DIREITO À PRIVACIDADE NA ERA DIGITAL – UMA RELEITURA DO ART. XII DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS (DUDH) NA SOCIEDADE DO ESPETÁCULO

RIGHT TO PRIVACY IN THE DIGITAL AGE – A NEW READING OF ART. XII OF THE UNIVERSAL DECLARATION OF HUMAN RIGHTS (UDHR) IN THE SOCIETY OF SPECTACLE

DOI: 10.19135/revista.consinter.00009.06

Eugênio Facchini Neto[1] – https://orcid.org/0000-0001-9978-886X

Karine Silva Demoliner[2] – https://orcid.org/0000-0003-3581-2466

Resumo: Recentemente a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) completou 70 anos. O texto, elaborado no contexto pós-Segunda Guerra Mundial, teve por fim sedimentar princípios universais básicos para serem adotados por todas as nações, como forma de garantir a vida com um mínimo de dignidade, evitando repetir-se as atrocidades experimentadas num dos períodos mais sangrentos da história. Mesmo não tendo caráter cogente, a DUDH foi adotada pela grande maioria das nações, incluindo o Brasil, que nela se inspiraram para elaboração de suas Cartas Fundamentais. Dentre esses princípios está o da proteção da privacidade dos indivíduos, delineado, ainda que de forma sucinta, no art. XII. Seu teor veda expressamente interferências arbitrárias na vida privada, no lar e na correspondência, bem como ataques à honra e à reputação de todo e qualquer ser humano. Pondera-se, porém, que a noção de privacidade que vigorava em 1948 era diferente da atual, e as possibilidades de sua violação, infinitamente menores. O acesso universalizado à internet, assim como a disponibilidade de outras tecnologias desenvolvidas durante o período da “guerra fria”, alterou vertiginosamente aspectos essenciais da nossa sociedade, especialmente a forma de pensar e de lidar com a privacidade. Esse estudo objetiva, assim, analisar questões polêmicas e atuais enfrentadas no cotidiano da era digital em que vivemos, que transformou a sociedade em um espetáculo constante, com pouco ou quase nenhum espaço deixado à privacidade, propondo, ao final, uma releitura desse dispositivo legal. Utilizou-se o método dialético, lançando-se mão de pesquisa bibliográfica básica, visando sua aplicação, com abordagem qualitativa.

Palavras-chave: Vida privada. Intimidade. Direitos humanos. Proteção de dados.

Abstract: Recently, the Universal Declaration of Human Rights (UDHR) turned 70 years. The text, developed in the post-World War II context, was designed to sediment basic universal principles to be adopted by all nations as a way of guaranteeing life with a minimum of dignity, avoiding to repeat the atrocities experienced in one of the bloodiest periods in the history. Although not of a cogent nature, the UDHR was adopted by the vast majority of nations, including Brazil, which inspired it to draw up its Charter of Fundamental Rights. Among these principles figures the protection of individuals’ privacy, outlined, albeit succinctly, in art. XII. Its content expressly prohibits arbitrary interference in private life, home, and correspondence, as well as attacks on the honor and reputation of every human being. However, it was thought that the notion of privacy that existed in 1948 was different from the present one, and the possibilities of its violation infinitely smaller. Universal access to the internet, as well as the availability of other technologies developed during the “cold war”, has dramatically altered essential aspects of our society, especially the way of thinking and dealing with privacy. This study aims at analyzing controversial and current issues faced in the daily life of the digital age in which we live, which transformed society into a constant spectacle, with little or no space left to privacy, proposing, in the end, a re-reading of this legal device. The dialectical method was adopted, using basic bibliographical research, aiming its application, with a qualitative approach.

Keywords: Private life. Privacy. Human Rights. Data Protection.

INTRODUÇÃO

O artigo trata do tema da privacidade, sua origem, evolução e virtual ocaso no mundo digital. Analisa-se o tema a partir da garantia da proteção da vida privada, reconhecida pela Declaração Universal de Direitos Humanos, da ONU, em 1948, estudando-se, na sequência, a incorporação de tal proteção por outros documentos internacionais e consagração em constituições nacionais.

Foca-se especialmente a evolução do conceito de privacidade, tal como conhecido no final do século XIX e na primeira metade do século XX, para uma noção de proteção de dados, em razão da percepção de que a violação da privacidade atualmente se dá através do acesso e manipulação de nossos dados pessoais – dados esses obtidos muitas vezes com a nossa própria ingênua colaboração.

Em razão das novas ameaças à nossa privacidade, o Direito reagiu e procurou estabelecer uma proteção mais efetiva aos nossos dados pessoais, tentando garantir a todos uma verdadeira autodeterminação informativa. Isso se dá tanto a nível supranacional, como é o caso da União Europeia, que recentemente regulamentou a proteção de dados, como também nos diversos países, como o Brasil, que igualmente publicou normas tendentes a oferecer maior proteção aos seus cidadãos, frente aos riscos acarretados pelo acesso amplo e indiscriminado aos seus dados individuais.

Trata-se de um equilíbrio difícil e extremante dinâmico, face ao incessante impacto causado pelas novas tecnologias. Mas a dificuldade de se encontrar o ponto ótimo de balanceamento entre o maior acesso possível a informações e a mais ampla proteção de dados sensíveis, não deve constituir óbice desencorajador aos que tentarem a empreitada. Esse despretensioso ensaio procura não tanto oferecer soluções, mas ao menos insistir em chamar a atenção para os perigos que podem tornar o infinito universo da informação em um “aquário” pouco glamoroso para muitos que se veem arrastados para a nova arena virtual, onde impotentes se veem observados por todos.

Depois de analisar a origem e evolução da noção de privacidade e de sua proteção no âmbito internacional e nacional, será aprofundada a análise da sua noção no mundo digital em que estamos imersos. As novas tecnologias de informação e comunicação impactaram a noção de proteção da intimidade e da forma de sua proteção, inclusive sobre a forma de atuação do Poder Judiciário. O desafio presente é o de tentar compatibilizar as inúmeras vantagens do mundo digital e do irrestrito acesso à comunicação, com a necessidade de se garantir o direito à autodeterminação informativa, que se apresenta como o novo rosto da privacy.

1 A vida privada, a intimidade e a sua proteção

Umberto Eco[3] lembra que a etologia (ciência que estuda o comportamento animal) ensina que cada animal reconhece, em torno de si, uma área territorial dentro da qual se sente seguro; e que reconhece como adversário todo aquele que adentra esse limite. Isso estaria a indicar que é um instinto animal básico o de ter um espaço para si próprio, com exclusão dos demais.

A noção de privacidade[4] humana, porém, variou ao longo do tempo e, dentro do mesmo período histórico, representou coisas diversas para as diferentes classes sociais que nele conviviam. Basta pensar na vida do Rei Luis XIV, que era totalmente pública, pois atos que hoje são tidos como símbolos da intimidade, realizavam-se publicamente, como o adormecer, o vestir-se, a higiene pessoal e até mesmo as necessidades fisiológicas. Era considerada uma honra ser convidado para presenciar tais atos régios. Já as pessoas mais pobres, vivendo amontoadas em casebres, sem condições de isolamento, acabavam tendo vidas promíscuas, onde todos eram testemunhas de tudo o que se passava ali e na vizinhança. E essa é uma realidade em todas as épocas históricas, tanto que já foi dito que miséria e privacidade são noções inconciliáveis.

Certamente é antiga a distinção entre vida privada e vida pública. Todavia, uma divisão demasiadamente demarcada acabou perdendo nitidez na era moderna, que se vê atravessada pela noção do social, comum tanto ao público (político) como ao privado (familiar). Cada uma das esferas em que vivemos é regida por um princípio diverso, podendo-se distingui-las assim: Esfera Público-político – Princípio Regente: transparência e igualdade; Esfera Social-privado – Princípio Regente: diferenciação (direito a ser diferente[5]); e Esfera Intimidade – Princípio Regente: exclusividade.

Interessa-nos essa última esfera e seu princípio regente. Segundo Hannah Arendt (“A condição humana”), o princípio da exclusividade[6] tem a ver com a possibilidade do indivíduo criar para si um círculo abrangendo o que lhe é próprio, dele excluindo terceiros. Comportaria 3 atributos principais: (i) a solidão (o direito de estar só e ser deixado só); (ii) o segredo (sigilo); (iii) a autonomia (a liberdade de decidir sobre todas as coisas que lhe dizem respeito, sem qualquer condicionamento ou influência do Estado ou da Sociedade).

Na Alemanha, é conhecida a doutrina que identifica três esferas concêntricas (teoria das esferas): (i) a esfera da intimidade ou do segredo (Intimsphäre), abrangendo pensamentos, sentimentos, cartas, diários, estado de saúde, vida sexual etc; (ii) a esfera privada (Privatsphäre), abrangendo a vida privada da pessoa – assuntos domésticos e familiares; e (iii) a esfera pessoal (Individualsphäre), que abrangeria a autodeterminação do sujeito nas suas relações com a sociedade (profissão, atividades sociais).

Salienta-se que, nessa noção clássica, “não é o critério espacial que define o que é íntimo, o que é privado e o que é público, mas sim o interesse envolvido”, já que “a intimidade pode ser exercida e usufruída em qualquer lugar”, como, por exemplo, “no interior de um automóvel[7], em hotéis, motéis, loft’s, spa’s, clínicas médicas, restaurantes e, até mesmo, quando a pessoa se confunde – mas não participe – com a multidão”[8].

A tutela da privacidade destinava-se, quando da sua concepção originária, à proteção contra intromissões indesejadas na esfera pessoal do indivíduo. O ideário difundido por Samuel Warren e Louis Brandeis, em seu clássico artigo, fundava-se na dicotomia entre público e privado, em pleno apogeu do liberalismo jurídico clássico[9].

Dentro desse contexto, um dos primeiros casos norte-americanos reconhecendo o direito à privacidade foi Pavesich v. New England Life Insurance, julgado pela Suprema Corte da Geórgia em 1905. O caso envolvia o uso não autorizado da fotografia de um artista, Paolo Pavesich, na propaganda de uma companhia de seguros de vida. O Justice Andrew J. Cobb, escrevendo por uma Corte unânime, afirmou que o right to privacy abrangia a prerrogativa de determinar qual o nível de ‘publicidade’ que alguém deseja. Em suas palavras: “One may desire to live a life of seclusion; another may desire to live a live or publicity; still another may wish do live a life of privacy as to certain matters, and of publicity as to others … Each is entitled to a liberty of choice as to his manners of live, and neither an individual nor the public has a right to arbitrarily take away from him this liberty”[10].

Interessante se mostra a visão de Waldman sobre a privacy. Inicialmente, ele lembra que privacy é um conceito inerentemente social, pois deriva do fato de que existimos em meio a relações formais e informais com outros. Portanto, a própria noção de privacy somente entra em consideração após cedermos informações no âmbito desses relacionamentos. Chama nossa atenção o autor ao dizer que nossa expectativa de privacidade está relacionada ao âmbito no qual fornecemos informações. Exemplifica dizendo que se compartilhamos a informação de que somos portadores de AIDS no âmbito de um grupo de cem outros portadores integrantes de uma rede de suporte mútuo, podemos ter a expectativa de que tal informação será mais protegida do que se compartilharmos a mesma informação a dois colegas de trabalho. Se sussurramos segredos a um bom amigo, podemos esperar que os segredos serão mantidos, mesmo sem um compromisso formal dele prometendo sigilo. Se revelarmos ao nosso banco informações econômicas a nosso respeito, teremos a justa expectativa de que tais informações não sairão da instituição financeira e não serão usados senão para balizar nosso relacionamento negocial. Portanto, a chave verdadeira da privacy é a confiança. Daí o título do seu livro, Privacy as Trust[11].

Não só o conceito de vida privada e intimidade evoluiu e ganhou novas nuances, como também foi sentida a necessidade de sua proteção, quer a nível internacional, quer nas comunidades jurídicas nacionais. É o que se passa a analisar.

2 A proteção internacional da vida privada e da intimidade

Recentemente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos completou 70 anos de existência. Pode-se dizer que continua sendo um dos documentos mais importantes para a humanidade, razão pela qual deve ser prestigiada e comemorada. Mais do que isso, todos temos o dever de zelar pela sua permanente observância e implementação diurna, a fim de se evitar retrocessos.

Importante lembrar o motivo de sua criação e o contexto em que ocorreu. O século XX foi marcado pelos horrores das guerras, incluindo duas de alcance mundial. Milhares de pessoas, entre civis e militares, tiveram suas vidas ceifadas. A humanidade jamais se esquecerá dos horrores do Holocausto e da destruição de Hiroshima e Nagasaki por bombas atômicas[12]. Todos temiam, e com razão, uma nova guerra (nuclear). Naquele contexto (1945) surgiu a ONU com o objetivo precípuo de aproximar os povos, intermediar conflitos internacionais, estimular a paz e a democracia, bem como de fortalecer os Direitos Humanos. E para cumprir o seu mister proclamou, em 10.12.1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, doravante chamada de DUDH.

O Documento, que contém 30 artigos pontuais, não possuía caráter jurídico cogente. Não obstante, não há dúvidas quanto ao seu valor emblemático e à sua obrigatoriedade ética e moral. Seu teor tem sido incorporado e/ou servido de inspiração para a elaboração da maioria das Leis Fundamentais dos Países-membros, tendo exercido influência na Constituição Federal brasileira de 1988. Seus princípios foram detalhados inicialmente em 1966, por dois emblemáticos documentos jurídicos, o Pacto Internacional de Direitos Civis e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

A Declaração foi ulteriormente objeto de especificações temáticas, levadas a efeito, exemplificativamente, por inúmeras convenções internacionais: Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, dentre outros. Conferências Mundiais sobre Direitos Humanos, como as de Teerã, em 1968, e as de Viena, em 1993, contribuíram para manter atualizada a agenda de Direitos Humanos. Também não se pode desconhecer o importante movimento de regionalização dos Direitos Humanos, terminologia essa que denomina a apropriação, por áreas geopolíticas mais delimitadas, da agenda dos Direitos Humanos por países que integram um mesmo bloco com afinidades/identidades culturais, como é o caso da Convenção Europeia sobre Direitos e Liberdades Fundamentais (Carta de Roma), de 1950, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 1969; a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Direitos dos Povos, de 1981, a Carta Árabe de Direitos Humanos, de 1994, e, mais recentemente, a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (Nice, 2000; Estrasburgo, 2007).

Em praticamente todos esses documentos jurídicos internacionais e supranacionais, prevê-se a tutela da vida privada. Para esse estudo nos interessa, em especial, as garantias humanas fundamentais previstas no art. XII da Declaração Universal, que tratam do direito à privacidade nos seguintes termos:

Art. XII. Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques[13].

A necessidade de proteção da vida privada e a intimidade acabou sendo incorporada em praticamente todas as legislações nacionais desde então. O direito brasileiro não ficou de fora desse movimento.

3 A proteção da vida privada e da intimidade no direito brasileiro

Em nosso país, a Constituição Federal de 1988, apesar de conferir o mesmo grau de importância jurídica ao direito à intimidade e à vida privada sugere uma diferenciação, aferível pela simples leitura do art. 5º, inc. X. Numa tentativa de distinção, pode-se dizer que a vida privada, no âmbito da tutela do art. 5º, inc. X, da CF, significa a maneira de viver que o cidadão adota na vida em sociedade – envolve a profissão que escolheu, as convicções filosóficas, políticas ou ideológicas que acolheu e ostenta, torcedor deste ou daquele time esportivo, as causas sociais que o empolgam. Ou seja, envolve a forma como o cidadão se apresenta aos demais, abrangendo todos aqueles aspectos que distinguem um indivíduo do outro no seio da sociedade, a respeito dos quais ele é protegido de qualquer tentativa de influenciamento da parte do Estado, da sociedade, da família etc. Substancialmente envolve sua autonomia e liberdade para conduzir sua vida. Já a intimidade envolve, no mesmo contexto constitucional, tudo aquilo que o indivíduo opta por manter para si, fora do olhar dos outros[14]. Envolve escolhas íntimas, no plano da afeição, da sexualidade, de convicções, predileções, hobbies. Ou seja, abrange aquilo que o indivíduo tem o direito de escolher com quem quer compartilhar tais informações: se com todo o mundo, alguns amigos, seu(sua) parceiro(a) ou seu terapeuta, ou manter para si e seu travesseiro. Envolve, enfim, um direito de autodeterminação[15]/[16].

Constata-se, pois, que a noção de proteção da privacidade na Constituição e no Código Civil ainda é a velha concepção de intimidade. Em seu novo contexto, de proteção de dados pessoais, foi necessário aguardar a promulgação da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709, de 14.08.2018) para sua proteção, embora alguma antecipação protetiva já fora outorgada pelo chamado Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014).

Todavia, ainda que atualmente as chamadas Tecnologias da Informação e Comunicação – TIC – tenham acarretado o surgimento de novas ameaças que fizeram com que a velha noção de privacidade perdesse muito de sua importância, a antiga privacy ainda é relevante para o homem. Nos Estados Unidos, as três obras clássicas sobre a velha privacy foram, pela ordem em que apareceram, o artigo The Right to Privacy, de S. Warren e L. Brandes, de 1890, o artigo Privacy, de William Prosser, de 1960, e o livro seminal de Alan Westin, Privacy and Freedom, de 1967[17]. Neste, Westin, com base em escritos filosóficos, sociológicos e psicológicos, assim expõe a necessidade de momentos e espaços de privacidade:

A vida em sociedade gera tais tensões para o indivíduo que sua saúde física e psicológica exige períodos de privacidade para vários tipos de liberação emocional. (…) Os cientistas sociais concordam que cada pessoa desempenha constantemente papéis variados e múltiplos, dependendo de sua audiência e situação existencial. Em qualquer dia de folga, um homem pode passar pelos papéis de pai severo, marido amoroso, operador de torno, sindicalista e presidente de comitê da Legião Americana – todos papéis psicologicamente diferentes que ele adota quando se move de cena para cena no palco social. Como atores no palco dramático, os indivíduos podem sustentar papéis apenas por períodos de tempo razoáveis, e nenhum indivíduo pode desempenhar indefinidamente, sem descanso, a variedade de papéis que a vida exige. Tem que haver momentos “fora do palco” quando o indivíduo pode ser “ele mesmo”: terno, irritado, brabo, luxurioso ou cheio de sonhos[18].

Tanto é assim que existe jurisprudência reiterada da Corte Europeia de Direitos Humanos enfatizando a necessidade de proteção da vida privada. Na linha de sua reiterada jurisprudência, em 20.03.2007, ao julgar o caso Tysiac v. Poland, a Corte Europeia afirmou, por exemplo, que “‘vida privada’ é um termo amplo, abrangendo, inter alia, aspectos da identidade física e social de um indivíduo, incluindo o direito à autonomia pessoal, desenvolvimento pessoal e o direito de estabelecer e desenvolver relações com outros seres humanos e o mundo exterior”[19]/[20].

Realmente, em 1948, quando da Declaração Universal, a noção de privacidade ainda estava intimamente vinculada à ideia de não intrusão, tal como delineada por Warren e Brandeis, naquele que veio a ser conhecido como o primeiro estudo publicado sobre o tema (The Right to Privacy)[21]. Ou seja, refletia a ideia de “ser deixado em paz”, de “não ser perturbado – por quem quer que fosse – em seu lar, em seu domicílio, em sua família” (the right to be let alone); de “não ter sua correspondência violada”, bem como de não sofrer ataques à sua honra e à sua reputação.

Já as novas tecnologias, mormente no âmbito da computação, criaram mecanismos de circulação de dados pessoais que revelaram a insuficiência da velha proteção da privacidade como sinônima do direito de ser deixado só. Se antes o ideário de isolamento e reserva à luz de um anseio patrimonialista-liberalista era suficiente para a tutela da privacidade, hoje é possível afirmar que este é apenas e tão somente um dos aspectos da privacidade, não mais suficiente para resguardar o indivíduo de intromissões alheias. Nas últimas décadas esse direito evoluiu para a proteção de dados pessoais, tornando-se um direito à autodeterminação informativa, pelo qual se busca tutelar os fluxos informativos conexos aos dados pessoais, sejam públicos ou privados[22]/[23]. É o que se passa a analisar.

4 O mundo digital e a nova noção de privacidade

Rodotà[24] aponta as quatro tendências dessa evolução da noção de privacidade: “1. do direito a ser deixado só ao direito de manter controle sobre informações que me digam respeito; 2. da privacidade ao direito à autodeterminação informativa; 3. da privacidade à não-discriminação; 4. do sigilo ao controle”[25].

De fato, como salientam Sarlet e Ferreira Neto[26], no atual ambiente hipercomunicativo em que vivemos desde o advento da revolução da informação e da comunicação que inaugurou a era digital, criou-se “um absoluto descontrole no manuseio, na armazenagem e no acesso dos dados pessoais que estão pulverizados na Internet, o que acaba por fragmentar o nosso senso de privacidade e de personalidade, tornando-nos vulneráveis em relação ao que os demais pensam e falam sobre nossa esfera individual e sobre o nosso passado”.

Normalmente, viola-se a intimidade alheia com consciência do ato invasivo (dolo). Todavia, por vezes nossa privacidade é violada de forma não intencional, em razão das tecnologias de comunicação em que nos vemos cada vez mais envolvidos. No outono de 2012, Bobbi Duncan, uma estudante da Universidade do Texas, teve revelada sua inclinação homossexual ao seu pai, o que causou enorme stress familiar, culminando com a ruptura de relações entre ela e seu pai. Bobbi escondia sua inclinação sexual de seu pai, ajustando os mecanismos de privacidade de seus contatos. Todavia, a revelação se deu quando ela ingressou em um grupo do Facebook que reunia pessoas com idêntica orientação (UT’s Queer Chorus). Quando o criador do grupo adicionou Bobbi ao grupo, o Facebook automaticamente enviou mensagem a todos os “friends” de Bobbi, noticiando seu ingresso num novo Grupo. Dentre tais amigos encontrava-se seu pai[27].

O caso serve de introdução, também, ao conceito evoluído de proteção da privacidade, que significa o controle de nossos dados, chamado na Alemanha de autodeterminação informativa.

O alerta sobre os riscos da acumulação de dados a nosso respeito não é recente. O aperfeiçoamento tecnológico, que permite maior capacidade de armazenamento de dados e maior velocidade em sua difusão e, especialmente, o desenvolvimento da Inteligência Artificial que permite, através dos algoritmos, reunir informações dispersas sobre nós e dar-lhes um preciso significado, só fez acentuar os perigos potenciais para a noção de privacidade[28].

Solove mostra o alcance desse perigo, noticiando que os mais poderosos organizadores de bases de dados constroem impérios de informações que abrangem grande parte da população norte-americana. Por exemplo, Donnelly Marketing Information Services conta com registro de dados de 125 milhões de pessoas; Wiland Services construiu uma base de dados envolvendo mais de mil elementos, relativos a 215 milhões de pessoas. Mais de cinco compiladores de dados nos Estados Unidos contêm informações sobre dados demográficos e comportamento pessoal envolvendo praticamente todas as famílias dos Estados Unidos[29].

No âmbito da proteção de dados, há enorme diferença entre a abordagem europeia e a norte-americana. Byrum, com base em outros autores, sintetiza essa diferença ideológica da seguinte forma: “uma forma de examinar essa divisão é em com base no loci cultural da confiança: europeus confiam no governo e desconfiam do mercado. Americanos adotam o oposto ponto de vista”[30].

Na Europa, a primeira lei orgânica que foi compilada sobre a tutela da privacidade e do controle dos bancos de dados, públicos e privados, foi emanada pelo Parlamento Sueco, em maio de 1973 (Lei 289, denominada Datalagen), posteriormente modificada em 1979[31]. A partir de então, normas semelhantes foram adotadas por todos os países.

O Tribunal Constitucional espanhol há muito já reconheceu a proteção de dados pessoais como direito autônomo, distinguindo-o do direito à intimidade. Nesse sentido os julgamentos STC 254/1993, 290/2000 e 292/2000, os dois últimos proferidos em 30.11.2000[32].

Relativamente ao novo Regulamento europeu sobre proteção de dados (2016/679, que entrou em vigor em maio de 2018), é certo que reafirmou de forma enfática o princípio da consensualidade, juntamente aos deveres de informação e transparência que incidem sobre o responsável pelo tratamento dos dados. Quando não tenha havido um consentimento expresso ao tratamento dos dados, o responsável pela operação deve avaliar atentamente as consequências do tratamento sobre a esfera dos direitos fundamentais da pessoa cujos dados estejam envolvidos, em termos de necessidade, proporcionalidade e compatibilidade entre as finalidades para os quais os dados pessoais foram inicialmente recolhidos e as finalidades de seu ulterior tratamento, consoante orientação fixada no art. 6, n. 4, do Regulamento[33].

Todavia, o direito à proteção dos dados pessoais, ainda que configurando verdadeiro direito fundamental, já que integra a versão moderna do direito à privacidade/intimidade, não pode ser considerado absoluto[34]. O Regulamento Europeu sobre proteção de dados pessoais, em seu Considerando n. 4, deixou claro que:

O tratamento dos dados pessoais deverá ser concebido para servir as pessoas. O direito à proteção de dados pessoais não é absoluto; deve ser considerado em relação à sua função na sociedade e ser equilibrado com outros direitos fundamentais, em conformidade com o princípio da proporcionalidade. O presente regulamento respeita todos os direitos fundamentais e observa as liberdades e os princípios reconhecidos na Carta, consagrados nos Tratados, nomeadamente o respeito pela vida privada e familiar, pelo domicílio e pelas comunicações, a proteção dos dados pessoais, a liberdade de pensamento, de consciência e de religião, a liberdade de expressão e de informação, a liberdade de empresa, o direito à ação e a um tribunal imparcial, e a diversidade cultural, religiosa e linguística[35].

Enfim, torna-se adaptar a proteção dos direitos humanos às novas características da sociedade da informação. É o que se passa a analisar.

5 Direitos humanos na sociedade da informação

Especialmente a partir da primeira década do século XXI, a transformação introduzida pela revolução da informática acentuou-se ainda mais em razão do surgimento das redes sociais, que nada mais são do que “sites que têm como temática os relacionamentos interpessoais, onde os usuários podem construir perfis públicos e se reunir por afinidades sem barreiras geográficas, conectando-se com outros usuários, além de verificar e cruzar as listas de conexões desses demais usuários”[36].

Orkut[37], Facebook, Twitter, LinkedIn, Instagram, YouTube e WhatsApp são apenas alguns exemplos de “lugares públicos de convívio social virtual” que ganharam espaço na sociedade hodierna, virando verdadeira “febre”. Através dessas plataformas, as pessoas “criam suas contas” e conectam-se umas com as outras, revelando suas atividades, suas imagens, gostos e predileções, expondo voluntariamente e com frequência cada vez maior, aspectos de sua vida privada – comportamento esse que, ao tempo da proclamação da DUDH, era impensável.

Ocorre que, longe de ser um fenômeno espontâneo, oriundo da própria sociedade, está-se diante de comportamento induzido a partir de um sistema altamente sofisticado e complexo, que deseja obter cada vez mais e mais informações a respeito do maior número possível de pessoas, para fins diversos. Tais informações são armazenadas pelos controladores, que as ‘catalogam’, traçando os nossos ‘perfis’. E sabendo quem somos, do que gostamos, no que acreditamos, fica fácil intuir o que desejamos, direcionando-nos publicidades e conteúdos específicos, de modo a nos induzir a praticar determinadas ações.

O ganho que seus proprietários/fundadores e sócios obtêm com isso, é exponencial: as informações têm peso de ouro, constituindo o verdadeiro ‘capital’ da atualidade. Informação é “poder”. Os dados falam por si: em 2010, o Facebook, de Mark Zuckerberg, contava com 500 milhões de usuários; em 2012, esse número saltou para 1 bilhão de usuários ativos por mês. Em agosto de 2015 já não era mais 1 bilhão por mês, e sim por dia; em 2017, passava da casa dos 2 bilhões de usuários ativos por mês. Já no registro mais recente divulgado, correspondente ao terceiro trimestre de 2018, o Facebook ultrapassava 2,6 bilhões de usuários ativos por mês, chegando os seus produtos a alcançar 34% da população mundial[38].

E para continuar com esse crescimento vertiginoso de seu “império digital”, o Facebook (assim como as demais redes sociais) cria constantemente novas estratégias de marketing e produtos virtuais para estimular o ciclo do voyerismo-empoderamento-depressão, que se retroalimenta a cada nova ‘postagem’ que o usuário faz e a reação que obtém, desconsiderando, adrede, os graves prejuízos provocados à saúde humana. Sean Parker, um dos fundadores do Napster e ex-presidente do Facebook, chegou a admitir que a rede social funciona “explorando uma vulnerabilidade na psicologia humana”[39], fato que já havia sido revelado por um experimento realizado por cinco neurocientistas em 2014, os quais concluíram que o Facebook aciona a mesma parte impulsiva do cérebro que o jogo e o abuso de substâncias.

Diversos estudos científicos e acadêmicos, porém, têm sido feitos com o objetivo de clarificar essa correlação. E muitos já concluíram pela sua existência[40]/[41]. Tomemos como exemplo a pesquisa realizada em 2017 pela Royal Society for Public Health[42], cujo resultado indica que diversas doenças novas de ordem psiquiátrica surgiram (síndrome do toque fantasma, nomofobia) e outras já existentes (depressão, insônia, perdas auditivas e problemas na coluna) se agravaram, em razão do uso excessivo da internet, especialmente das redes sociais. “Náusea Digital”, “Transtorno de Dependência da Internet”, “Cybercondria ou Hipocondria Digital” são apenas mais alguns exemplos de como a mente humana vem sendo afetada pelo uso – estimulado, nocivo e programado – das redes sociais.

Tudo isso nos leva a crer que estamos, de fato, vivenciando a forma mais acentuada daquilo que Guy Debord descreveu, no final da década de 1960, como sendo a “sociedade do espetáculo”, título de sua obra mais comentada[43].

Pensando a sociedade atual sob a ótica das lições debordianas, José Aloise Bahia refere que as novas tecnologias no campo da informação atuam sobre a capacidade de percepção e compreensão dos indivíduos, “dificultando a representação do mundo pelas atuais categorias mentais”. A contínua reprodução da cultura se dá pela proliferação de imagens, das mais variadas possíveis, “operacionalizando um novo tipo de experiência humana, caracterizada por um modo de percepção que torna cada vez mais difícil separar-se ficção de realidade”[44].

Em leitura semelhante, José Arbex Jr corrobora o entendimento de que “a sociedade do espetáculo é o próprio espetáculo, a forma mais perversa de ser da sociedade de consumo”, senão vejamos[45]:

O espetáculo – diz Debord – consiste na multiplicação de ícones e imagens, principalmente através dos meios de comunicação de massa, mas também dos rituais políticos, religiosos e hábitos de consumo, de tudo aquilo que falta à vida real do homem comum: celebridades, atores, políticos, personalidades, gurus, mensagens publicitárias – tudo transmite uma sensação de permanente aventura, felicidade, grandiosidade e ousadia. O espetáculo é a aparência que confere integridade e sentido a uma sociedade esfacelada e dividida.

E o direito à privacidade – como fica? Que lugar ocupa nessa sociedade do espetáculo?

6 A privacidade na “sociedade do espetáculo”

Itália. 13.09.2016. Poderia ser mais um dia como outro qualquer, porém um acontecimento lamentável chocou o país. Aliás, não só o país, mas o mundo todo, e não pelo ineditismo, mas pelas circunstâncias em que o fato ocorreu, bem como pela dimensão que angariou. Na ocasião, uma ragazza napolitana, em ato de desespero extremo, após mais de um ano de sofrimento e de batalha judicial para ver retirado da internet um vídeo seu contendo cenas de sexo, tirou a própria vida. “Provavelmente não demorou mais do que alguns segundos para a italiana Tiziana Cantone, de 31 anos, tomar a decisão que a levaria ao suicídio”, afirmou James Reynolds ao iniciar uma das matérias jornalísticas que assinou para a BBC News sobre o caso[46].

A reportagem é suficiente para contextualizar a problemática envolvendo o direito à privacidade na sociedade hodierna. Repetimos: não foi o primeiro – e, lamentavelmente, tudo indica que não será o último – caso de suicídio em razão da exposição indevida da intimidade de uma pessoa na internet. Mas esse se diferencia dos demais pelo alcance do linchamento moral sofrido pela vítima, que até então era uma ‘ilustre desconhecida’.

A repercussão foi estarrecedora: em poucos dias, o vídeo ‘vazado’ foi assistido por mais de 1 milhão de pessoas e compartilhado em cerca de 100 mil páginas na internet[47], incluído sites específicos de conteúdo ‘adulto’. As frases ditas no momento íntimo viraram “memes”[48], “viralizaram” e foram reproduzidas em camisetas que estampavam, além de tudo, a sua fotografia. Vários de seus direitos de personalidade foram reduzidos a pó: privacidade, intimidade, imagem, honra, reputação – todos vilipendiados simultaneamente, negando-se à Tiziana o “mínimo” que a Declaração Universal dos Direitos Humanos havia estipulado quase sete décadas atrás para se viver “com dignidade”.

Ela mudou de cidade, alterou seu nome, tentou levar uma vida normal, mas não conseguiu. Quando reconhecida nas ruas, não raro, sofria humilhações presenciais (para além das constantes virtuais). As “pegadas” deixadas na rede a perseguiam por onde quer que fosse. Buscou socorro no Judiciário, que tardou em lhe conceder o buscado refúgio. Cansada e percebendo que seu sofrimento não teria fim, desistiu.

O “sistema” reproduziu o espetáculo e não se mostrou apto a conter, com a urgência necessária, a propagação daquilo que há de pior na humanidade: a falta de empatia para com o próximo.

Parte da sociedade italiana, chocada com o trágico desfecho, sentiu-se envergonhada. Outra parte, nem tanto. De qualquer sorte, o caso ensejou inúmeros debates e reflexões – de cunho ético e também pragmático – acerca da forma como passamos a agir e a interagir nessa era digital: quem ganhou com a exposição da intimidade de Tiziana? O fato de ela ter compartilhado pelo WhatsApp com seu namorado e com outras quatro pessoas de suas relações pessoais o referido vídeo íntimo, deu a qualquer um desses o direito de postá-lo na internet? Havia uma autorização implícita para tal exposição, e, via de consequência uma renúncia tácita à própria privacidade (se é que isso seria admissível)? Essas foram apenas algumas das questões provocadas.

Como legado, o caso despertou a iniciativa de diversos ‘atores’ – inclusive do meio jurídico – para aperfeiçoamento das normas de proteção dos indivíduos no ambiente virtual, bem como de aprimoramento da educação comportamental acerca das práticas aceitáveis e inaceitáveis no ambiente virtual[49].

Em se tratando de divulgação de conteúdo sexual, no âmbito do que passou a ser designado internacionalmente como “vingança pornô” (porn revenge), o caso de Tiziana contribuiu para a criação e/ou aprimoramento, em diversos países do mundo, de legislações específicas para combater essas condutas, tipificadas como crime. Ademais, calha observar que ao tempo do vazamento dos vídeos de Tiziana, em abril de 2015, a Europa ainda não havia editado o General Data Protection Regulation, o que somente ocorreu em 14.04.2016, para entrada em vigor em 25.05.2018. Mas o debate sobre os seus termos estava em franco andamento, tendo o caso – e sua repercussão – contribuído para a aprimoramento da norma, de sorte que alguns daqueles questionamentos restaram, assim, ainda que indiretamente respondidos através do referido Regulamento, e serão abordados na sequência, ainda que brevemente.

7 “Dados Pessoais”, “Consentimento informado” e “Políticas de Privacidade”

Tudo – absolutamente tudo – o que fazemos na internet é convertido em algoritmos, que nada mais são do que “sequências lógicas, finitas e definidas de instruções que devem ser seguidas para executar nossos comandos”. E essas “tarefas” que solicitamos – das mais simples (como digitar na barra de ferramentas do Google um assunto qualquer para pesquisa) às mais complexas (como transações financeiras) são armazenadas, revelando nossas “pegadas digitais”. Diferentemente do mundo “físico”, onde nem sempre nossas ações são registradas, no mundo “virtual” nada se perde, tudo fica guardado. Nesse mundo, nada é passado – tudo é presente contínuo, permanentemente ao acesso de nossos dedos.

O problema está justamente no fato de que a grande maioria dos indivíduos sequer tem noção de que suas atividades na internet são transformadas em dados, e que esses dados são utilizados para “classificá-los” em categorias (perfis) e utilizados – por aqueles que a coletam – para os mais diversos fins. A intenção desses “controladores” é justamente conhecer o máximo possível de cada indivíduo, para poder “direcionar” melhor os produtos que oferecem. Uma simples leitura (atenta) da Política de Privacidade do Facebook, por exemplo, é suficiente para revelar a extensão do que é ‘coletado’ (todas as nossas comunicações, mensagens, vídeos que compartilhamos, localização, pesquisas que fazemos, as postagens dos outros que curtimos, os dados dos nossos ‘amigos’ com quem interagimos, as hashtags que marcamos… tudo, absolutamente tudo)[50].

A maioria das pessoas não tem noção disso. Não tem paciência (até porque desconhece os riscos) para ler as “políticas de privacidade”. Simplesmente ‘clica’ no botão da ‘aceitação’ porque de outra forma não conseguiria “criar sua conta” e/ou “perfil” nas redes sociais. E tudo o que mais quer é “participar desse mundo virtual”, onde a imagem vale mais do que a realidade. Tudo é urgente, tudo é feito em instantes e ler os “termos de aceitação” – através do qual vende (ou melhor, doa) “sua alma”, abrindo mão da sua valiosa privacidade – pode tomar muito tempo e energia, que seriam mais bem utilizados, sob a ânsia do momento, se destinados para postar a próxima selfie ou compartilhar o próximo ‘meme’.

Mas não são só essas plataformas que coletam e armazenam nossos dados. Provedores de pesquisas (Google, Yahoo, Bing, etc), sítios de compras eletrônicas (Amazon, Ali, Mercado Livre, etc), aplicativos em geral, públicos e privados, também capturam os dados daqueles que utilizam os seus serviços, armazenando-os (provavelmente também comercializando-os ou transferindo-os para terceiros sem o conhecimento e o consentimento do titular).

No que tange aos aplicativos públicos (ou de serviços públicos), a preocupação da doutrina internacional concentra-se na possibilidade de ‘controle’, ‘intromissão’ e ‘manipulação’, pelo Estado, na esfera privada dos indivíduos. No Brasil, essa preocupação se repete. Estudos vêm sendo realizados nos principais aplicativos disponibilizados pelo Governo Federal e suas autarquias (SEFAZ, BOLSA FAMÍLIA, FGTS, CAIXA, MEU INSS, ANATEL) e pelos Governos Estaduais (NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS, CNH DIGITAL, e outros), a fim de analisar qual o grau de coleta de dados pessoais dos usuários e, especialmente, se estão ou não sendo utilizados para a finalidade específica para a qual foram coletados ou se estão sendo utilizados para fins diversos (inclusive para controle e vigilância) e qual o grau de proteção que o aplicativo oferece contra vazamentos.

Assim, foi em boa ora que a União Europeia editou, em abril de 2016, o já referido General Data Protection Regulation, que entrou em vigor em 25.05.2018 (a fim de dar tempo a todos os envolvidos de se adaptar as novas regras) e que se mostra, ao menos no estágio atual de desenvolvimento tecnológico, suficiente para garantir direitos aos titulares dos dados, reprimir e punir usos indevidos e abusos, e definir responsabilidades.

Em relação ao consentimento o regulamento não poderia ser mais claro. Esse é um ponto-chave. E a definição legal merece ser destacada: “Consentimento do titular dos dados [é] uma manifestação de vontade, livre, específica, informada e explícita, pela qual o titular dos dados aceita, mediante declaração ou ato positivo inequívoco, que os dados pessoais que lhe dizem respeito sejam objeto de tratamento”.

A norma brasileira – Lei Geral de Proteção de Dados 13.709, de 14.08.2018[51], que entrará em vigor em 2020 – seguiu a mesma linha. Muito mais ‘enxuta’, e talvez não tão protetiva, adotou definição semelhante para o consentimento (manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada”, art. 5º, inc. XII). Também estipulou (arts. 7º e 8º) as formas em que poderá (e deverá) ser exercido. Definiu os atores (titular, controlador, operador, encarregado, agentes de tratamento e a autoridade nacional), e estabeleceu responsabilidades[52].

Entretanto, alguns dispositivos (inclusive os que tratam da criação da Autoridade Nacional), foram vetados pelo então Presidente da República, que procurou preencher a lacuna criada com a edição da Medida Provisória 869, de 27.12.2018, que acabou modificando aspectos cruciais da LGDP para além daqueles concernentes à autoridade nacional. Se convertida em lei, poderá relativizar as garantias em detrimento dos titulares de dados, perpetrando evidente retrocesso.

Os novos desafios trazidos por esse novo mundo digital repercutem também no modus operandi de instituições clássicas, como o Judiciário. É o que se passa a analisar.

8 Privacidade como autodeterminação informativa e o “tempo” da Justiça

Não há dúvidas de que a privacidade, tal como entendida no passado, não se sustenta na sociedade atual. O avanço tecnológico não mais permite que seja concebida em limites conceituais tão estreitos, porque a personalidade do indivíduo não se restringe mais à esfera material, projetando-se na virtual. Se naquele era (e ainda é) mais fácil, ao menos em tese, identificarmos um ‘invasor’ de nossas esferas privadas (lares, domicílios, e correspondências), assim como os ofensores (que atacam nossas honras e reputações), neste a tarefa é muito mais árdua, seja porque muitas vezes sequer temos conhecimento dessas invasões, seja porque outras tantas os ofensores estão ‘escondidos pelo anonimato’ (no caso da deep web). Ou ainda porque, quando identificáveis, a burocracia inerente ao sistema dificulta – ao menos por ora, enquanto não entrar em vigor a Lei Geral de Proteção de Dados no Brasil –, e retarda as suas identificações (via de regra, é necessário acionar o Poder Judiciário para conseguir obter o IP dos ofensores, procedimento que, a toda a evidência, longe está de ser considerado ágil).

Nesse passo, compreendendo que a projeção da personalidade humana no mundo atual (principalmente, mas não apenas no ambiente virtual) se transforma em ‘dados’, e que é praticamente impossível passar incólume sem ter que fornecer alguns desses nossos dados a terceiros no dia a dia; necessário se faz desenvolver mecanismos para que nós, os titulares desses dados, possamos de alguma forma controlá-los, fornecendo-os apenas quando necessário, e de forma consciente.

A ‘autodeterminação informativa’ pressupõe exatamente isso: o fornecimento consciente de dados e a possibilidade de impedir que venham a ser utilizados de forma incorreta ou para fins diversos daqueles para os quais foram coletados. Compreende, ainda, o direito de exigir das autoridades competentes a correção desses dados quando equivocados, e a exclusão da base de armazenamento quando cumprida a sua finalidade, ou ainda, quando esgotado o tempo previsto.

No ordenamento Europeu, há um capítulo inteiro destinado a esclarecer quais são os direitos dos titulares de dados, que incluem, dentre outros, o de acesso aos próprios dados (art. 15º), o de retificação (art. 16º) e o de exclusão/esquecimento (art. 17º). No Brasil, a LGPD também previu o direito à autodeterminação informativa (acesso, controle, retificação e até exclusão de dados – muito embora não tenha adotado, para esse último, a mesma expressão utilizada pelo Regulamento Europeu, qual seja ‘direito ao esquecimento’)[53]. Resta saber se a redação desses dispositivos será mantida ou afetada pela MP 869/2018.

É hora de concluir.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De 1948 para cá o mundo mudou, e muito. A internet revolucionou a nossa forma de viver em sociedade. O mundo digital é maravilhoso, pela espantosa facilidade de acesso a informações e por tornar o mundo concretamente uma aldeia global. Tudo e todos estão ao alcance de qualquer um. O controle de entes públicos se torna mais efetivo e mais democrático. A comunicação aproxima pessoas e elimina distâncias. Também abriu oportunidades negociais imensuráveis. Lucros para uns, facilidades para todos.

Todavia, tudo tem seu custo. E um dos seus maiores se dá precisamente em relação à privacidade. Há quem vaticine o seu ocaso – e não é de agora. Depois de relatar inúmeras situações de violação à privacidade, Umberto Eco conclui sua conferência na “22ª Conferenza Internazionale: ‘One World, One Privacy’, em Veneza, em setembro de 2000, dizendo que “assistiamo alla rinuncia gioiosa alla propria privacy” (assistimos à alegre renúncia à nossa própria privacidade) e explicando que “l’assalto alla privacy abitua tutti alla sua scomparsa” (o assalto à privacy nos habitua a todos ao seu desaparecimento)[54]. Por sua vez, autor pátrio já assim explicava a paulatina renúncia à privacidade do homem comum: “ele se sente esmagado pelo anonimato, pela diluição de sua individualidade nas grandes concentrações urbanas da era industrial-tecnológica, de sorte que a exposição de sua vida à curiosidade e controle alheios resulta, paradoxalmente, na superação de sua mediocridade: ser espionado é, de algum modo, ser importante”[55].

Isso vale para países pobres e para nações ricas. Recentemente, Posner salientou que “o fato de que ninguém pode trafegar na modernidade sem continuamente revelar informações pessoais a uma variedade de demandantes tem habituado a maioria dos americanos à radical redução de sua privacidade informacional”[56].

De fato, vivemos em um mundo que é cada vez mais invasivo, reduzindo dramaticamente nossa privacidade. Talvez seja um movimento inexorável, cabendo apenas constatá-lo. ‘Privacy is dead. Get over it’ (“A privacidade está morta. Deixe-a para trás”). Assim proclamou Scott McNealy, CEO da Sun Microsystems, em 1999. Ele não estava só: o obituário da privacidade já foi escrito por múltiplos acadêmicos e observadores. Talvez. Há quem diga que o requiem é prematuro e que vale a pena resistir. Os invasores estão no portão, mas a cidadela não cairá sem uma batalha[57]. Após descrever o mundo do “capitalismo de vigilância” em mais de 500 interessantes páginas, Zuboff encerra seu livro dizendo que “O Muro de Berlim caiu por muitas razões, mas acima de tudo foi porque o povo de Berlim Oriental disse: ‘Não mais!’ Nós também podemos ser os autores de muitos novos fatos ‘grandes e belos’ que reivindicam o futuro digital como lar da humanidade. Não mais! Que esta seja a nossa declaração” [58] (Tradução livre).

Lewicki conclui sua obra sobre privacidade no ambiente do trabalho advertindo sobre a acomodação diante do desapreço pela própria privacidade. Referindo a metáfora kafkiana, lembra que “o caminho que faz do homem uma barata não tem volta”[59].

O avanço da comunicação intensa, extensa e global é inexorável. Há inúmeras vantagens nesse mundo digital em que vivemos. Certamente mais vantagens do que desvantagens. Mas isso não significa que devamos “alegremente renunciar à nossa privacidade” para podermos aproveitar as benesses desse novo mundo. O desafio que se impõe a todos, especialmente a nós, juristas, é exatamente tentar identificar fórmulas que nos permitam continuar a ter acesso amplo a informações, sem, contudo, termos de abrir mão de nossa vida privada e intimidade. Com isso estaremos honrando a Declaração Universal de Direitos Humanos. Aquela Declaração foi elaborada para tentar evitar que o pesadelo então recém-vivido nunca mais se reproduzisse. Podemos contribuir para que ela tenha algo a dizer a um mundo que ela jamais sonhou.

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