As Terras Indígenas, a Proteção nos Termos da Constituição Vigente e Normas Infraconstitucionais, sua Demarcação e o Embate na Exploração Destas

DOI: 10.19135/revista.consinter.00015.18

Recebido/Received 26/07/2021 – Aprovado/Approved 18/04/2022

João Batista Guimarães de Lima[1] – https://orcid.org/0000-0003-0080-9769

Joveny Sebastião Cândido de Oliveira[2] – https://orcid.org/0000-0002-0803-5369

Resumo:

A Constituição Federal/1988, como em nenhuma outra, protege os índios, assim como em normas infraconstitucionais. Nos termos da CF/1988, é competência privativa da União legislar sobre populações indígenas. Outrossim, o texto constitucional reconhece aos índios à organização social, costumes, línguas, crenças e tradições e às terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

A Constituição Federal diz em seu art. 231 que, são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Tais terras, cabe-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Tais terras, que constituem patrimônio da União, são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, só pode ser efetivado com autorização do Congresso Nacional.

Palavras-Chave: Terras indígenas; Constituição; normas infraconstitucionais; demarcação; exploração.

Abstract:

The Federal Constitution from 1988 like any other before, protects the indigenous people, the same way the infra-constitutional rules do. In accordance with this Constitution, the private jurisdiction belongs to the Union when it comes to regulate the indigenous population. Likewise, the constitutional text concedes to the aborigines the right of social organization, customs, language, beliefs and traditions, and also the right to the land that they occupy, when the Union takes the responsibility to mark the territory, protect it and enforce the respect to all their goods.

The Federal Constitution from 1988 saying (article 231), lands traditionally occupied by the Indians are those by them populated in a permanent aspect, used to their productive activities, those indispensable to the preservation of natural resources, needed to the welfare and to the physical and cultural reproduction, according to the usage, customs, and traditions. To these lands, it is allowed the exclusive enjoyment of the riches of the earth, rivers and lakes that are available there. These lands compose the Union’s wealth, and they are inalienable and nondisposable, and the right over them imprescriptible. The utilization of the water resources, including the energy potential, the research and usage of mineral wealth in indigenous lands can only be realized with an authorization from the National Congress.

Keywords: Indigenous lands; Constitution; infra-constitutional rules; delimitation; exploitation.

Sumário: 1.Introdução; 2.Desenvolvimento; 3.Conclusão; 4. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Os índios, em realidade, eram, e são constituídos por diversos povos e nações com costumes e peculiaridades específicas.

Atualmente, de acordo com os dados do Censo 2010, no Brasil vivem 896.917 pessoas que se declaram como indígenas. Desse total de pessoas, 57,7% (517.383) vivem em terras indígenas oficialmente reconhecidas e 42,3% (379.534) fora de terras indígenas; (obs: do número total de índígenas na população brasileira, inclui-se as pessoas residentes em Terra Indígenas que não se declararam como indígena no quesito cor ou raça, mas se consideram indígenas de acordo com as suas tradições, costumes, cultura, antepassados etc)[3].

Pedro Cesarino, ressalta em sua doutrina, que dos 900.000 índios que vivem no Brasil atual, falam 274 línguas e se dividem em 305 etnias. Muitas dessas línguas são tão diferentes entre si quanto o português com relação ao russo ou ao árabe. Isso quer dizer que um índio guarani, por exemplo, não consegue entender nada do que fala um marubo ou um yanomami. Cada povo possui a sua língua e a sua cultura, que são também bastante distintas umas das outras. Outrossim, o Brasil é um dos países com maior diversidade cultural e linguística do mundo. Quando chamamos todos esses povos que vivem aqui de indígenas, não conseguimos perceber a diversidade real que os caracteriza. Essa diversidade de línguas e de culturas faz com que os povos indígenas tenham, também, muitos conhecimentos[4].

A Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO) calcula que existam 5 mil povos indígenas com mais de 330 milhões de membros no mundo. Esse imenso contingente de pessoas enfrenta diversos desafios para sua sobrevivência, entre eles, a disputa por terras, dificuldades para a preservação da cultura e desejos integracionistas da sociedade envolvente majoritária[5].

Os índios são os únicos seres humanos originalmente nativos desta Terra de Vera Cruz, como já foi designado o Brasil após o descobrimento (ou invasão, a depender do ponto de vista), tendo sido quase que totalmente dizimados pelos portugueses a partir do ano de 1.500.

De acordo com o art. 3º, I, da Lei n. 6.001/1973 (Estatuto do Índio), considera-se índio “todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional”[6].

Pedro Lenza lembra que quando na Constituição de 1934 apareceu a proteção aos índios, no texto eram denominados de silvícolas. Tal proteção foi mantida nos textos seguintes (1937, 1946, 1967, EC n. 1/69), atingindo ampla previsão na CF/1988, que substituiu a expressão silvícola (“aquele que nasce ou vive na selva; selvagem” – Dicionário Aurélio) por índios, conforme já conceituado na Introdução[7].

Ainda com arrimo no Estatuto do Índio, é possível dividi-los em: I- Isolados: quando vivem em grupos desconhecidos ou de que possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional; II)- Em vias de integração: quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento; III)- Integrados: quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura[8].

Objetivos.

Objetivos gerais: o objetivo do presente trabalho é compreender a tutela aos indígenas.

Objetivos específicos: os objetivos se demonstram em correlacionar a proteção na demarcação das terras indígenas, e detalhar a exploração de suas riquezas.

Hipótese.

É a demonstração que as normas infraconstitucionais e a Constituição Federal trazem proteção aos índios, a demarcação e preservação às terras que tradicionalmente ocupam, bem como a possível solução à exploração de suas terras.

Método utilizado e procedimentos metodológicos.

A metodologia. No método de abordagem foi utilizado o método dedutivo, que se desenvolve inicialmente analisando uma premissa maior – as terras indígenas – em contraponto ao caso prático para demonstração do resultado, a demarcação e exploração das mesmas. No método de procedimento, empregar-se-ão, concomitantemente, os métodos histórico e comparativo.

Na técnica de pesquisa, a técnica de coleta de dados utilizada será a documentação indireta e consistirá na pesquisa documental e a bibliográfica. Neste sentido, o se fará a análise de obras doutrinárias, da legislação, da jurisprudência e de pesquisas qualitativas na internet para se chegar a uma conclusão lógica de que somente as normas infraconstitucionais que guarde respeito aos ditames da legislação constitucional vigente, que conseguiremos chegar à tutela indigenista, na forma na demarcação de suas terras, bem como à exploração legal destas.

Resultados alcançados.

A competência da União em demarcar as terras indígenas, bem como a proteção e respeito a todos os seus bens. Tais terras, cabe-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, rios e lagos nelas existentes. Tais terras, são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, só pode ser efetivado com autorização do Congresso Nacional, com respeito às normas infraconstitucionais e a Constituição Federal.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 Os índios nas Constituições brasileiras.

Consoante afirmado pelo STF, o substantivo ‘índios’ é usado pela Constituição Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intraétnica. Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estádio de habitantes da selva”[9].

Desde as Cartas Régias de 30.7.1609 e de 10.9.1611, outorgadas por Filipe III, reconheceu-se o direito dos indígenas brasileiros sobre as terras alocadas nos aldeamentos. Posteriormente, empós o silêncio da Constituição Imperial de 1824 e da Republicana de 1890, a Constituição da República de 1934 preconizou, em seu art. 129 que “será respeitada a posse das terras dos silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”. A proteção foi mantida pela Constituição de 1937, a “Polaca”, assim como pela Constituição de 1946. Por sua vez, a Constituição de 1967 previu, em seu artigo 14, que as terras ocupadas pelos silvícolas passavam a integrar o patrimônio da União, e, mais adiante, no artigo 186, foi garantida a posse permanente dos indígenas sobre as terras que habitam, assim como o usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades neles existentes.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a tutela em prol dos indígenas foi reforçada, tendo sido instituído o Capítulo VIII, que engloba os arts. 231 e 232, restando reconhecido o direito originário dos índios (declaratório, e não constitutivo) sobre as terras que tradicionalmente ocupam, ou seja, as ocupadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural[10].

Deveras, a Lei Maior – CF, assegura às comunidades indígenas a posse permanente sobre tais terras, bens da União, tendo este estado de fato contornos constitucionais, não se aplicando o regime jurídico tradicional do Código Civil acerca da posse, apenas utilizado supletivamente, no que for compatível com o direito publicístico constitucional. O art. 231 da Constituição de 1988 reconhece aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens[11].

Foram consideradas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições[12]. É que os índios têm direito congênito às terras tradicionalmente ocupadas, revelando-se o indigenato o fundamento da sua posse constitucional especial, sendo mais que um direito adquirido, pois já nasceu com os silvícolas como um direito natural reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro[13].

A inserção de um capítulo constitucional, versando sobre os índios e o direito dos povos indígenas, abriu uma nova perspectiva em nosso sistema jurídico quanto à garantia do respeito aos direitos dos povos indígenas. Lamentavelmente, a simples existência de um capítulo constitucional dedicado aos índios não é suficiente para assegurar a efetividade de suas normas. A realidade indígena, como se sabe, não será modificada apenas pela força dos arts. 231 e 232 da Constituição Federal de 1988[14].

Vejamos as passagens na Constituição Federal/1988:

Art. 231) São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. §1º) São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. §2º) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. §3º) O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. §4º) As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. §5º) É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, “ad referendum” do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco. §6º) São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. §7º) Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.

Art. 232) Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo[15].

A importância do estudo do Direito Indigenista é, em nossa opinião, fundamental, pois, no estudo da condição jurídica dos povos indígenas, diversas e candentes questões têm sido suscitadas ao longo de séculos. Em primeiro lugar, parece-me que o reconhecimento à diferença e à identidade são os pontos cruciais de todo o Direito Indigenista. Os obstáculos ao exercício do direito à diferença têm diversas origens. Existem os obstáculos de natureza ideológica, que se fundamentam em um forte componente racista. Existem, ainda, obstáculos de natureza econômica, pois não é segredo para ninguém que a localização geográfica e espacial dos povos indígenas está em áreas potencialmente ricas em minérios e outras riquezas naturais. Acrescente-se, ademais, a fortíssima vinculação dos temas indigenistas com a geração de energia elétrica através da construção de usinas hidrelétricas e outras formas de utilização de recursos naturais[16].

Outro aspecto extremamente importante a ser observado é o da íntima relação entre os povos indígenas e a conservação do meio ambiente e a ecologia. Os povos indígenas são, dentre todos, aqueles cujas formas de vida guardam maior proximidade com a natureza e o meio ambiente. A conservação do meio ambiente é uma condição fundamental para a reprodução da vida, nos moldes tradicionais, nas comunidades indígenas. Em um país como o Brasil, no qual a presença de imensas áreas florestais é significativa, não se pode deixar de examinar a repercussão que o Direito possui na vida dos povos e gentes que encontram na floresta o seu habitat[17].

Os povos indígenas e os demais povos que habitam florestas brasileiras, desde que compreendidos em suas diferenças em relação à sociedade envolvente, têm um papel fundamental a desempenhar em toda a complexa marcha para o perfeito conhecimento da biodiversidade existente nas florestas, em especial na Floresta Amazônica. É de se observar que a própria Constituição Federal (CF/1988) reconhece a importância dos índios para a conservação do meio ambiente, assim como reconhece a importância do meio ambiente para a conservação e sobrevivência dos índios (art. 231, §1º, CF/1988)[18].

É necessário, e fundamental, que os povos indígenas possam conservar suas identidades e peculiaridades como parte integrante que são da riqueza e diversidade cultural brasileira[19].

É de se observar que República Federativa do Brasil é signatária da Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), Convenção relativa aos povos indígenas e tribais em países independentes. O art. 4.1 da OIT determina que:

Deverão ser adotadas as medidas especiais que sejam necessárias para salvaguardar as pessoas, as instituições, os bens, as culturas e o meio ambiente dos povos interessados.

Em suma, embora extremamente marginalizados pela sociedade brasileira, não resta dúvida de que os índios estão colocados em uma posição estratégica no que se refere à construção do Brasil como Nação e, principalmente, como Nação e Estado democráticos[20].

2.2 A temática indígena na Constituição Federal de 1988.

As disputas atuais sobre a definição dos direitos territoriais dos indígenas partem da Constituição Federal em vigor, promulgada em 1988, após a redemocratização do Brasil. Pela primeira vez, uma Constituição dedicou um capítulo específico à temática indígena.

A mudança profunda que a Constituição de 1988 introduziu foi o reconhecimento de direitos permanentes aos índios. Ela abandona a tradição assimilacionista e encampa a ideia – a realidade dos fatos – de que os índios são sujeitos presentes e capazes de permanecer no futuro.

O §1º do art. 231 e os seguintes dispõem sobre as terras indígenas “tradicionalmente ocupadas”, um dos quatro tipos de terras indígenas admitidos no direito brasileiro. Além das terras de ocupação tradicional, a legislação define as seguintes modalidades: -reservas indígenas (terras doadas para a União ou adquiridas por ela que se destinam à posse dos índios), -as terras dominiais (terras de propriedade dos índios, adquiridas nos termos da legislação civil), e –as terras interditadas (áreas com restrição de ingresso e trânsito de terceiros para proteção de índios isolados). Para nossa discussão, interessa a modalidade das terras de ocupação tradicional.

Uma definição mínima seria a de terras de propriedade da União, demarcadas em processo administrativo, com usufruto permanente e exclusivo dos índios para garantia do seu modo de vida tradicional. O texto constitucional fixa os critérios para identificação dessas áreas, incumbência do governo federal. Se uma área é homologada pelo Estado brasileiro como de ocupação tradicional indígena, todos os títulos de propriedade são declarados nulos e extintos; há indenização apenas para as benfeitorias derivadas de ocupações de boa-fé (art. 231, §6º). É de se presumir as acirradas disputas de ocupações na esfera administrativa e judicial. As disputas, não raro violentas, são particularmente sensíveis nas regiões com atividades do agronegócio no interior do país[21].

2.3 Proteção das “minorias nacionais” e a importância da “terra”.

Em relação à proteção das minorias, conforme se observa no site da Procuradoria Geral da República (PGR), sobressai o importante papel da 6ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (MPF), no tocante aos temas relativos aos povos indígenas e outras minorias étnicas. O grande desafio para a 6ª CCR, e para os Procuradores, é assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva étnica e cultural, tal como constitucionalmente determinada”. Nesse contexto, a terra adquire um particular significado como instrumento de consagração do direito fundamental da moradia (art. 6º da CF/1988) e, assim, da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF/1988).

Art. 1º) A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(…) III- a dignidade da pessoa humana;

Art. 6º) São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.(Redação dada pela EC n. 90/2015)[22]

O STF, no julgamento da ADI 4.269, em 18/10/2017, conferiu ao art. 4º, §2º, da Lei n. 11.952/2009 interpretação conforme à Constituição, sem redução de texto, a fim de se afastar qualquer sentido de regularização fundiária das terras públicas por quilombolas e outras comunidades tradicionais da Amazônia Legal em nome de terceiros ou de modo a descaracterizar a apropriação da terra por esses grupos, reforçando o seu significado para as referidas comunidades: “eles mantêm uma relação com a terra que é mais do que posse ou propriedade. É uma relação de identidade…”, nos termos da Constituição e dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil (Informativo 882/STF).

Bem anota Daniel Sarmento que, nessas comunidades, a terra caracteriza-se como importante mecanismo para manter a união do grupo, permitindo, dessa forma, a sua continuidade ao longo do tempo, assim como a preservação da cultura, dos valores e de seu modo particular de vida dentro da comunidade. E completa: “por isso, a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos costuma gerar crises profundas, intenso sofrimento e uma sensação de desamparo e de desorientação, que dificilmente encontram paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas. Mutatis mutandis, romper os laços de um índio ou de um quilombola com o seu grupo étnico é muito mais do que impor o exílio do seu país para um típico ocidental”[23].

2.4 Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, apesar de consideradas bens da União (art. 20, XI), destinando-se à posse permanente dos silvícolas, são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis[24]. A vinculação à União está reforçada no art. 22, XIV, que estabelece ser competência privativa da União legislar sobre populações indígenas.

Constituição Federal/1988:

Art. 20) São bens da União:

IX- os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

XI- as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios;

Art. 22) Compete privativamente à União legislar sobre:

XII- jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;

XIV- populações indígenas;

Art. 23) É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

VII- preservar as florestas, a fauna e a flora;[25]

2.5 Demarcação das terras indígenas.

São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (art. 231, caput)[26].

As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio (FUNAI, vinculada ao Ministério da Justiça), serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido no Decreto n. 1775/1996, devendo referida demarcação administrativa ser aprovada por Portaria do Ministro da Justiça, que será homologada pelo Presidente da República e, posteriormente, registrada em livro próprio do Serviço do Patrimônio da União (SPU) e do registro imobiliário da comarca da situação das terras. Entendeu o STF ser dispensada a manifestação do Conselho de Defesa Nacional durante o processo homologatório, mesmo que a terra indígena se situe em região de fronteira (MS 25.483, Relator: Ministro Carlos Ayres Britto; DJ 14/9/2007)[27].

Insta observar, que o art. 67 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/1988 (ADCT), fixou o prazo de 5 anos a partir da promulgação da Constituição (5/10/1988) para a União concluir a demarcação das terras indígenas. Podemos afirmar, que o art. 67 do ADCT não previu prazo decadencial para a demarcação, tratando-se de prazo programático, e não peremptório, até porque, conforme art. 231, §4º, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis[28].

A primeira fase do processo administrativo demarcatório é a constituição pelo órgão do governo federal de assistência ao índio, Fundação de Proteção ao Índio – Funai, de um grupo técnico especializado. Vejamos:

Decreto n. 1.775/1996.

Dispõe sobre o procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas e dá outras providências.

Art. 2º) A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação. §1°) O órgão federal de assistência ao índio designará grupo técnico especializado, composto preferencialmente por servidores do próprio quadro funcional, coordenado por antropólogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação. §6°) Concluídos os trabalhos de identificação e delimitação, o grupo técnico apresentará relatório circunstanciado ao órgão federal de assistência ao índio, caracterizando a terra indígena a ser demarcada.

Esse grupo de trabalho produzirá um relatório de identificação e delimitação, cujas rubricas são minuciosamente definidas pela Portaria 14/1996.

Portaria/Ministério da Justiça n. 14, de 09 de janeiro de 1996. Estabelece regras sobre a elaboração do Relatório circunstanciado de identificação e delimitação de Terras Indígenas a que se refere o §6º do artigo 2º, do Decreto n. 1.775, de 08 de janeiro de 1996.

Por exemplo: -informações gerais sobre o(s) grupo(s) indígena(s), tais como, filiação cultural e linguística, eventuais migrações, censo demográfico, distribuição espacial da população e identificação dos critérios determinantes desta distribuição; -pesquisa sobre o histórico de ocupação de terra indígena de acordo com a memória do grupo étnico envolvido; -descrição dos aspectos dos aspectos cosmológicos do grupo, das áreas de usos rituais, cemitérios, lugares sagrados, sítios arqueológicos etc., explicitando a relação de tais áreas com a situação atual e como se objetiva essa relação no caso concreto.

A terra indígena resulta do encontro entre os dispositivos do Estado brasileiro (há um processo administrativo minucioso) e o saber dos povos indígenas, mediado pelo trabalho dos antropólogos e historiadores. O relatório deve ser aprovado por um órgão especializado do Estado (Funai), depois pelo ministro da Justiça e por fim pelo Presidente da República. Durante esse processo, há o contraditório administrativo com a eventual produção de novos laudos e relatórios. A Justiça pode ser acionada para suspender e anular o processo demarcatório. Depois de demarcadas, também pode haver contestação judicial[29].

Vejamos o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF):

Pedro Lenza menciona o julgado do Supremo Tribunal Federal (STF) da Pet 3.388 (Raposa Serra do Sol), e que tem servido de paradigma para o julgamento de questões envolvendo a demarcação de terras indígenas, definiu a necessidade de se observar a data da promulgação da CF/1988 (5/10/1988) como sendo o marco temporal para se verificar se a terra estava ou não ocupada por índios. (…) A única exceção que foi destacada em referido julgado refere-se às situações de esbulho renitente, constatado diante de “situação de disputa possessória, fática ou judicializada, ou de outra espécie de inconformismo que pudesse caracterizar a presença de não índios” como ilegítima e, assim, diante das disputas, permitir fosse reconhecido o caráter da tradicionalidade[30].

2.6 Exploração dos recursos naturais.

Em regra, é vedado o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, salvo autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, conforme regulamentação infraconstitucional[31].

Ademais, não é permitida a atividade garimpeira nas terras indígenas, inclusive por meio de cooperativas, bem como são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar[32].

2.7 Usufruto exclusivo dos índios e a mineração em terras indígenas.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Não obstante essa regra geral, autoriza-se o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, dependendo, para tanto, de expressa e formal autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas e desde que se assegure aos índios, na forma da lei, a participação nos resultados da lavra (art. 231, §3º)[33]. Referido processo de autorização se implementa, nos termos do art. 49, XVI, por meio de decreto legislativo, materializando competência exclusiva, portanto indelegável, do Congresso Nacional[34].

A análise do Congresso Nacional deverá levar em consideração o princípio da prevalência dos interesses indígenas, tanto que o art. 176, §1º, estabelece que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica em terras indígenas só poderão ocorrer desde que observados os critérios e condições específicas definidos em lei.

A restrição é tamanha que nem mesmo as atividades garimpeiras, em cooperativa ou não, serão admitidas dentro das terras indígenas, salvo, naturalmente, as atividades garimpeiras desenvolvidas pelos próprios silvícolas, uma vez que, conforme visto, eles têm o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, §7º, c/c o art. 174, §3º e §4º)[35].

Constituição Federal/1988:

Art. 20) São bens da União:

IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

Art. 49) É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

XVI)- autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;

Art. 174) Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (…) §3º) O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. §4º) As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.

Art. 176) As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. §1º) A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.(EC n. 6/ de 1995) §2º) É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. §3º) A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. §4º) Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida[36].

Vejamos o julgado da ADI 3352 pelo Supremo Tribunal Federal (STF):

Ementa: I. Ação direta de inconstitucionalidade: Ato Normativo (MP 225/2004) susceptível de controle abstrato de constitucionalidade, não obstante a limitação numérica dos seus destinatários e a breve duração de sua vigência. II. Mineração em terras indígenas: alegação de inconstitucionalidade da MP 225/2004, por alegada violação dos arts.231, § 3º, e 49, XVI, da Constituição: carência de plausibilidade da argüição: medida cautelar indeferida. 1. É do Congresso Nacional a competência exclusiva para autorizar a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas (CF, art. 49, XVI, e 231, § 3º), mediante decreto-legislativo, que não é dado substituir por medida provisória. 2. Não a usurpa, contudo, a medida provisória que – visando resolver o problema criado com a existência, em poder de dada comunidade indígena, do produto de lavra de diamantes já realizada, disciplina-lhe a arrecadação, a venda e a entrega aos indígenas da renda líquida resultante de sua alienação. (STF: ADI 3352. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Publicação:15/4/2005).

2.8 Regras constitucionais para a remoção dos grupos indígenas.

É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco (art. 231, §5º)[37]/[38].

2.9 Mineração.

Entre as atividades econômicas, a mineração é uma das que mais apresenta impactos ambientais negativos, pois é desenvolvida mediante a extração de recursos naturais não renováveis. Após a realização da lavra mineral, o espaço degradado dificilmente poderá retornar à posição original, pois o material extraído não será colocado de volta no solo. Além disso, é comum que as jazidas estejam localizadas em ecossistemas protegidos, como leito de rio e áreas de elevada declividade, o que acentua o caráter degradador da atividade econômica.

Por outro lado, os recursos minerais são indispensáveis ao ser humano, razão pela qual a atividade é necessária (mesmo diante de impactos ambientais negativos). A maior parte dos bens de consumo possuem minérios em seus materiais. As casas, prédios e demais edificações são erigidas a partir de minérios conhecidos como agregados da construção civil, a exemplo da areia e da brita. Por sua vez, os automóveis, computadores, aparelhos celulares, televisores, medicamentos, fertilizantes agrícolas, talheres, adereços pessoais, enfim, quase tudo depende de minérios[39].

A mineração é caracterizada pela rigidez locacional, segundo a qual o empreendimento minerário só pode ser instalado no lugar de ocorrência natural da jazida. Ou seja, os órgãos ambientais e os empreendedores não possuem a faculdade de escolher os locais de menor impacto em que pode ser desenvolvida a mineração[40].

Em virtude de tais características, o impacto ambiental causado pela mineração possui peculiaridades quando comparado com outras atividades. Por conseguinte, os institutos de Direito Ambiental devem ser adequados às particularidades do setor. Nesse sentido, é buscar analisar o licenciamento ambiental da mineração, os estudos ambientais pertinentes, a possibilidade de realizar atividade minerária em áreas de preservação permanente (APPs), mata atlântica, unidades de conservação (UCs) e zonas de amortecimento[41].

Oportuno frisar que as relações entre as atividades minerárias e o meio ambiente devem ser observadas. Aliás, não é demasiado que se recorde os termos do art. 2º da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA, que são os seguintes:[42]

A PNMA tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições de desenvolvimento econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana (…).

Pedro Lenza em sua doutrina traz uma anotação de Paulo Affonso Leme Machado: “foi um avanço considerável –e a nível da maior lei do país- considerar induvidosamente a atividade minerária ou a mineração como atividade degradadora do meio ambiente pelo só fato dessa atividade existir. (…) A norma constitucional mostrou que toda atividade de mineração importa em necessidade de uma atividade de recuperação”. A exploração nos termos do art. 225, caput, da CF/1988, terá de ser sustentável para evitar o esgotamento dos recursos minerais, inclusive para as gerações futuras[43].

A mineração, obviamente, está submetida ao regime geral estabelecido pelo art. 225, §1º, IV, da CF/1988, que determina a obrigatoriedade da realização de estudos de impacto ambiental para a atividade. Coloca-se a questão: toda atividade minerária deve ser submetida a estudo de impacto ambiental? Essa não é uma questão pacífica, pois autores há que entendem ser inconstitucional a exigência de estudos de impacto ambiental para toda e qualquer atividade de mineração, vez que é necessário “seja levado em consideração se o aproveitamento do recurso mineral específico é ou não potencialmente causador de expressivo impacto ambiental (SOUZA, 1995, p.133). A Resolução Conama n. 1/1986, determina que:[44]

CF/1988 – Art. 225) Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. §1º) Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: III- definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV- exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade. §2º) Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. §3º) As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. §4º) A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais[45].

Resolução Conama n. 1/1986 – Art. 2º) Dependerá de elaboração de estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de Impacto Ambiental – RIMA, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e do IBAMA em caráter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como (…) IX- extração de minério, inclusive os da classe II, definida no Código de Mineração.

A legislação federal sobre exploração mineral é constituída pelo[46]/[47]:

-o Decreto-lei n. 227/1967 (Código de Mineração), pela

-a Lei n. 7.805/1989 (altera o Decreto-Lei n. 227, de 28 de fevereiro de 1967, cria o regime de permissão de lavra garimpeira, extingue o regime de matrícula, e dá outras providências);

-o Decreto n. 62.934/1968 (aprovou o Regulamento do Código de Mineração; revogado pelo Decreto n. 9.406/2018).

Regem-se por leis especiais:

-as substâncias minerais ou fósseis de interesse arqueológico; -os espécimes minerais ou fósseis destinados a museus, -estabelecimentos de ensino e outros fins científicos; -águas minerais em fase de lavra; -as substâncias minerais que constituem monopólio estatal e –as jazidas de águas subterrâneas.

Outrossim, a legislação de exploração mineral aprovou:

-Decreto n. 97.632/1989, que dispõem: art. 1°) os empreendimentos que se destinam à exploração de recursos minerais deverão, quando da apresentação do Estudo de Impacto Ambiental – EIA e do Relatório do Impacto Ambiental – RIMA, submeter à aprovação do órgão ambiental competente, plano de recuperação de área degradada. parágrafo único. Para os empreendimentos já existentes, deverá ser apresentado ao órgão ambiental competente, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, a partir da data de publicação deste Decreto, um plano de recuperação da área degradada.

-a Lei n. 13.575/2017 (que cria a Agência Nacional de Mineração (ANM); extingue o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM); altera as Leis n. 11.046/2004, e 10.826/2003; e revoga a Lei n. 8.876/1994, e dispositivos do Decreto-Lei n. 227/1967 (Código de Mineração);

-o Decreto n. 9.406/2018, que Regulamenta o Decreto-Lei n. 227/1967, a Lei n. 6.567/1978, a Lei n. 7.805/1989, e a Lei n. 13.575/2017 (cria a Agência Nacional de Mineração (ANM); extingue o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM); altera as Leis n. 11.046/2004, e Lei n. 10.826/2003; e revoga a Lei n. 8.876/1994, e dispositivos do Decreto-Lei n. 227/1967 (Código de Mineração)[48].

2.9.1 Os principais minérios do Brasil.

O site do blog.jazida.com, na data de 9/10/2019, foi tema os principais minérios do Brasil. O essencial da reportagem foi fazer menção aos principais minérios explorados que no país, que são oito: -o alumínio, -o cobre, – o estanho, -o ferro, -o manganês, -o nióbio, -o níquel e -o ouro. Estes, correspondem a 98,6% do valor de toda a produção mineral brasileira comercializada.

Tal reportagem veio a reforçar a posição favorável à exploração do minério. Disse que a indústria da mineração é uma força importante na economia mundial, onde muitos países de baixa e média renda dependem da mesma para estabilidade econômica. Estudos do ICMM (International Council of Mining and Metals) demonstram que os ganhos com a mineração podem gerar efeitos positivos para o desenvolvimento, contribuindo para a criação de empregos, para a redução da pobreza e para um aumento da qualidade de vida.

Os investimentos na mineração continuam a se concentrar no estado tradicional em mineração de Minas Gerais, mas dados do Instituto Brasileiro de Mineração (IBRAM) ilustram a importância crescente do estado do Pará como um importante destino de investimentos de mineração no presente e no futuro. Pode-se afirmar ser ainda elevado o potencial para descobertas de novos depósitos minerais brasileiros, muitos recursos minerais ainda estão por ser explorados.

Potencial mineral o Brasil possui, e grande. No entanto, o ainda baixo conhecimento geológico territorial e mesmo de nossas províncias minerais, os baixos investimentos realizados em pesquisa mineral, a legislação atual e a atratividade para investimentos em exploração mineral no país impedem um pleno desenvolvimento da mineração no Brasil[49].

2.9.2 Lavra garimpeira (Lei n. 7.805/1989).

A Lei n. 7.805/1989, instituiu o chamado regime de permissão de lavra garimpeira. O regime de lavra garimpeira, como se sabe, é o aproveitamento imediato de jazimento mineral que, por sua natureza, dimensão, localização e utilização econômica, possa ser lavrado, independentemente de prévios trabalhos de pesquisa, segundo critérios fixados pelo Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM). A matéria é de grande relevância para o Direito Indigenista, pois, é notório, as áreas indígenas são extremamentes ricas em minerais. A permissão de lavra garimpeira, instituída por tal lei, não se aplica às áreas indígenas. A conduta típica punível, contudo, pode ser praticada no interior de áreas indígenas[50].

2.9.3 Conceito de desenvolvimento sustentável.

Desenvolvimento sustentável é uma locução verbal em que se ligam dois conceitos. O conceito de sustentabilidade passa a qualificar ou caracterizar o desenvolvimento. O antagonismo dos termos – desenvolvimento e sustentabilidade – aparece muitas vezes, e não pode ser escondido e nem objeto de silêncio por parte dos especialistas que atuem no exame de programas, planos e projetos de empreendimentos. De longa data, os aspectos ambientais foram desatendidos nos processos de decisões, dando-se um peso muito maior aos aspectos econômicos. A harmonização dos interesses em jogo não pode ser feita ao preço da desvalorização do meio ambiente ou da desconsideração de fatores que possibilitam o equilíbrio ambiental[51].

No Brasil, a Constituição estabelece as presentes e futuras gerações como destinatárias da defesa e da preservação do meio ambiente. O relacionamento das gerações com o meio ambiente não poderá ser levado a efeito de forma separada, como se presença humana no planeta não fosse uma cadeia de elos sucessivos.

Na conceituação aqui de desenvolvimento sustentável cabe ressaltar que “o princípio do desenvolvimento sustentável é uma combinação de diversos elementos ou princípios: a integração da proteção ambiental e o desenvolvimento econômico (princípio da integração); a necessidade de preservar os recursos naturais para o benefício das gerações futuras (equidade intergeracional); o objetivo de explorar os recursos naturais de forma sustentável (uso sustentável) e, por último, o uso equitativo dos recursos (equidade intrageracional).”[52]

Recentemente, por meio do Decreto n. 7.747/2012, foi instituída a Política Nacional de Gestão Territorial e Ambiental de Terras Indígenas – PNGATI, de natureza programática e, portanto, muito genérico, com disposições que melhor calhariam a uma lei, em forma similar à do Decreto n. 6.040/2007, que, à sua vez, estabeleceu, a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais – PNPCT. Daí que, tanto a PNPCT quanto a PNGATI, apesar de seus respectivos conteúdos intrínsecos de máximo relevo, apresentam uma vulnerabilidade formal por conta da sua criação por simples decreto presidencial, revogável ad nutum, e não por uma lei estável, com caráter regulamentador da CF/1988[53].

No Decreto n. 6.040/2007, em seu art. 3º traz a compreensão de:

I- Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição; II- Territórios Tradicionais: os espaços necessários a reprodução cultural, social e econômica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporária, observado, no que diz respeito aos povos indígenas e quilombolas, respectivamente, o que dispõem os arts.231 da Constituição e 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e demais regulamentações; e III- Desenvolvimento Sustentável: o uso equilibrado dos recursos naturais, voltado para a melhoria da qualidade de vida da presente geração, garantindo as mesmas possibilidades para as gerações futuras.

Quanto ao Decreto n. 7.747/2012 (PNGATI), elenca como objetivos específicos da PNGATI, eixos” de atuação para os órgãos gestores:

Art. 4º – eixo 1: “proteção territorial e dos recursos naturais”; eixo 2: “governança e participação indígena”; eixo 3: “áreas protegidas, unidades de conservação e terras indígenas”; eixo 4: “prevenção e recuperação de danos ambientais”; eixo 5: “uso sustentável de recursos naturais e iniciativas produtivas indígenas”; eixo 6: “propriedade intelectual e patrimônio genético”; eixo 7: “capacitação, formação, intercâmbio e educação ambiental”.

Instrução Normativa n. 9/2020 (disciplina o requerimento, análise e emissão da Declaração de Reconhecimento de Limites em relação a imóveis privados):

O Presidente da Fundação Nacional do Índio – FUNAI, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo Decreto n. 7.056/2009, bem como pelo inciso XVI, do art. 241, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria n. 666/2017, e considerando a necessidade de estabelecer regras sobre a manifestação da entidade quanto à incidência e confrontação de imóveis rurais em terras indígenas tradicionais homologadas, reservas indígenas e terras dominiais de comunidades indígenas, com fundamento na Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio) e no Decreto N. 1.775 de 8 de janeiro de 1996, resolve: (…) Art. 2º) A Declaração de Reconhecimento de Limites será emitida pelo Presidente da FUNAI, ficando sob responsabilidade da Diretoria de Proteção Territorial a análise dos processos[54].

2.10 O Projeto de Lei (PL) 490/07 e demarcação de terras indígenas [55]/[56].

O PL 490/2007, de autoria do deputado federal Homero Pereira. Ementa: Altera a Lei n. 6.001/1973, que dispõe sobre o Estatuto do Índio. A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara concluiu, na data de 29/6/2021, a análise do projeto que trata da demarcação de terras indígenas. A proposta segue para o Plenário. Assim, fica aprovado o texto do Projeto de Lei (PL) 490/07 e a 13 outras propostas (PL) que tramitam em conjunto[57].

O projeto principal submete a demarcação de terras indígenas ao Congresso Nacional. O texto apresentado pelo relator é mais amplo, não trata de demarcação por lei, porém traz outros temas polêmicos como o chamado marco temporal e mudanças no usufruto pelos povos originários, com a possibilidade, por exemplo, de instalação de bases, unidades e postos militares, expansão da malha viária, e exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico. O substitutivo apresentado considera terras indígenas:

-aquelas tradicionalmente ocupadas pelos índios, por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições; -as áreas reservadas, consideradas as destinadas pela União por outras formas que não a prevista anteriormente; e -as áreas adquiridas, consideradas as havidas pelas comunidades indígenas pelos meios admissíveis pela legislação, tais como a compra e venda e a doação.

Marco temporal.

O texto busca consolidar em lei a tese do marco temporal. A proposta garante como terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas brasileiros apenas aquelas que, na promulgação da Constituição de 1988, eram simultaneamente: -por eles habitadas em caráter permanente; -utilizadas para suas atividades produtivas; -imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar; e -necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

A comprovação desses requisitos deverá ser devidamente fundamentada e baseada em critérios objetivos. A ausência da comunidade indígena na área pretendida em 5 de outubro de 1988 impede o direito à terra, salvo em caso de conflito possessório, fato que deverá ser devidamente comprovado. O substitutivo proíbe a ampliação de terras indígenas já demarcadas e considera nulas demarcações que não atendam aos preceitos estabelecidos pelo texto. Os processos administrativos de demarcação de terras indígenas ainda não concluídos deverão ser adequados às novas regras.

Se for verificada a existência de justo título de propriedade ou posse em área tida como necessária à reprodução sociocultural da comunidade indígena, a desocupação da área será indenizável, segundo a proposta.

Mineração e garimpo[58].

Com relação ao uso e à gestão das terras indígenas, a proposta estabelece que o usufruto da terra pelos povos originários não abrange:

-o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional; -a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que também dependerão de autorização do Congresso, assegurando-lhes a participação nos resultados da lavra, na forma da lei; -a garimpagem nem a faiscação, devendo se for o caso, ser obtida a permissão da lavra garimpeira; e -as áreas cuja ocupação atenda a relevante interesse público da União.

-o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da política de defesa e soberania nacional. A instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou ao órgão indigenista federal competente.

O ingresso de não indígenas em áreas indígenas poderá ser feito: por particulares autorizados pela comunidade indígena; por agentes públicos justificadamente a serviço de um dos entes federativos; pelos responsáveis pela prestação dos serviços públicos ou pela realização, manutenção ou instalação de obras e equipamentos públicos; por pesquisadores autorizados pela Fundação Nacional do Índio (Funai) e pela comunidade indígena; por pessoas em trânsito, no caso da existência de rodovias ou outros meios públicos para passagem.

Exploração econômica[59].

O substitutivo faculta o exercício de atividades econômicas em terras indígenas, desde que pela própria comunidade, porém admitida a cooperação e contratação de terceiros não indígenas. Os frutos da atividade devem gerar benefícios para toda a comunidade e a posse dos indígenas deve ser mantida sobre a terra, ainda que haja atuação conjunta de não indígenas no exercício da atividade. Os contratos devem ser registrados na Funai.

Fica permitido o turismo em terras indígenas, organizado pela própria comunidade, sendo admitida a celebração de contratos para a captação de investimentos de terceiros. Por outro lado, fica vedada a qualquer pessoa estranha às comunidades a prática de caça, pesca, extrativismo ou coleta de frutos, salvo se relacionada ao turismo organizado pelos próprios indígenas.

Povos isolados[60].

No caso de indígenas isolados, cabe ao Estado e à sociedade civil o absoluto respeito a suas liberdades e meios tradicionais de vida, devendo ser evitado ao máximo o contato, salvo para prestar auxílio médico ou para intermediar ação estatal de utilidade pública. O texto também modifica a legislação que trata do plantio de organismos geneticamente modificados (Lei 11460/2007) para retirar a vedação ao plantio em terras indígenas[61].

2.11 O Projeto de Lei (PL) 191/2020, que regulamenta a exploração de minérios, hidrocarbonetos e o potencial hidrelétrico em Terras Indígenas (TIs).

O PL 191/2020, de autoria do Poder Executivo: regulamenta o §1º do art. 176 e o §3º do art. 231 da CF/1988 e institui a indenização pela restrição do usufruto de terras indígenas (art. 1º, incisos I e II do PL 191/2020)[62]. Tal PL foi assinada pelo presidente Jair Bolsonaro na data de 5/2/2020 e constam de 45 artigos[63]. Vejamos:

Art. 1º) Esta Lei: I- regulamenta o §1º do art. 176 e o §3º do art. 231 da ‐ Constituição para estabelecer as condições específicas para a realização da pesquisa e da lavra de recursos minerais e hidrocarbonetos e para aproveitamento de recursos hídricos para geração de energia elétrica em terras indígenas; e II- institui a indenização pela restrição do usufruto de terras indígenas. Art. 3º) São condições específicas para a pesquisa e a lavra de recursos minerais e hidrocarbonetos e o aproveitamento de recursos hídricos para geração de energia elétrica em terras indígenas: I- a realização de estudos técnicos prévios; II- a oitiva das comunidades indígenas afetadas; III- a autorização do Congresso Nacional para o desenvolvimento das atividades previstas no caput em terras indígenas indicadas pelo Presidente da República; IV- a participação das comunidades indígenas afetadas nos resultados das atividades de que trata o caput; e V- a indenização das comunidades indígenas afetadas pela restrição do usufruto sobre a terra indígena. art. 2º) VII- conselho curador – colegiado de natureza privada composto exclusivamente por indígenas, conforme disposto no art. 24, constituído para cada terra indígena em que forem autorizadas, pelo Congresso Nacional, as atividades de que trata esta Lei. Art. 14) Compete ao Presidente da República encaminhar ao Congresso Nacional pedido de autorização para a realização das atividades previstas nesta Lei em terras indígenas. (…) §2º) O pedido de autorização poderá ser encaminhado com manifestação contrária das comunidades indígenas afetadas, desde que motivado. Art. 18) A lavra de recursos minerais e o aproveitamento de potenciais de energia hidráulica em terras indígenas ensejam, a partir da operação comercial dos empreendimentos, o pagamento, a título de participação nos resultados, às comunidades indígenas afetadas… (…) §1º) A periodicidade e a forma de pagamento da participação nos resultados serão previstas em regulamento. Art. 21) Os conselhos curadores, entidades de natureza privada, são responsáveis pela gestão e pela governança dos recursos financeiros relativos ao pagamento da participação nos resultados e da indenização pela restrição do usufruto de que trata este Capítulo. Art. 26) Os conselhos curadores poderão solicitar apoio técnico à Funai para o desempenho de suas atribuições. Art. 32) As áreas autorizadas pelo Congresso Nacional para a realização das atividades de pesquisa e lavra minerais serão licitadas pela Agência Nacional de Mineração – ANM, com base em critérios técnicos e objetivos de seleção e julgamento, observadas as diretrizes estabelecidas pelo Ministério de Minas e Energia. Art. 33) É admitida a outorga de permissão de lavra garimpeira em terras indígenas exclusivamente nas zonas de garimpagem previamente definidas pela ANM, desde que haja consentimento das comunidades indígenas afetadas, nos termos do disposto em regulamento e observadas as diretrizes estabelecidas pelo Ministério de Minas e Energia. §1º) As zonas de garimpagem serão delimitadas nas áreas de ocorrência de minerais garimpáveis identificadas em estudo técnico prévio. §2º) Nas áreas em que a ocorrência de minerais garimpáveis for notória, as zonas de garimpagem poderão ser definidas pela ANM independentemente de estudo técnico prévio. §3º) A ANM concederá o prazo de cento e oitenta dias para que as comunidades indígenas afetadas manifestem interesse em realizar a garimpagem diretamente ou em parceria com não indígenas, nos termos do disposto em regulamento. Art. 35) Eventuais controvérsias quanto à divisão e ao repasse dos recursos financeiros às comunidades indígenas afetadas não poderão ser opostos contra o empreendedor, desde que o depósito tenha sido realizado nos termos do disposto na legislação. Art. 42) Compete às agências reguladoras setoriais fiscalizar as atividades de pesquisa e lavra de recursos minerais e hidrocarbonetos e de aproveitamento de recursos hídricos para geração de energia elétrica em terra indígena, com o apoio, se necessário, da Funai e de forças policiais e de segurança[64].

2.12 Mineração em terras indígenas pode causar prejuízo anual de US$5 bilhões, diz estudo, e PL 191/2020.

Uma área na Amazônia quase do tamanho da Venezuela pode ser devastada, resultando em prejuízos econômicos bilionários por ano, caso um projeto de lei que autoriza mineração dentro de terras indígenas no Brasil seja aprovado. É o que concluiu um estudo realizado por pesquisadores brasileiros e australianos que analisou os impactos ambientais do PL 191/2020, apresentado pelo presidente Jair Bolsonaro ao Congresso Nacional em fevereiro/2020. “Se todas as ocorrências minerais que conhecemos hoje fossem desenvolvidas, tanto dentro como fora das terras indígenas, o impacto chegaria a 863 mil km²”, calcula o professor Britaldo Soares-Filho, coordenador do Centro de Sensoriamento Remoto da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e um dos autores do estudo, publicado neste mês na revista científica One Earth[65].

Na ponta do lápis, o resultado seria um prejuízo total de ao menos U$$5 bilhões por ano (cerca de R$28 bilhões na cotação atual), o equivalente ao lucro líquido de um dos maiores bancos do país em 2019. Trata-se de uma estimativa do valor que a área de floresta potencialmente afetada pela mineração fornece à economia global, ao produzir alimentos, mitigar as emissões de CO2 e regular o clima para a agricultura e a produção de energia.

“Este estudo está baseado em outros dois artigos prévios, publicados na Nature, nos quais medimos a extensão do impacto da mineração, sobretudo o indireto, e chegamos a essa área”, explica o professor da UFMG. O novo estudo alerta ainda para a pressão populacional decorrente de uma eventual liberação da mineração em terras indígenas, cuja consequência imediata seria uma ameaça aos povos e aos ecossistemas presentes na floresta, muitos ainda nem conhecidos por cientistas. Apenas na Amazônia Legal vivem 222 etnias, e há 332 terras indígenas oficiais e 92 em estudo, com 655 mil famílias que falam 160 línguas. E tudo isso está ameaçado com o PL 191/2020.

Até dezembro de 2019, a Agência Nacional de Mineração registrava cerca de 4 mil requerimentos minerários protocolados dentro de terras indígenas da Amazônia. Embora seja ilegal minerar essas áreas, não há vedação para que elas sejam requeridas formalmente. A orientação do Ministério Público Federal (MPF) para a agência é que esse tipo de pedido seja negado imediatamente, mas na prática não é o que ocorre, ainda que a maior parte deles não se reverta em autorizações de pesquisa ou de lavra.

Outro fator apontado, é que devido a falta de barreiras sanitárias em oito terras indígenas da Amazônia, que poderiam impedir contato de garimpeiros com os povos, foi apontada em um relatório entregue pela Funai ao Supremo Tribunal Federal (STF) em julho/2020. Até a data de 24/09/2020, o Brasil registrou 826 mortos e 33.226 casos confirmados de covid-19 em 158 terras indígenas, de acordo com levantamento feito pela Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib)[66].

2.12.1 Movimento indígena pressiona e Anglo American desiste de 27 autorizações para pesquisa de cobre em territórios – Empresa ainda tem 86 requerimentos que impactam terras indígenas.

A mineradora inglesa Anglo American se comprometeu formalmente em retirar da Agência Nacional de Mineração (ANM) 27 requerimentos aprovados para a pesquisa de cobre em territórios indígenas, localizados nos estados de Mato Grosso e do Pará. O compromisso foi informado, dia 24 de maio, após pressão do povo Munduruku, da Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib), da Coordenação das Organizações Indígenas da Amazônia Brasileira (Coiab) e da Amazon Watch. Do total de pedidos feitos pela Anglo American, que é uma das maiores mineradoras do mundo, e aprovados pela ANM, 13 impactavam diretamente a Terra Indígena Sawré Muybu, do povo Munduruku, no sudoeste do Pará[67].

Segundo a mineradora, a ANM foi informada sobre a retirada e a empresa aguardava pela atualização do banco de dados da Agência. Em sua resposta por e-mail à Apib, a Anglo American afirma que com base nas preocupações levantadas pelas organizações e na oposição dos grupos indígenas contra a mineração em seus territórios, reavaliou essas licenças e tomou a decisão de retirar todas as 27[68].

2.12.2 Instrução Normativa n. 9/2020 permite à Funai avançar na área de gestão territorial.

A Fundação Nacional do Índio (Funai) tem acumulado avanços na área de gestão territorial por meio da Instrução Normativa (IN) n. 9/2020. A norma tem permitido solucionar conflitos fundiários, além de garantir maior segurança jurídica e agilidade aos trabalhos da Funai. Segundo o presidente da Funai, Marcelo Xavier, a IN 9/2020 representa um grande avanço não só para a Funai, mas para a gestão fundiária no país. “Com a normativa, só permanecem no Sistema de Gestão Fundiária (SIGEF) as áreas indígenas homologadas por decreto presidencial. Isso traz segurança jurídica e contribui para pacificar os conflitos por território no campo. O papel da Funai, enquanto instituição defensora da legalidade e do interesse público, é cumprir a Constituição Federal e dar dignidade às comunidades indígenas”, destaca Xavier[69].

2.13 Lições regulatórias da ruptura da barragem.

Considerando que os desastres consistem em eventos decorrentes de vulnerabilidades (físicas ou sociais), atribui-se ao Direito o exercício de um papel protagonista no combate de injustiças sociais e ambientais. Como já diagnosticado em estudos realizados no país, há no Brasil uma baixa cultura de gerenciamento de riscos de desastres, o que tem por efeito a intensificação das probabilidades de ocorrência de sérios desastres (sejam esses naturais, sejam antropogênicos). O déficit regulatório (fiscalização e conformidade ao Direito) apresenta-se como um fator de potencialização dos riscos catastróficos, estando na origem histórica de grande parte também aumentam os riscos catastróficos.

Brumadinho/2019: os desastres são conceituados a partir de uma triangulação de fatores tais como: i)- causas (físicos), antropogênicos ou mistos); ii)- consequências (vidas, propriedades e meio ambiente); iii)- estabilidade sistêmica (estado de calamidade ou situação de emergência). A ruptura de uma barragem de rejeitos de minério, como a de Mariana em 2015 e a de Brumadinho em 2019. Consiste naquilo em desastres antropogênicos. Essa espécie de desastre decorre diretamente de uma atividade econômica ou causa humana (man-made-disaster). Quanto às suas consequências, tal desastre pode ser classificado como um desastre socioambiental, diante das perdas de vidas e impactos ambientais significativos. O conceito normativo adotado pelo Brasil é proveniente do Decreto n. 10.593/2020 que, no inc. VII, do art. 2º prevê esse como um “resultado de evento adverso decorrente de ação natural ou antrópica sobre cenário vulnerável que cause danos humanos, materiais ou ambientais e prejuízos econômicos e sociais”.

2.13.1 Responsabilidade por danos ambientais.

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados (art. 225, §3º, CF/1988)[70]/[71].

3. CONCLUSÃO

Faz-se mais de 20 anos da promulgação da nossa atual Constituição Federal (5 de outubro de 1988), e mais de 15 anos do prazo estipulado no art. 67 do ADCT da Carta Magna para conclusão da demarcação das terras indígenas, bem como apresenta até os dias atuais a dificuldade do Congresso em aprovar um texto legal para regulamentação da exploração de tais terras, desde que se imponha respeito aos preceitos na Lei Maior.

A CF/1988 traz de modo explícito e de bom entendimento basta, no art. 22, inc.XIV, que é competência privativa da União legislar sobre populações indígenas. Atente-se, também, que no art. 231, caput, reconhece o direito aos índios à organização social, costumes, línguas, crenças e tradições e às terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. No §1º do art. 231, estipula que são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

No §2º do art. 231, fala que em tais terras, cabe-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. No §4º, estabelece que as terras, que constituem patrimônio da União (art. 20, inc.XI), são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. E o §3º ordena, que o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, só pode ser efetivado com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

Destarte, ao tecer comentários sobre o PL 490/2007 e PL 191/2020, vemos que trata-se de mais uma inserção política, no sentido mais exato de habilidade no trato das relações humanas, com vista à obtenção dos resultados desejados, que no presente tema, compreende-se em atender às grandes empresas exploradoras interessadas, e os garimpeiros, que fazem da atividade de lavra, uma profissão de alta lucratividade, visto a falta de respeito aos direitos indígenas e às normas de proteção ambiental.

Ao PL 490/2007, que tem por fundamento “revogar por completo” a Lei n. 6.001/1973 (Estatuto do Índio). Desde o início, se vê um objetivo único em prejudicar os povos originários de nossa terra, ao apresentar um PL para alterar seu Estatuto, como se sua legislação estivesse fora da realidade do mundo que nos encontramos. A mais que isso, o que se têm são proposições que se confrontam com a CF/1988. Tanto da demarcação de terras, como a questão do marco temporal e ao usufruto das terras, são matérias já tratadas pelo Estatuto do Índio e pela CF/1988. De outra forma, se não tratadas por estas mencionadas, se encontram em dispositivos nas várias normas infraconstitutcionais, como, por exemplo, o Decreto n. 1.775/1996, Decreto n. 6.040/2007, o Decreto n. 7.747/2012, e Instrução Normativa n. 9/2020.

Quanto ao PL 191/2020, que trata da regulamentação do §1º do art. 176 e o §3º do art. 231 da CF/1988 para estabelecer as condições específicas para a realização da pesquisa e da lavra de recursos minerais e hidrocarbonetos e para aproveitamento de recursos hídricos para geração de energia elétrica em terras indígenas. Devemos dar ênfase que essas atividades só podem ocorrer em territórios indígenas mediante autorização do Congresso Nacional, via decreto legislativo a cada uma delas, e com consulta prévia às comunidades.

Tal PL não foi bem recebido pelos povos indígenas e suas entidades defensoras, bem como partidos políticos. Vejo aqui da leitura conjunta do art. 3º e art. 14, que confere excessivo poder ao Chefe do Executivo Federal a exclusividade de autorização em indicar ao Congresso Nacional as terras indígenas, bem como o pedido de autorização para a realização das atividades de exploração. Também, é muito vago o conceito de estudo prévio, pois tal estudo deve ser precedido por órgãos competentes ambientais. Quanto à oitiva das comunidades indígenas afetadas, esta deve ser feita aos mesmos, ou a suas entidades representativas, seguido de parecer ou autorização da Funai, seu órgão protetor.

No art. 26, quando os conselhos curadores poderão solicitar seu apoio de forma técnica, compostos por indígenas. Cumpre destacar embora muitos são alfabetizados, estes possuem conhecimento de suas áreas, mas não conhecimento técnico. Quanto ao iníquo art. 21, que confere aos índios a gestão e governança aos recursos percebidos pela participação nos resultados e das indenizações pela restrição do usufruto. Me posiciono contrário, pois redundaria melhor o acompanhamento da Funai, das entidades indígenas representadoras e dos órgãos ambientais licenciadores de cada atividade.

No art. 33 admite-se a outorga de permissão de lavra garimpeira em terras indígenas exclusivamente nas zonas de garimpagem previamente definidas pela ANM, desde que haja consentimento dos indígenas afetados, nos termos do disposto em regulamento e observadas as diretrizes do Ministério de Minas e Energia, destacando-se que a Funai é vinculado ao Ministério da Justiça. No entanto, em seu §2º, chega a afirmar que nas áreas em que a ocorrência de minerais garimpáveis for notória, as zonas de garimpagem poderão ser definidas pela ANM independentemente de estudo técnico prévio, o que traz uma incoerência à proteção legal ao indigenista e um disparate de inconstituticonalidade, haja vista o direito a todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, às presentes e futuras gerações, conforme caput do art. 225, CF/1988. Aqui deve-se atentar à primazia do princípio do desenvolvimento sustentável. “Vejo aqui a pública prevalecência do interesse político e econômico da exploração”.

Visto está no PL 191/2020 a inexistência à menção das licenças ambientais respectivas à exploração, assim como o controle do órgão ambiental licenciador. Os estudos ambientais pelos órgãos pertinentes a tais áreas, é tarefa magistral, pois são através deles, juntamente com acompanhamento da Funai, que denota a possibilidade de realizarem tais atividades não somente em áreas indígenas, mas, também, em áreas de preservação permanente (APPs), mata atlântica, unidades de conservação (UCs) e zonas de amortecimento.

Por fim, compreendemos que o PL deseja uma aprovação na exploração sobre as terras indígenas, e que o controle sobre todas as fases importa a órgãos subordinados e que atendem aos interesses do Executivo, “em parceria” com o Congresso e os grandes exploradores. Venho dizer, que caso o PL 191/2020 venha a ser aprovado, caberá ao STF sua tarefa soberba de interpretar os artigos da lei em desconformidade com a Carta Magna, declarando sua inconstitucionalidade, caso venha a ser aprovado este PL.

O PL 191/2020, desde a proposição, sofreu críticas e repreensões, devido à apresentação das inconstitucionalidades encontradas. Dou respaldo aos nossos originários, os quais são colocados por grande parte dos políticos à margem de quaisquer de seus direitos sobre as terras que ocupam desde a chegada dos colonizadores. Assim, restaria melhor aprovar uma lei que estivesse em integração aos interesses nacionais, aos direitos indígenas.

Os resultados foram alcançados, na medida em que foram demonstrados que a proteção aos indígenas e a demarcação de suas terras, trata-se de competência da União. Ainda, sobre tais terras, são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. Por fim, cabe-lhes o usufruto exclusivo de suas riquezas, assim como o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, só pode ser efetivado com autorização do Congresso Nacional, com respeito à Constituição Federal e normas infraconstitucionais.

4. REFERÊNCIAS

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