continua a creare dei diritti e obblighi per l’Ente Pubblico, senza alcuna legittimità.

Nel Potere Pubblico, l’esternalizzazione iniziò a essere utilizzata con la stessa ispirazione del settore privato, una volta che la gamma dei servizi forniti dallo Stato è aumentata in modo brutale con il passare del tempo, non essendoci più condizioni di fornirli con le proprie forze e dovendo conferirli ai privati.

Inoltre, nel proprio consenso dell’interpretazione delle norme che regolano l’esternalizzazione, si presenta una dimensione negativa, nella quale la sua applicabilità è inadeguata, tanto che implica nell’intervenzione dei servizi esternalizzati per garantire i servizi basici assicurati dalla Costituzione Federale /88.

L’esternalizzazione del lavoro è già sorta accompagnata da una serie di problemi nel servizio pubblico, ma anche così, se utilizzata come meccanismo effettivo e nella forma com’è stata creata, può essere vista positivamente, poiché non è apparsa per sfruttare sfrenatamente questo ramo, bensì per sommare, aggregare, ampliare e, soprattutto, per regolare l’attività e porre fine all’insicurezza giuridica vissuta giornalmente dai gestori e operari del Diritto.

A sua volta, la regolazione dell’esternalizzazione ha innovato in vari aspetti, ma ha specialmente ampliato la possibilità di contrattazione delle attività, coinvolgendo non solo attività-mezzo, come pure attività-fine, ponendo fine a questa confusione giuridica.

Dinanzi a tanti organi di controllo e di tante norme giuridiche create dai magistrati, resta sapere in che maniera si può risolvere tali inconsistenze, e come ristabilire la pace di fronte al caos che la Giustizia del Lavoro causa agli Enti Pubblici in modo generale.

È indiscutibile che l’esternalizzazione costituisca una forma moderna di amministrazione nella misura in cui stabilisce un vero partenariato tra fornitore di servizi e acquirente di questi servizi, non dovendo essere vista solo come un modo di ridurre costi ma, ancora, e soprattutto, come modo di cooperazione tra le forze produttive di una determinata attività.

Oggi, in Brasile, con la Legge dell’Esternalizzazione e con il giudizio del REXT 760931 STF, l’argomento si trova normalizzato e, in tesi, pacificato nell’ambito normativo, ma la sua efficacia ancora non è compresa, o obbedita dai magistrati responsabili del giudizio dei litigi di lavoro, soprattutto quelli che coinvolgono la responsabilità sussidiaria degli Stati.

È che i Tribunali Regionali del Lavoro si stanno rendendo alle manovre giuridiche intentate dai datori di lavoro che includono l’Ente Statale nel litigio, senza che quest’ultimo abbia alcun tipo di rapporto di lavoro con i primi, e senza qualunque prova negli atti. Tali Tribunali stanno proferendo condannazioni dalla somma assurdamente alta attribuendo agli Stati la responsabilità di tali pagamenti dalle sole allegazioni dei dipendenti e senza nessuna prova che rafforzi la decisione.

La manovra sta riuscendo nella Specializzata del Lavoro di fronte alla mancanza di aggiornamento e al fenomeno conosciuto come mimetizzazione delle decisioni giudiziali, dove i magistrati replicano decisioni, in una specie di “produzione in serie”, o quello che Tercio Sampaio Ferraz Jr. chiama di “fabbrica di wurstel giuridica” senza analizzare ogni singolo caso, senza far riferimento a tesi di difesa discusse dagli Avvocati Pubblici e senza alcun fondamento giuridico plausibile, condannano l’Ente Statale come se, infatti, questo non fosse tutti noi, e come se le risorse statali fossero infinite e staccate dall’economia e non producessero sottoprodotti.

Si verifica che, nonostante la questione abbia già compito il periodo di discussione dovuto quando inesisteva normalizzazione, ancora oggi persiste la disobbedienza di questi giudicatori nel trattamento dei processi di lavoro legati alla responsabilità sussidiaria della Pubblica Amministrazione nelle tre sfere.

In altre parole e per dire altro, con la decisione del REXT 760931 è stata vietata, come imperativo categorico[19] la responsabilizzazione automatica della Pubblica Amministrazione, anche con la possibilità di applicazione, spesso dalla giustizia del lavoro, dell’inversione dell’onere della prova, e avendo condanna solo se resta provato, in maniera inequivoca, che c’è stata condotta omissiva nella fiscalizzazione dei contratti.

In questo modo, tocca al Potere Pubblico attendere che i giudici del lavoro non denaturino la decisione superiore con sofismi ed enunciati performativi e facciano compire questa decisone in tutti i processi in tramite nella sfera del Lavoro, poiché il Pubblico Ministero del Lavoro e persino i sindacati delle categorie esternalizzate stanno utilizzando manovre giuridiche e, con esito, riescono a ottenere, mediante decisioni ingiuntive senza alcun fondamento giuridico solido, blocchi di pseudo crediti presso la Finanza Pubblica, spesso illegittimi e pendenti di liquidità e certezza documentale, defalcando risorse dell’ormai debilitata cassa pubblica, portando danni irreparabili alle altrettante aree di attuazione dello Stato, come la sanità, istruzione, sicurezza, abitazione ecc.

Si è già detto, su altro passaggio, che è un cammino spinoso da calpestare. Tuttavia, l’applicazione della giustizia al caso concreto, dinanzi al principio dell’indeclinabilità della giurisdizione (CPC, art. 126[20] e LICC[21], art. 4º), vigente negli ordinamenti moderni in maniera molto rialzata, almeno da quando il Codice Napoleonico proibì il non liquet[22], a pena che l’applicatore fosse denunciato per diniego di giustizia[23]. Anche se nulla possa soccorrere l’operaio del diritto, poiché, come avverte Carnelutti, il giudice decide non perché sa, ma come se sapesse[24].

Certamente l’esternalizzazione in generale e, particolarmente, nel servizio pubblico, sfida vari principi informatori del diritto amministrativo, e comporta qualche ingiustizia, considerandosi i valori sociali del lavoro, della buona fede e della dignità umana, ma ci dev’essere sempre un consenso nell’indisponibilità del patrimonio pubblico, la legalità e il divieto dell’ingresso nella carriera pubblica senza concorso, dove dev’essere analizzato ogni singolo caso e devono essere cercate sia il primato della realtà, sia i benefici che, difatti, possano scaturire dal partenariato onesto tra l’iniziativa privata e il potere pubblico.

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