ESTATUTO CONSTITUCIONAL DA PESSOA E A GÊNESE DE DIREITOS INDERROGÁVEIS: VIDA, SAÚDE E MORTE DIGNA NOS CONTRATOS PRIVADOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

CONSTITUTIONAL CHARTER OF THE PERSON AND THE GENESIS OF INDERROGABLE RIGHTS: LIFE, HEALTH AND DIGNATIAL DEATH IN PRIVATE SERVICES CONTRACTS

DOI: 10.19135/revista.consinter.00009.08

Fernando Rodrigues Martins[1] – https://orcid.org/0000-0003-0777-8424

Resumo: A presente pesquisa contextualiza vida, saúde e morte digna como direitos inderrogáveis no sistema jurídico, especialmente nos contratos privados de prestação de serviço, passíveis de interpretação com carga de prevalência ante demais direitos considerando os fundamentos que estruturam e funcionalizam o Estado Constitucional Cooperativo.

Palavras-chave: Contratos de saúde. Dignidade da pessoa humana. Vida. Morte digna.

Abstract: This research contextualizes life, health and dignified death as non-derogable rights in the legal system, especially in private service contracts, which can be interpreted with a prevalence burden before other rights considering the fundamentals that structure and functionalize the Constitutional Cooperative State.

Keywords: Private contracts. Dignity of the human person. Life. Dignified death.

1 Introdução e subsídios para novo eixo epistemológico

O enfrentamento às questões referentes às relações privadas de serviços e assistência à saúde ganhou novo tratamento considerando a transmudação valorativa havida no sistema jurídico. Aqui está-se a manifestar sobre o fundamento da dignidade que qualifica pessoa, mas que deve encontrar no direito critérios concretos e razoáveis (não especulativos)[2], sob pena de discursos vazios e estéreis[3].

A assunção de referido fundamento fez brotar na estrutura do Estado Constitucional republicano (CF, art. 1º, inc. III) elemento concreto-fático humano[4], além de pontos normativos meramente ideais e virtuais. Via de consequência, redefinem-se os conteúdos dogmáticos de múltiplas disciplinas, introduz-se nova hermenêutica e dotam-se de funcionalidades diversos institutos jurídicos, entre eles a obrigação e suas principais fontes: contrato[5] e responsabilidade civil[6]. Nesta condição, a dignidade pode ser compreendida dicotomicamente, enquanto valor e norma.

No plano do valor (base filosófica), muito embora ainda se aproxime mais de criticável vertente antropológica[7], a dignidade ganhou ambiente global e coletivo, permitindo, de um lado, ampla clivagem entre os conceitos de ‘sujeito de direito’ e ‘objeto do direito’[8], e de outro, a ultrapassagem da summa divisio entre direito público e direito privado rumo à unidade sistêmica[9].

Ainda nesta seara, a dignidade expressa concretude não apenas como fonte de direitos e deveres (onde nascem, onde provêm), senão fim (objetivo) a ser alcançado, até porque o êxito ao projeto de vida das pessoas é tarefa a ser proporcionada (ou não impedida) pelo sistema jurídico. Daí verificar com tranquilidade as seguidas diferenciações entre indivíduo (atomização liberalista)[10], ser humano (categorização biológica, homo sapiens)[11] e pessoa (centro de imputação jurídica promocional)[12].

Em aspecto último quanto ao valor, a dignidade também na contemporaneidade ultrapassa a noção de criação meramente transcendental ‘deferida’ à pessoa, postando-se como espaço imanente de atitude (tomada de posição ou decisão) e aptidão (capacidade de fazer algo) conquistada em processos culturais[13].

Mais do que compreender a dignidade pelos anteriores e clássicos desdobramentos (preis/würden[14]; substância e subsistência[15]; marco da convivência humana, justa e pacífica[16]; e, base de sustentação dos direitos[17]) pode-se dizê-la espraiada verticalmente (nas vinculações entre pessoa e Estado), horizontalmente (nas relações entre as pessoas) e originalmente (deveres consigo próprio)[18].

Noutro vértice é de perceber que a dignidade da pessoa humana também está provida de normatividade, o que equivale dizer que abre passagem da dimensão axiológica para a deontológica, expressando força normativa (devido)[19]. Nesta ambiência, a dignidade adentra ao campo jurídico de modo positivado, agora não mais estando servil à racionalidade fraca própria do naturalismo, senão fixando-se na cúspide do sistema, juntamente com outras disposições, como ferramenta de controle de validade e efetividade[20].

Não há dúvidas de que a dignidade na forma como está positivada nos mais diversos ordenamentos jurídicos mantém-se em extremada vagueza semântica. Entretanto, encontra tanto na órbita internacional (direitos humanos)[21], como constitucional (direitos fundamentais)[22] e infraconstitucional (direitos da personalidade)[23] modos mais concretos de aplicação, mesmo porque as três esferas de direitos relacionam-se justamente com essa vertente global humanitária, contudo cada qual em campo de atuação próprio.

Talvez a forma de operar diretamente a dignidade da pessoa humana, sem associá-la à base trípode acima citada, seja atrelá-la no caso concreto às situações de ampla gravidade e aviltamento da pessoa em que a qualidade de vida restará em baixa qualidade de sobrevivência[24].

Aos contratos privados de prestação de serviços médicos, com operadoras de saúde ou não, as reflexões a seguir direcionam com maior profundidade os fundamentos jurídicos que irritam e proporcionam interpretação e aplicação do direito de forma mais favorável ao vulnerável.

2 Vida, saúde e morte digna: procedimento obrigacional e procedimento constitucional

Vida, saúde e morte digna são direitos que detêm pertinência e liame jurídico com o tema contratos existenciais de saúde[25] especialmente no que respeita a ‘obrigação fundamental’[26] negociada. Refletem a noção de direitos humanos, direitos da personalidade e direitos fundamentais e, via de consequência, estão a exigir posturas relativas à liberdade negativa, liberdade positiva e deveres de proteção.

Observe que o contrato de prestação de serviços, com objetos (digam-se direitos) assim definidos, exige abordagem coerente e unitária, conforme atua o sistema jurídico. Impossível manifestar que exista potências diferentes entre referidos direitos na seara pública e na seara privada (como se vida, saúde e morte digna recebessem conceituações díspares). A perspectiva conceitual é única, assim como em diversas situações a operacionalização de referidos direitos será também semelhante, como no exemplo da obrigação de fazer que, propriamente de base privada, é utilizável como fundamento para buscar do provedor (SUS ou ente privado) a necessária intervenção.

É conveniente compreender que a teoria contratual desdobra do ponto de vista hermenêutico adotando novos conteúdos, especialmente de caráter ético que ultrapassam a contingência patrimonial e dão conta da emergência substantiva e essencial. Justamente nos contratos de consumo, principalmente aqueles cujo escopo seja a promoção da vida, da saúde, da expectativa de sobrevida e até (se caso for) da morte digna, essa tendência é dominante.

Cabe advertir que o procedimento obrigacional[27], galvanizando os desdobramentos da boa-fé, é composto não apenas pelas delimitações positivas (dever de prestação primário e secundário), senão as negativas que exigem, sobretudo, o estabelecimento de prestações conforme a lei e ordem pública[28]. A licitude prepondera sujeitando a prestação obrigacional não romper com a pertencialidade normativa. Já a ordem pública é satisfeita pela prestação que não claudique com os princípios injuntivos, os quais, geralmente, refogem à ideia da patrimonialidade, base estruturante das obrigações[29].

E não fosse isso, o cumprimento das obrigações pactuadas estão longe de prumarem na correção levando em consideração apenas os deveres primários e secundários da prestação (dever de prestar). A questão, neste ponto, não se adstringe, vai além. É que enquanto o dever de prestação relaciona-se com a interpretação contratual (mais propriamente com o plano da autonomia privada e interesse de equivalência do credor), os deveres acessórios se atêm com a interpretação legal (com destaque à boa-fé, à confiança e ao interesse de integralidade, a que se soma as esferas física e moral). Na legislação alemã (BGB) esses deveres acessórios são nominalmente designados como ‘deveres de consideração’[30].

Destarte, a concretização dos ‘deveres de consideração’ se dá em círculos interno e externo, legitimando o tráfego. No primeiro, se encontram deveres destinados a acautelar e substancializar a prestação (deveres de informação e lealdade com o escopo de que a vontade se forme de acordo com a realidade existente; a obrigação se mantenha saudável em todas as vicissitudes e a colaboração esteja presente entre as partes). No segundo círculo, de índole externa, verifica-se a vulnerabilidade com que a obrigação coloca as partes, com efeitos no plexo jurídico-social do credor e devedor, exsurgindo a tutela da confiança e boa-fé para promoção também das partes e terceiros (deveres de segurança e lealdade geral, prevenindo danos pessoais ou patrimoniais ou atingimento de valores circundantes)[31].

Muito embora no Brasil a ‘obrigação sem o dever de prestar’ não seja ainda bem aprofundada, as pesquisas científicas sobre a boa-fé e confiança como processo de legitimação tornaram-se abundantes, especialmente no viés transversal já que há ampla utilização destas duas figuras no âmbito privado e público[32].

Corrobora a assertiva acima a tendência doutrinária de assunção de Estado Constitucional Cooperativo que, também valendo de caráter processual, busca legitimar a atuação estatal não apenas no espaço público, senão nas relações entre particulares com arrimo em diversos matizes, dentre eles os direitos fundamentais[33]. Eis aqui a indeclinável função estatal quanto aos deveres de proteção dos direitos fundamentais[34].

Os direitos fundamentais adestram o Estado (como destinatário) no processo evolutivo de criação de estruturas jurídicas em nichos de proteção através de amparo, legislação e preservação do indivíduo frente ao intenso recrudescimento das atividades particulares, cada vez mais preponderantes àquelas próprias do setor público. Procedimentalização essa caracterizada ainda pela distribuição de funções a diversas instituições públicas vinculadas aos deveres de proteção.

Portanto, a procedimentalização dos direitos fundamentais no viés constitucional estabelecendo deveres de proteção ao Estado (leia-se cooperativo) assim como a procedimentalização da obrigação fixando deveres de fidúcia entre as partes demonstram ampla sintonia e coordenação na efetividade destes três direitos inderrogáveis que se comunicam a todo tempo: vida, a saúde e morte digna.

3 O direito de defesa da vida

A vida posicionada como valor ético pela teoria tomista é também valor fundamental ao Direito[35]. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 além de afirmar no art. III que “todos têm direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”, ainda refere-se no item primeiro do art. XXV a ‘padrão de vida de bem-estar e saúde, qualificando a existência. Ao seu turno, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José, de 1969) proclama em seu art. 4º que “toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente[36].

Nessas circunstâncias pode ser compreendido que o direito à vida: garante ao indivíduo não ser morto pelo Estado; o Estado deve abster-se de atentar contra a vida do indivíduo; o indivíduo tem o direito à vida preservado diante de outros particulares, os quais devem também se abster de práticas atentatórias contra a vida dos demais indivíduos[37].

Entre nós, a Constituição Federal no art. 5º, caput acompanhando a dicção global de direitos humanos firmou o direito de defesa da vida[38] como direito fundamental[39]. Basicamente a nível internacional e nacional, o direito de defesa da vida permite as seguintes conclusões: i) dá concretude ao direito de existir (direito à existência) e ao direito de seguir vivendo; ii) possibilita a aplicação plena do princípio da dignidade da pessoa humana (ver item supra); iii) não constitui valor econômico, no entanto a extinção da vida pode trazer consequências patrimoniais (ex.: abertura de sucessão, danos morais, danos materiais, implemento de seguro de vida); iv) exige a aplicação de recursos públicos e privados necessários a cobertura de custos considerando a plêiade de riscos espargidos na sociedade[40]; v) estabelece integralidade biopsíquica como parâmetro da pessoa; vi) impõe exigência mínima para sobrevivência a partir de direitos fundamentais de ordem social[41].

Obviamente que sendo da essência (essentialia negotii)[42] dos contratos de prestação de serviço de saúde – aliás, de todo o sistema de saúde privado – meios para manutenção das condições salutares do consumidor através de medidas de purga de patologias, o direito de defesa da vida sempre postará como finalidade mediata do conteúdo negocial.

Em dois momentos díspares da realidade humana o direito de defesa da vida, no entanto, atribui efeitos diretos e imediatos nos contratos (e sistema) de saúde. Pode-se resumi-los: i) nas situações jurídicas de urgência e emergência para evitar a extinção da existência humana; ii) nas situações jurídicas de direito de nascer para implementar a existência humana.

Quanto à primeira situação de aplicação direta do direito de defesa da vida remarque-se que efetivamente quem se presta aos serviços privados de saúde deve ponderar que o exercício contratual é, sobretudo, um juízo de previsão, estando dentro da órbita das normalidades humanas a extinção da vida (morte) por diversos fatores de risco[43]. Em tais hipóteses, a ponderação racional possível a ser engendrada é aquela de que em casos de urgência e emergência com claro risco de óbito ao consumidor frente às limitações usuais em cláusulas contratuais predispostas milita a favor do primeiro não apenas a interpretação mais favorável do conteúdo negocial (exercício hermenêutico pela boa-fé), senão o sopesamento (balanceamento axiológico) do direito fundamental de defesa da vida frente à liberdade contratual.

Em outras palavras: deve ser construída argumentação racional pela qual a possibilidade fática do caso concreto seja compatível com a possibilidade jurídica de satisfação de um dos princípios em conflito, através de um juízo de adequação (legitimidade dos fins) e outro de necessidade (exigibilidade da medida), valendo aqui aquela designação conhecida de Alexy sobre a qual “quanto é maior o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior deve ser a importância do outro[44].

Por isso mesmo, é de gravidade tamanha disposições secundárias e setoriais, a exemplo da Resolução CONSU-ANS 13, que limita cobertura pelo irrazoável prazo de doze horas em casos de urgência ou emergência de pacientes ainda em carência, confrontando com o disposto no art. 35-C da Lei Federal 9.656/1998[45], como que o paciente fosse senhor do próprio tempo de cura.

É correto gizar, portanto, que o direito fundamental de defesa da vida reflexivamente (e pelos modais deônticos) obriga as prestadoras de saúde agir no sentido de evitar o óbito dos consumidores (função preventiva da responsabilidade civil)[46]; bem como as proíbem da prática de conduta bizarras que possam levar à morte e, via de consequência, à responsabilidade civil contratual.

A segunda situação jurídica que exprime a aplicação direta do direito de defesa da vida relaciona-se ao direito de nascer ou o direito ao nascimento. Cumpre anotar que o embrião no ventre materno, naturalmente ou ali implantado, tem o direito absoluto ao desenvolvimento para futuro nascimento, porquanto é nascituro e protegido pelo ordenamento[47]. Essa vertente apenas não ocorre com o embrião artificial ainda não implantado meramente de cariz científico e in vitro, sem viabilidade como projeto de vida humana[48], conforme outrora assentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

É comum entre as operadoras a negativa de cobertura em hipóteses periclitantes nas quais nascituros com sérios flagelos de saúde e desprovidos de desenvolvimento fetal deixam de nascer com vida ante a ausência do dever de cuidado e cooperação (expoentes máximos da boa-fé objetiva). Para tanto, se valem de cláusulas contratuais exigentes inclusive de carência insuportável para a sobrevida do recém-nascido.

Calha justamente nesse iter explicitar que nos partos problemáticos, extremes de perigos tanto à parturiente, mas essencialmente ao nascituro, bem como naquelas situações em que a criança já nascida apresenta riscos desproporcionais com vistas ao óbito[49], o sistema jurídico deve tender à preservação da vida e nessas hipóteses os contratos de prestação de serviço de saúde, como existenciais, têm o papel fundamental de possibilitar o desenvolvimento da pessoa humana.

Insista-se que as carências contratuais para cobertura – tendo por causa a captação de recursos ao longo do tempo para melhor fortalecimento financeiro e atuarial dos grupos contratuais de usuários ligados à determinada operadora ou seguradora de saúde, sem que os serviços sejam prestados na integralidade – constituem condições preordenadas para adimplemento de procedimentos programados ao longo da execução contratual. Entretanto, essas condições não devem prevalecer em casos de riscos evidentes ao paciente infante, porque referido consumidor agravado tem absoluta proteção pela Constituição Federal[50], sendo, ao lado disso, reconhecido pela dogmática jurídica o princípio da proteção integral da criança e do adolescente[51] como critério de hermenêutica prevalente[52].

4 Saúde: direito pluridimensional

A saúde é reconhecida majoritariamente como direito social[53] de caráter vinculante e universal. Anexo à educação, previdência social, moradia, segurança, lazer, proteção à maternidade, infância e assistência aos desamparados, o direito à saúde é dependente e sujeito a comportamentos comissivos (a atuação pronta do Estado) ou comportamentos omissivos (a inatividade do Estado na saúde de determinado utente frente à opção pessoal)[54].

No entanto, como direito social parte do reconhecimento do desigual acesso entre os destinatários e, nesse caso, a universalidade dá-se como objetivo a ser alcançado através de conteúdo mínimo. Portanto, um direito escasso, carente de procedimentos constantes de intensificação pelo legislador[55].

O direito à saúde é pluridimensional, porque tem assento não apenas em legislação infraconstitucional, senão goza de reconhecimento na estrutura fundamental do Estado, bem como é móvel constante da proteção internacional dos direitos humanos. A partir dessa vertente seria tacanho situá-lo apenas na esfera da Lei Federal 9.656/1998, pelo que se opta, metodologicamente, pela noção dilatada da saúde conforme o universo incindível[56] da pessoa humana.

4.1 A Proteção Internacional ao Direito de Saúde

No âmbito da proteção internacional dos direitos humanos[57] e a latere da Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. XXV) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 4º), ambas já abordadas, a Constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS) de 1946 tem acendrada importância, porquanto no respectivo preâmbulo estão elencados os princípios e diretrizes que imputam multifacetadas obrigações aos Estados signatários na proteção da saúde dos povos.

Integram como princípios basilares as cláusulas gerais de conceituação e contextualização do direito à saúde, assim assentadas: i) “a saúde é um estado de bem-estar físico mental e social e não consiste apenas na ausência de doença ou enfermidade”; e ii) “gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo político, de condição econômica ou social[58].

Calha frente a isso averbar que o mencionado Tratado e os demais atos e pactos que envolvem a Organização Mundial de Saúde têm destaque hermenêutico inderrogável para a interpretação dos contratos de saúde. É que a Lei Federal 9.656/1998 no art. 10 traz expressa menção à OMS e à inerente Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID – 10), o que permite construir pontes de transição na busca de intercâmbio e aprendizado mútuo[59] entre o consenso humanitário internacional e o acervo normativo interno, já que o tratado empresta a racionalidade transversal de compreensão das múltiplas dimensões do direito de saúde diretamente à legislação infraconstitucional brasileira.

Em outras palavras: a Lei Federal 9.656/1998 é carente do conceito de direito de saúde, sendo necessária a experiência internacional dos direitos humanos para subministrar as corretas plataformas desse essencial modelo, com destaque: à ‘qualidade de vida’ e à ‘melhor condição de saúde’. Portanto, mencionado tratado tem incidência supralegal na legislação brasileira[60].

Do mesmo modo, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais com vigência a partir de janeiro de 1966 trouxe diretrizes essenciais à proteção da saúde no âmbito internacional[61]. Dentre elas, o art. 12 positiva “o direito de toda pessoa a desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental”, mediante as seguintes regulações: i) diminuição da mortinatalidade e da mortalidade infantil; ii) desenvolvimento das crianças; iii) melhoria da higiene do trabalho; iv) melhoria do meio ambiente; v) prevenção e tratamento de doenças endêmicas, epidêmicas, profissionais e outras; vi) luta contra as doenças; vii) criação de condições para assegurar assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade.

Mas não só, outros tratados internacionais de proteção aos direitos humanos avançam na tutela ao direito de saúde. Tem-se no respeitante à órbita de intangibilidade dos pacientes, o Código de Nuremberg passou a ter como essencial o consentimento voluntário[62], evitando-se a ‘experimentação humana’. Posteriormente, revitalizado em substância pela Declaração de Helsinki de 1974, de extrema importância sobre a tecnologia a favor da saúde humana[63].

Pode-se dizer, inclusive, da Declaração de Doha promulgada na esfera de competência da Organização Mundial do Comércio (OMC) que, versando sobre patentes farmacêuticas, facilita o acesso de Estados-Partes sem tecnologia à produção de medicamentos essenciais (licença compulsória) sobrelevando a preservação da saúde em ponderação à propriedade industrial[64]. Valendo ainda menção à Resolução WHA 58.3 da 58ª Assembleia Mundial de Saúde que atualizou o Regulamento Sanitário Internacional, melhorando a exigência criteriosa no campo da vigilância sanitária global. O relevante é que o conceito de saúde tem base universal, revelando caráter supra científico, jusfilosófico e jungido a demais direitos humanos[65].

4.2 A Fundamentabilidade do Direito à Saúde

Topograficamente o constituinte originário situou o direito à saúde entre os direitos sociais (CF, art. 6º). Esses direitos classificados como sociais estão compreendidos no título dos ‘direitos e garantias fundamentais’ e reproduzem na dogmática três resultados hermenêuticos de destaque: i) é escorreito interpretá-los como direitos fundamentais sociais, porquanto radicados na estratégia das liberdades positivas essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana tendo como pressuposto o mínimo existencial[66]; ii) são de aplicação direta e imediata, conforme disposto no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal[67]; e iii) compõem-se pela lógica deôntica de categorias reflexivas e complementares: de um lado, integrando as parcelas de obrigações públicas e, de outro, postos como permissão de exigibilidade mínima de qualquer pessoa[68].

A ausência expressa do direito à saúde, entretanto, no rol do art. 5º da Constituição Federal não lhe retira a possibilidade de ser igualmente verificado como integrante deste essencial dispositivo, para além do próprio art. 6º da CF. É que no art. 5º, § 2º reside a cláusula geral extensiva de direitos fundamentais que engloba nesta categoria de direitos aqueles decorrentes de tratados internacionais de que a República brasileira seja parte ou consentâneos a princípios adotados na própria esfera constitucional, o que compõe a realidade do sistema jurídico pátrio. Afora a hipótese do § 3º do art. 5º que trata de direito fundamental de natureza formal por força de tratado ou convenção aprovada com força de emenda constitucional, como no caso da Convenção da Pessoa com Deficiência, repleto de considerações quanto à saúde.

Em suma, o direito à saúde mesmo pertencendo ao gênero de direito social pode ser interpretado e concretizado entre os direitos fundamentais dispostos no art. 5º da Constituição Federal, especialmente considerando a esfera de proteção internacional aos direitos humanos, conforme manifestado.

Ademais, o direito à saúde na legalidade constitucional foi regulado no Título VIII, destinado à ordem social, respectivamente do art. 196 ao art. 200. Essa reiteração normatizada quanto ao direito de saúde o sublima como direito humano para além mesmo da simples ideia de direito subjetivo mediante as seguintes preponderâncias: universalidade, moralidade, prioridade, fundamentalidade e abstração[69].

É dizer que em capítulo destinado exclusivamente ao tema, a Constituição Federal acabou por estabelecer que “a saúde é direito de todos e dever do Estado[70]. Nesse passo, a função estatal destinada à saúde parece dúplice, porquanto além do dever de prover a saúde como reflexo indissociável à intangibilidade humana, ainda concorre à obrigação de regulamentação, controle e fiscalização.

Destarte, ao tema contratos de saúde os arts. 197 e 199 da Constituição Federal têm proeminência. Enquanto o primeiro dispositivo destaca a relevância pública dos serviços e ações de saúde, o segundo possibilita a iniciativa privada atuar na prestação de serviços desse direito fundamental. Ademais, tanto o § 1º do art. 199 da Constituição Federal quanto o § 2º do art. 4º da Lei 8.080/1990 estabelecem que essa atuação se dá de forma complementar, ao passo que a Lei federal 9.961/2000 ao criar a respectiva agência reguladora alcunhou-a de Agência Nacional de Saúde ‘Suplementar’.

As duas expressões (suplementar e complementar) têm sido utilizadas na contrafação hermenêutica de limitar os deveres das operadoras de saúde, especialmente ao argumento de que as obrigações pactuais seriam de natureza supletiva (residual) ao serviço único de saúde e, por conseguinte, as respectivas responsabilidades decorreriam simplesmente do rol constante no respectivo contrato de adesão, onde unicamente vontade do predisponente atua. Em outras palavras, a restrição na interpretação da locução constitucional impediria a escorreita integração dos contratos de saúde.

Parece evidente que as aposições na Constituição Federal das expressões ‘relevância pública’ (art. 197), ‘complementar’ (art. 199) e ‘suplementar’ (Lei Federal 9.961/2000) forcejam a remessa do intérprete a conceitos jurídicos indeterminados de ordem valorativa carentes de preenchimento pela ética[71] e que sucumbidos ao exercício exegético apontam prevalência dos interesses humanitários do consumidor expressados em contrato frente aos inerentes riscos que são próprios das operadoras de saúde. Tanto assim, que os atendimentos levados a efeito pelo SUS aos pacientes protegidos por contratos de saúde podem ser cobrados na forma disposta no art. 32 da Lei federal 9.656/1998. Por isso, a ‘relevância pública’ da saúde somente pode ser interpretada extensivamente, sob pena de minorar as potências da pessoa humana[72].

Gize-se, em conclusão, que não existem para o ordenamento jurídico dois tipos de saúde: uma pública e outra privada. O conceito jurídico de saúde é unívoco. E neste caso, mesmo que possa haver divergência de efeitos da seara pública ou da atividade privada quanto à prestação de serviço de saúde, a interpretação básica a ser realizada deve partir da circunstância jurídica da saúde (nível de satisfação e integridade psicofísica do utente).

Por fim, em consequência ao reconhecimento do direito à saúde como direito fundamental social’ também em face das operadoras de saúde podem ser pleiteadas garantias em forma de justiciabilidade[73] como injunções aptas a limitar a ‘ameaça horizontal’ à intangibilidade da pessoa humana, galvanizando ampla incidência desses interesses fundamentais na relação jurídica privada concretizadora do contrato de prestação de serviços de saúde[74].

4.3 A Saúde como Direito da Personalidade

Não fossem as vestes jurídicas de direito humano e direito fundamental, o direito à saúde também integra a órbita dos direitos da personalidade[75]. Além dos titulares próprios (pessoa natural, nascituro, pessoa jurídica e tutela post mortem), os direitos da personalidade são considerados direitos subjetivos qualificados[76], inatos da pessoa humana, e caracterizados normativamente pelas figuras da intransmissibilidade e irrenunciabilidade, o que leva à parcial indisponibilidade[77].

Ademais das duas características normativas acima mencionadas, a dogmática ainda menciona outras distinções como: i) extrapatrimonialidade (sem detectável valor econômico e, via de consequência, acarretando a impenhorabilidade); ii) imprescritibilidade (a violação a direito de personalidade não prescreve, senão apenas a iniciativa indenizatória); iii) vitaliciedade (acompanham a existência humana desde a concepção até os efeitos post mortem); e iv) oponibilidade erga omnes (são absolutos, exigindo respeito de toda coletividade).

No Código de Defesa do Consumidor os direitos da personalidade estão alocados entre os direitos básicos do consumidor[78]. Visível a prudente estratégia do direito privado em atuar mediante normas de ordem pública para a tutela de interesses relevantes e intangíveis. Aqui, o sincretismo entre os direitos da personalidade e os direitos básicos do consumidor advém do perfilhamento comum de ambos os institutos (irrenunciabilidade, indisponibilidade, oposição erga omnes, vitaliciedade etc.), além do reconhecimento de idêntica base a priori: os direitos humanos[79].

Nesta esteira basta pensar que os princípios de ordem pública passam a incorporar o direito positivo através de leis imperativas (indisponíveis) que exigem cumprimento forçado e observação linear, independentemente da vontade dos particulares ou mesmo do elemento volitivo das partes envolvidas numa determinada relação jurídica[80].

Os direitos da personalidade (dentre eles, a saúde) fixam o dever jurídico de promoção e tutela (proteção e defesa) da inerente integralidade psicofísica da pessoa, prevenindo[81] e precavendo[82] a ameaça de lesão ou compensando a lesão efetiva à potência vital humana, o que abre ensejo ao reconhecimento da cláusula geral das funções da responsabilidade civil no âmbito de ditos direitos[83].

Por conseguinte, o direito da personalidade respeitante à saúde também é corolário ao exercício de novas técnicas de interpretação[84] enformando os contratos de prestação de serviços de saúde e descortinando juízo de ponderação favorável à obrigatoriedade da atuação da operadora de saúde em casos de dor ou de diminuição da energia humana do paciente-consumidor frente às questões econômicas, exceto nos casos em que intervenção médica seja desnecessária, contraindicada ou estética.

Averbe-se, por isso, que a saúde como direito da personalidade tem especial obséquio no pleno desenvolvimento da pessoa[85]. E justamente sob essa percepção que a negativa infundada de adimplemento do contrato de prestação de serviços de saúde é causa subjacente de responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais e materiais, já que o exame de ponderações leva à noção de desprezo à intangibilidade da pessoa humana, conforme autoriza o art. 949 do Código Civil (dano à saúde ou dano biológico).

Mais profunda que essa conclusão é aquela outra já externada pela doutrina de que o incumprimento da prestação é causa de dever de indenizar por violação da obrigação geral de incolumidade (responsabilidade supranegocial)[86].

Por fim, considerando a cláusula geral de tutela da pessoa humana, que ultrapassa as noções ‘pluralista’ e ‘monista’ dos direitos da personalidade (e os aproxima aos direitos humanos)[87], desde já se apontam outros direitos exercitáveis, considerando a relação jurídica fundamental entre operadoras de saúde e usuários.

São direitos advindos de declarações sociais (a priori)[88] e que merecem total tutela no âmbito privado: i) direito à proteção à saúde; ii) direito à proteção profissional e ética; iii) direito ao trato digno e respeitoso; iv) direito à verdade; v) direito à atenção de urgência e emergência; vi) direito ao tratamento igualitário; vii) direito ao consentimento informado e esclarecido; viii) direito à reclamação; ix) direito a conhecer a rede de tratamento e ao seu médico; x) direito de respeito às convicções religiosas; xi) direito ao pagamento justo pelos serviços; xii) direito de morrer com dignidade; xiii) direito à medicina defensiva e preventiva[89].

De qualquer forma, registre-se a crítica ao legislador brasileiro que deveria partir – a exemplo da vizinha Argentina com a Ley 26.529/2009[90] – para a positivação infraconstitucional dos direitos básicos do paciente, colocando freios na atuação dos hospitais particulares e dos profissionais médicos e exigindo demais comportamentos compatíveis com a boa-fé objetiva, já que são detentores dos enigmas contratuais e tecnológicos para atendimento aos enfermos[91].

5 A finitude digna: bioética e cooperação para término confortável e prudente da vida

Por último comentário, deixou-se a visualização da morte e a relação jurídica com as operadoras de saúde e médicos. Percebeu-se anteriormente com tranquilidade o direito à inviolabilidade da vida humana, verificando-o como fundamental e de ordem pública. No entanto, momentos há que a ciência biomédica é capaz de atestar serem os tratamentos terapêuticos dispostos ineficazes para o consumidor em estágio de ‘paciente tendente ao falecimento’ ou em terminalidade.

Efetivamente, o assunto prende-se de forma mais acirrada à dogmática proposta pela bioética, ramo normativo referente aos problemas éticos que surgem no contexto da medicina e das ciências biomédicas, abrindo espaço de interesse doutrinário a questões que envolvem o aborto, a eutanásia, o transplante de órgãos, a manipulação genética, a clonagem, a relação médico-paciente, a experiência biomédica em seres humanos, os direitos dos animais, a justiça distributiva na área de saúde.

Neste caso, a relação entre bioética e direito parte em três conexões necessárias de registro: conexão prática, conexão legislativa, conexão interpretativa. A conexão prática indica que a bioética desenvolve função relevante na fixação de comitês e comissões capazes de assessorar médicos e investigadores nas tarefas laborais cotidianas. A conexão legislativa importa em identificar a bioética na experiência como modelo de razões e argumentos aptos na criação e modificação das normas médicas existentes, consoante o progresso sem freios das ciências biomédicas. A conexão interpretativa aponta a bioética como elemento facilitador na decidibilidade do caso concreto frente à norma jurídica, especialmente em dias atuais como na questão intrincada da utilização de medicamentos sobre os quais ainda não se tem certeza suficiente de efetividade[92].

A morte excepciona a plenitude as funções vitais do indivíduo, importando em sua extinção, interpretação essa possível de ser realizada concretamente à primeira parte do art. 6º do Código Civil, para além de tipos de morte presumidas (o que diferencia vida jurídica de vida biológica)[93]. Ocorre que é comum a continuidade da agonia do paciente, mediante a distanásia (processo artificial de prolongamento da vida do consumidor), quando mesmo há certeza da inexistência de cura ao caso específico.

Daí o surgimento de figuras jurídicas no campo da bioética como eutanásia e ortotanásia. Pela primeira há na realidade uma ação de um agente de saúde cuja consequência é a morte do paciente, considerando sentimento de piedade e extremo valor moral. Na segunda, vê-se a inação do agente de saúde que deixa naturalmente o paciente chegar a óbito, sem aplicar medidas de prolongamento porque desnecessárias e cruéis[94].

No Brasil a eutanásia é figura ilícita perante o Código Penal, enquanto a ortotanásia é aceita em regramento típico secundário expedido pelo Conselho Federal de Medicina, conforme Resolução 1.805/2006, desde que atestada a terminalidade do paciente.

Na última hipótese, o direito de morrer com dignidade advém da possibilidade do titular da vida, per si ou por representante, optar e consentir pela extinção da vida e inação do agente de saúde, mediante os seguintes requisitos: i) enfermidade grave e irreversível; ii) acesso do paciente e seus familiares a todas as informações necessárias sobre o estado de saúde, ausência de cura e sofrimento protraído no tempo; iii) em função da informação exaustiva, prestar o consentimento; iv) justificação de que a continuidade da vida é dano, enquanto a morte assistida não representa mal algum; v) confirmação do diagnóstico em segunda opinião médica.

Essa opção, não só no Brasil como em diversos países, também pode se dar através de diretivas antecipadas de vontade, que a rigor não redunda na declaração de prévia de consentimento apenas para a morte digna, senão para outras situações[95]. Encontrando, igualmente, base em norma secundária consoante Resolução 1.995/2012 também do Conselho Federal de Medicina.

Daí que em tempos que correm é comum a solicitação perante às operadoras de saúde de atendimentos domiciliares para a prática da ortotanásia, já que irreversível o quadro de saúde do paciente. A medida além de manter o consumidor longe de hospitais e clínicas, permite seu passamento junto aos familiares, preservando os últimos dias com lembranças, afeto e conforto. É o caso da prestação de serviço home care do consumidor-paciente (que a rigor também não serve apenas para a terminalidade) e que ressignificam e promovem a pessoa humana.

6 Considerações finais

Como visto, a dignidade da pessoa humana (oriunda de plano filosófico) alavancou novas diretrizes verticais, horizontais e transversais no sistema jurídico e na hermenêutica inerente ao Direito, cerzindo clivagem outrora tão dicotômica entre o público e o privado de forma a proporcionar interpretação transformadora nos contratos privados de prestação de serviços de saúde: objeto desta análise.

E neste ponto a pesquisa conseguiu desincumbir-se em demonstrar que a vagueza de tal fundamento é necessariamente suprida pelo arrimo normativo e argumentativo oriundo dos direitos humanos, direitos fundamentais e direitos da personalidade: base trípode que proporciona incidência da racionalidade forte na condução de diversas decisões favoráveis aos consumidores de operadoras e seguradoras do serviço de saúde no Brasil.

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Notas de Rodapé

[1] Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Diretor do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON). Professor de Graduação e Pós-Graduação da Universidade Federal de Uberlândia. Pesquisador científico no Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Promotor de Justiça em Minas Gerais.

[2] LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de derecho privado: Código civil y Comercial da la Nación Argentina. Buenos Aires: La Ley, 2016. p. 22. Explica o direito como ciência problemática: “El caso es contemplado como un supuesto de hecho de la norma, es decir, que todo el sistema de Derecho Privado regula casos, controvérsias y no meras declaraciones abstractas”.

[3] CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português. Parte geral. Pessoas. Coimbra: Almedina, 2004. t. III, p. 27. Esclarece: “O estudo das pessoas presta-se a desenvolvimentos linguísticos. Enfatizar o seu papel não pode desembocar num discurso dogmaticamente estéril, incapaz de solucionar com consciência os problemas que se lhe deparem. A defesa dos direitos das pessoas não pode operar contra interesses legítimos de outras pessoas. O necessário equilíbrio deve ser seguro, previsível e controlável: de outro modo não haverá Direito e todos ficarão a perder. Em Direito, a verdadeira defesa das pessoas tem de conseguir-se através de uma análise cuidada dos problemas e de uma dogmática aperfeiçoada”.

[4] VIGO, Rodolfo L.; HERRERA, Daniel A. El concepto de persona humana y su dignidad. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe: Rubinzal, 2015.

[5] Ver WEINGARTEN, Celia. La confianza como elemento superador de la asimetría para consumidores y usuarios. In: GHERSI, Carlos; WEINGARTEN, Celia (Orgs.). Manual de los derechos de usuarios y consumidores. Buenos Aires: La Ley, 2015. Também: PERLINGIERI, Pietro; FEMIA, Pasquale. Nozioni introduttive e principi fondamentali del diritto civile. 2. ed. Napoli: Scientifiche italiane, 2004. p. 72. De perceber: “La persona è inseparabile dalla solidarietà: la cura dell’altro fa parte del concetto di persona”.

[6] LOPEZ, Teresa Ancona. Dano existencial. In: Doutrinas essenciais de dano moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 1, p. 1.037-1.053.

[7] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O direito, ontem e hoje. Crítica ao neopositivismo constitucional e insuficiência dos direitos humanos. In: Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 3-14. Com destaque: “Por fim os direitos humanos concebidos sob a ideia iluminista das declarações de direito do séc. XVIII e com base no ‘personalismo ético’ de fonte kantiana, a nosso ver, ficaram incompletos, a partir da já referida descoberta da evolução por Darwin […] A descoberta da evolução não só pôs por terra de que a natureza é imutável – há mutações das espécies – como nos obriga a acordar para o valor da vida”.

[8] ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 101.

[9] MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. In: Doutrinas essenciais de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 2, p. 1.151-1.167.

[10] ORGAZ, Alfredo. Las personas humanas: esencia y existencia. Buenos Aires: Hammurabi, 2000. p. 37.

[11] RAWLS, John. Justicia como equidad: una reformulación. Barcelona: Paidós, 2002. p. 44. Explica: “No ha de confundirse esta concepción de persona con la concepción de ser humano (un miembro de la especie homo sapiens) que pudera establecer la biología o la psicología sin hacer uso de conceptos normativos de diversa índole”.

[12] SILVA, José Afonso da. Fundamentos constitucionais da proteção ao meio ambiente. In: Doutrinas essenciais de direito ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 281-288. Explica: “A pessoa é um centro de imputação jurídica, porque o direito existe em função dela e para propiciar seu desenvolvimento”.

[13] FLORES, Joaquín Herrera. Teoria crítica dos direitos humanos: os direitos humanos como produtos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 8.

[14] KANT, Immanuel. Fundamentos da metafísica dos costumes. Trad. Lourival de Queiroz Henkel. Rio de Janeiro: Edições de Ouro, 1975. p. 53.

[15] MORAES, Walter. Concepção tomista de pessoa. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 2, p. 192.

[16] RODRÍGUEZ, Manuel Atienza. Sobre la clasificación de los derechos humanos en la Constitución. Madrid: Revista de la Faculdad de Derecho de la UCM, 1979. v. 2, p. 123.

[17] ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo e totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 331. Indica: “O homem pode perder todos os chamados Direitos do Homem sem perder a qualidade essencial de homem, sua dignidade humana. Só a perda da própria comunidade é o que o expulsa da humanidade”.

[18] OTERO, Paulo. Direito da vida: relatório sobre o programa, conteúdos e métodos de ensino. Coimbra: Almedina, 2004. p. 21.

[19] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 208.

[20] NEVES, António Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2013. p. 155. Importante nas lições do mestre lusitano a adoção da corrente filosófica do jurisprudencialismo que parte da relação crítico reflexiva entre o racionalismo moderno e o pragmatismo, estabelecendo critérios para a atuação do juiz frente ao caso: juízo (julgamento como prática argumentativa), decisão (escolha das alternativas possíveis) e concretude (resolução da controvérsia prática).

[21] LUNO, Antonio Pérez. Derechos humanos. Estado de derecho y Constitución. Madrid: Technos, 1984. p. 48.

[22] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 87.

[23] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989. p. 23.

[24] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. O direito das obrigações na contemporaneidade. RDC, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 96, p. 13-20, 2014. Exemplifica com o caso da validade de fiança que implicava excessiva onerosidade à família decido pelo Tribunal Alemão.

[25] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Natureza jurídica do contrato de consórcio (sinalagma indireto). Onerosidade excessiva em contrato de consórcio. Resolução parcial do contrato. In: Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 356.

[26] DELEBECQUE, Phillipe; PANSIER, Fréderic-Jérôme. Droit des obligations: contrat et quase contrat. Paris: Litec, 2001. p. 180. Com base no raciocínio concreto sobre cada caso identifica-se o conteúdo do contrato precavendo-se contra o inadimplemento, intensificando-se o agravamento quanto à inexecução e evitando-se as cláusulas de não indenizar e cláusulas de não obrigar.

[27] SILVA, Clóvis do Couto e. Obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976.

[28] CDC, art. 51, incs. I e IV. CCB, art. 166, incs. II e VI.

[29] NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 118.

[30] BGB § 241, n. 2º. A relação obrigacional pode obrigar, de acordo com seu conteúdo, cada parte à consideração pelos direitos, pelos bens jurídicos e pelos interesses de outra pessoa.

[31] CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil. Direito das obrigações: Introdução, sistemas e direito europeu. Dogmática geral. Coimbra: Almedina, v. 6, p. 513. Oportunidade em que estabelece as diferenças entre o dever de prestação e dever acessório (de consideração): i) os deveres de prestar fundam-se na autonomia privada; os acessórios na boa-fé; ii) os deveres de prestar vinculam o devedor; os deveres acessórios adstringem ambas as partes; iii) os deveres de prestar visam o efeito da prestação (ou atuação); os acessórios dirigem-se para os efeitos substancialização e integralidade; iv) deveres de prestar são altamente disponíveis; os acessórios, enquanto ex lege, operam sempre que estiverem reunidas as condições constitutivas; v) os deveres de prestar surgem com o cumprimento; os deveres acessórios podem ser pré ou pós-eficazes; vi) os deveres de prestar cessam quando a referida fonte seja declarada nula ou anulada; os acessórios mantêm-se, prosseguindo os seus fins de tutela; vii) os deveres de prestação adstringem as partes; os acessórios podem tutelar terceiros; viii) os deveres acessórios no círculo externo podem subsistir sem que exista um dever de prestar.

[32] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O princípio da boa-fé e sua aplicação no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 102.

[33] HÄRBELE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 265. Apresenta seis características do Estado Constitucional Cooperativo: abertura mundial através da solidariedade; formas específicas de cooperação conforme Constituições; adoção de declarações universais de direitos humanos; concretude aos direitos fundamentais; a aplicação do direito internacional; defesa ao desenvolvimento e meio ambiente, sem prejuízo da luta antiterror e paz mundial.

[34] SILVA, Jorge Pereira da. Deveres de protecção de direitos fundamentais: fundamentação e estrutura das relações jusfundamentais triangulares. Lisboa: Universidade Católica, 2015. p. 213.

[35] ITURRASPE, Jorge Mosset. El valor de la vida humana. 4. ed. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2002. p. 17.

[36] É importante perceber aqui que o Pacto de São José da Costa e a legislação brasileira reconheceram como origem da vida a concepção, ou seja, a singamia e partir daí o genoma, vedando situações de interrupção de gestação e colocando em xeque as formas abortivas ainda toleradas pela legislação infraconstitucional (aborto de feto concebido de estupro e aborto para salvar a genitora). Esse direito sequer será suspenso em casos de guerra, estado de emergência ou perigo (art. 27, item 2).

[37] CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 533.

[38] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O direito, ontem e hoje. Crítica ao neopositivismo constitucional e insuficiência dos direitos humanos. In: Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 23. Manifesta ser mais adequada utilizar a expressão ‘direito de defesa à vida’, porquanto expressa valor anterior ao direito, do que ‘direito à vida’ que iguala a vida a demais direitos subjetivos, relativizando a forma de acesso.

[39] Todavia é importante verificar que o mesmo cânone Constitucional cuidou de forma mais acendrada da igualdade, porquanto a ela faz menção três vezes. As duas primeiras como princípio de hermenêutica e a última como direito fundamental. Confiram-se os grifos: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.

[40] Esta assertiva encontra restrições na hermenêutica conhecida como análise econômica do direito. Cf. POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. México: Fundo de Cultura Económica, 1998. p. 156: “todos tomam precauções contra os acidentes; o interessante é a extensão dessas precauções”. Ver ainda, CALABRESI, Guido. El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil. Barcelona: Ariel, 1984; COASE, Ronald H. The problem of social cost. Journal of Law and Economics, 1960.

[41] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas e direitos sociais. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 32.

[42] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 35.

[43] LORENZETTI, Ricardo Luis. Redes contractuales: conceptualización jurídica relaciones internas de colaboración, efectos frente a terceiros. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 28, p. 40, 1994. Quanto aos cálculos dos riscos pelas operadoras de saúde informa o autor: “O risco da empresa reside em fazer bem ou mal esse cálculo, em administrar melhor ou pior, no modo de seleção de sua carteira, na diversificação dos riscos”.

[44] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, p. 101.

[45]Art. 2º. O plano ambulatorial deverá garantir cobertura de urgência e emergência, limitada até as primeiras 12 (doze) horas do atendimento”.

[46] NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporâneos da responsabilidade civil. RT, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 761, p. 31, 1999. Adverte o autor: “A função preventiva da responsabilidade civil também é similar a igual função da pena criminal. A responsabilidade civil também visa a dissuadir outras pessoas e ainda o próprio lesante da prática de atos prejudiciais a outrem”.

[47]CCB, art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

[48] STF – ADIn 3510/DF – Rel. Min. Ayres Britto.

[49] TJSP – Apelação Cível APL 2726660620098260000/SP 0272666-06.2009.8.26.0000 – Rel. Des. José Joaquim dos Santos – j. em 28.06.2011.

[50] CF, art. 227.

[51] FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O direito à profissionalização: corolário da proteção integral das crianças e dos adolescentes. Revista de Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 96, p. 15, 1996.

[52] ALVES, José Carlos Moreira. O direito do nascituro à vida. In: Direito fundamental à vida. São Paulo: Quartier Latin/Centro de Extensão Universitária, 2005. p. 119.

[53] LEARLY, Virginia. The right to health in international human rights law. In: Health and Human Rights. Boston, 1994. p. 24-56. Focaliza a saúde não como direito social, mas como direito de característica própria e, nesse sentido, sujeito à proteção jurídica particular.

[54] Entre nós, citem-se os casos do direito à saúde do paciente em colisão com a respectiva opção religiosa ou liberdade em não se submeter-se a tratamento médico ou intervenção cirúrgica com risco de vida (CCB, art. 15).

[55] LORENZETTI, Ricardo Luis. La empresa médica. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1998. p. 15.

[56] SICHES, Luis Recasens. Vida humana, sociedad y derecho. Mexico: Fondo de Cultura Economica, 1939. p. 26. Adverte sobre a universalidade da pessoa humana: “viver é encontrarmos em um mundo de coisas, que nos servem e que nos opõe, que nos atraem ou que repelimos, que amamos ou odiamos; é nos encontrar em um mundo de coisas ocupando-nos delas. Assim, pois, a vida consiste na compresença, na coexistência do eu com o mundo, de um mundo comigo, como elementos inseparáveis, correlativos”.

[57] É possível identificar na proteção internacional dos direitos humanos o diálogo hermenêutico, axiológico e concretizador entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos, Direito Internacional dos Refugiados e Direito Internacional Humanitário. Apesar de no primeiro residir declarações de direitos sociais, a aplicação conjunta entre as três vertentes internacionalista converge no sentido de proteção, prevenção e solução de violações em face da existência da pessoa humana ou de sua qualidade de vida.

[58] Afora os dois mencionados princípios acima, ainda têm destaque: “iii) a saúde de todos os povos é essencial para conseguir a paz e a segurança e depende da mais estreita cooperação dos indivíduos e dos Estados; iv) os resultados conseguidos por cada Estado na promoção e proteção da saúde são de valor para todos; v) o desigual desenvolvimento em diferentes países no que respeita à promoção de saúde e combate às doenças, especialmente contagiosas, constitui um perigo comum; vi) o desenvolvimento saudável da criança é de importância basilar; a aptidão para viver harmoniosamente num meio variável é essencial a tal desenvolvimento; vii) a extensão a todos os povos dos benefícios dos conhecimentos médicos, psicológicos e afins é essencial para atingir o mais elevado grau de saúde; viii) uma opinião pública esclarecida e uma cooperação ativa da parte do público são de uma importância capital para o melhoramento da saúde dos povos; ix) os Governos têm responsabilidade pela saúde dos seus povos, a qual só pode ser assumida pelo estabelecimento de medidas sanitárias e sociais adequadas”.

[59] NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 62. Explicitando os diálogos e pontes de transição entre ordens locais, estatais, supranacionais, internacionais e globais proclama a necessidade da releitura das normas estatais de direitos fundamentais e normas internacionais de direitos humanos. E conclui com Radbruch: “um Estado não é sujeito do direito internacional porque ele é soberano, mas sim é soberano porque é sujeito do direito internacional público”. Em outra linha, também merecedora de ampla aplicação: Cláudia Lima Marques. Superação das antinomias pelo diálogo de fontes: o modelo brasileiro e coexistência entre o Código de Defesa do consumidor e o Código civil de 2002. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 51, p. 54, 2004

[60] Basta a tanto verificar o julgamento do RE 466.343/SP.

[61] O art. 11 estabelece: “Os Estados-Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como melhoria contínua de suas condições de vida”.

[62] MARQUES, Cláudia Lima. A responsabilidade dos médicos e do hospital por falha no dever de informar ao consumidor. In: Doutrinas essenciais de direito do consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 3, p. 393.

[63] A Declaração de Helsinki V, obrigatória aos médicos, trouxe importante ponderação no que respeita o avanço científico e a defesa da saúde do paciente, conforme se vê na parte II do texto e que serve de referência para aplicabilidade da Lei federal 9.656/1998: “O médico deve ser livre para usar novo método de diagnóstico ou terapia no tratamento de pessoas doentes se, de acordo com o seu julgamento, este novo método trouxer a esperança de salvar a vida, restabelecer a saúde ou aliviar o sofrimento”.

[64] Parte da Declaração é significativa para demonstrar a ponderação favorável ao direito à saúde frente ao Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS): “Reconhecemos que os membros da OMC com pouca ou nenhuma capacidade de produção no setor farmacêutico possam enfrentar dificuldades para a efetiva utilização do licenciamento compulsório previsto no Acordo TRIPS (…)”.

[65] CUREA-LUGO, Victor de. La salud como derecho humano. Bilbao: Universidad de Deusto, 2005. p. 21. Explica: “O posto da saúde no direito internacional dos direitos humanos é indiscutível. Aparece como parte de outros direitos como o trabalho e a seguridade social; está incluído de maneira explícita em normas internacionais contra a discriminação racial e da mulher; aparece como limite ao exercício de outros direitos; é o resultado não somente da ação do Estado senão de sua abstenção (por exemplo, no caso de tortura e no relacionado com a integridade física das pessoas) e finalmente, também aparece como direito em si”.

[66] BÖCKENFÖRDE, Ernest-Wolfgang. Los derechos fundamentales sociales en la estructura de la Constitución. In: Escritos sobre derechos fundamentales. Trad. Juan Luis Requejo Pagés. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. p. 76.

[67] Novamente com SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mínimo existencial e direito privado. RDC, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 61, p 99, 2007.

[68] TELLES JUNIOR, Goffredo. O direito quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. 7. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 315. Declara: “O essencial é que os homens tenham direitos: tenham direitos de praticar certos atos e tenham o direito de exigir que seus direitos sejam respeitados”.

[69] ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 45-48.

[70] É importante expressar que dedutivamente a Constituição Federal aponta como princípios do direito à saúde, a partir do art. 196: i) universalidade e igualdade; ii) fundamentalidade; iii) obrigação estatal; iv) integralidade da obrigação estatal; v) gratuidade; vi) descentralização; e vii) participação comunitária.

[71] ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 8. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 239. Leia: “a função destes conceitos normativos em boa parte é justamente permanecerem abertos às mudanças das valorações – a valoração que o conceito normativo aqui exige é, num caso como no outro, uma questão de conhecimento. O órgão aplicador do Direito tem de averiguar quais são as concepções éticas efectivamente vigentes”.

[72] FERRAZ, Antônio Augusto Mello de Camargo; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. O conceito de relevância pública na Constituição Federal. Série Direito e Saúde. Brasília: Organização Panamericana da Saúde, n. 1, p. 40, 1994. Segue: “Quando a Constituição Federal afirma que a saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 196) sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle (art. 197) e que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada (art. 199, caput); diversas conclusões daí podem ser tiradas: a) a saúde é direito público subjetivo exigível contra o Estado e contra todos os que, mesmo que entes privados, sob a chancela deste, a garantam; b) a saúde é sempre assegurada através da atuação de uma função pública estatal, mesmo quando prestada por particulares, sendo que apenas as suas ações e serviços não têm exercício exclusivamente do Estado; por isso mesmo, são consideradas de relevância pública; c) como função pública estatal, cabe ao Estado a direção da prestação de serviços e ações de saúde, devendo fixar as diretrizes e parâmetros para o exercício destes; com isso, pode-se dizer, que é limitada a liberdade aos prestadores privados”.

[73] PIOVESAN, Flávia. Justiciabilidade dos direitos sociais e econômicos: desafios e perspectivas. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha (Coord.). Direitos fundamentais sociais. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 61.

[74] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 52. Pontua: “não é somente o Estado que pode ameaçar os direitos fundamentais dos cidadãos, mas também outros cidadãos, nas relações horizontais entre si”.

[75] Exemplo pertinente seja a teoria das esferas de HUBMANN, Heinrich. Das persönlichkeitsrecht. 2. ed. Köln: Böhlau, 1967. p. 61.

[76] SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 1995. p. 614. “Temos, pois, que o direito geral de personalidade é um insofismável direito subjectivo privado face à sua integração nas precedentes noções, com critérios bem diversos. Acresce que o direito subjectivo geral de personalidade e os direitos subjectivos especiais de personalidade tem uma tutela civil mais reforçada do que a generalidade dos demais direitos subjectivos”.

[77] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 33.

[78] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 124.

[79] CALAIS-AULOY, Jean. Droit de la consommation. Paris: Dalloz, 1980.

[80] PIÑON, Benjamín Pablo. El orden público en la Constitución, en la ley y en el Derecho. Revista de Derecho Privado y Comunitário. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, v. 3, p. 7-17, 2008.

[81] GALLO, Paolo. Pene private e responsabilità civile. Milano; Giuffrè, 1996. p. 216. Abre-se espaço para função preventiva da responsabilidade civil: “na doutrina fala-se justamente de responsabilidade civil sem dano (…) a prescindir da existência de um dano econômico imediatamente perceptível ou quantificável”.

[82] STANZIONE, Maria Gabriella. Principio di precauzione responsabilitá civile e diritto alla salute nelle esperienze francese e italiana. Salerno: Brunolibri, 2010. p. 10. Assim expressa: “a ideia de precaução é nova ao direito: com ela geralmente se entende uma conduta direta a evitar um perigo iminente ou possível. Na etimologia mesmo o termo (do latim precavere, vale dizer: prestar atenção primeira) é ínsita à ideia de antecipação, sob o plano temporal, de uma conduta de tutela, consistente num fazer ou num não fazer antes do risco temido”.

[83] O art. 12 do Código Civil tem a seguinte redação: “pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. Neste dispositivo é possível verificar algumas funções da responsabilidade civil: i) prevenção (ante a ameaça da lesão e dano iminente); ii) inibição da lesão (cessação do dano já ocorrido); iii) compensação (perdas e danos como mitigação e lenitivo ao dano sofrido); iv) abertura a demais sanções (punitive e exemplary damages ou imposições específicas).

[84] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 345-379.

[85] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 158.

[86] Ver ainda NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 456. Diz o autor: “Um exemplo característico de responsabilidade supranegocial é a relacionada com a obrigação geral de incolumidade, que incide sobre quem exerce atividades profissionais que têm por objeto outras pessoas, havendo de preservar a integridade psicofísica destas como é o caso da medicina e do transporte de passageiros”.

[87] TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 47.

[88] Em 1949 a Associação Médica Mundial aprovou o Código Internacional de Ética Médica, que foi emendado em Sidney em Agosto de 1968 e em Veneza em 1983. Podemos ainda referir a Declaração de Santiago do Chile, a Declaração de Pilanesberg (África do Sul) e a Declaração de Lisboa de 1981.

[89] Remeto o leitor ao interessante trabalho de PEÑA, Xavier A. López de la. Los derechos del paciente. México: Trillas, 2000.

[90] Ley 26.529, de 19.11.2009. A lei portenha vem assim intitulada: Derechos del paciente, história clínica y consentimiento informado.

[91] IÑIGUEZ, Marcelo Daniel. Derecho de los pacientes. In: ALEGRIA Héctor; ITURRASPE Jorge Mosset (Coords.). Revista de Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, p. 57, 2010. Adverte que: “Os direitos dos pacientes integram o direito médico e ambos estão compreendidos no direito à vida como categoria genérica de direitos fundamentais. O direito dos pacientes, por sua vez, inclui: a) direito à dignidade pessoal e biológica – é um princípio propositivo, o respeito à dignidade da pessoa humana compreende os âmbitos: a.i) corporal; a.ii) psicológico; e a.iii) constituição biológica; b) direitos de prestações de saúde adequadamente organizadas; c) direito à finalizar a vida com dignidade”.

[92] LÓPEZ, Eduardo Rivera. Problemas de vida o muerte. Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 40-41.

[93] Basta lembrar-se da morte real sem cadáver e sem declaração de ausência do art. 7º do CCB e do tempo da morte entre duas ou mais pessoas sucessíveis entre si (comoriência) conforme art. 8º do mesmo Códex.

[94] SILVA, João Ribeiro da. A morte medicalizada e o pensamento de Hipócrates. In: ASCENSÃO, José de Oliveira (Coord.). Estudos de direito da bioética. Coimbra: Almedina, 2008. p. 382. A crítica é severa: “Morte medicalizada não é sinônimo de assistência médica no fim da vida, no complemento clínico da doença, morte medicalizada é erro grosseiro”.

[95] RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz. Diretivas antecipadas de vontade: questões jurídicas sobre seu conceito, objeto, fundamento e formalização. In: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; GOMES, Mariângela Gama de Magalhães (Orgs.). Estudos em homenagem a Ivette Senise Ferreira. São Paulo: LiberArs, 2015. p. 381-392. Em alentado e profundo estudo, separando a figura das diretivas antecipadas de vontade da morte digna, enquanto exercício de autonomia privada sob o ponto de vista da bioética, apresenta outros objetos que podem manifestados pelo titular de direitos: i) delimitação de quais procedimentos podem ser realizados no paciente; ii) pré-exclusão de certos procedimentos; iii) realização de procedimentos médico-terapêutico; iv) fixação de prazos para continuidade de tratamentos, inclusive na superveniência de quadro vegetativo; v) quando da gravidez, os procedimentos a serem adotados.