A cognição da subordinação virtual e o binômio da flexibilidade/controle das plataformas virtuais

The cognition of virtual subordination and the binomium of flexibility/control of virtual platforms

DOI: 10.19135/revista.consinter.00019.33

Recebido/Received 29/08/2023 – Aprovado/Approved 13/03/2024

Denise Fincato[1] – https://orcid.org/0000-0002-1339-9343

Emelly Moura[2] – https://orcid.org/0009-0003-2732-8444

Resumo

O Direito do Trabalho tem por objetivo produzir segurança jurídica nas relações de trabalho, contudo, no tema em questão, não há até o presente momento uma norma concreta quanto às relações de trabalho no contexto da subordinação virtual. Nesse sentido, surge o seguinte questionamento: Considerando a ausência normativa da matéria dos trabalhadores por aplicativos, como solucionar as consequências de uma possível precarização do trabalho e de potencial violação aos preceitos internacionais de direitos humanos? Partindo desse pressuposto, a pesquisa pretende investigar a cognição da subordinação algorítmica, e como tal tentativa pode solucionar os entraves do modelo clássico de subordinação. O método de abordagem utilizado é o sistêmico e quanto aos procedimentos adotados, são o histórico, estruturalista e tipológico, compreendendo o modelo clássico da relação de emprego como paradigma da nova estruturação. O método interpretativo é o sistemático, para analisar as diretrizes do sistema. Ademais, a pesquisa toma por suporte as fontes bibliográficas. Como resultados, entende-se que a ausência de norma que incida sobre os chamados “trabalhadores de aplicativos” só corrobora a possibilidade do trabalho precário, contudo, a mudança de tal realidade incube também ao Poder Legislativo, com a propositura e andamento de projetos de lei relacionado ao tema, não necessariamente enquadrando as relações no tipo empregatício, mas, estabelecendo um padrão protetivo mínimo. No âmbito nacional e internacional, a manutenção da realidade não regrada e precária fere o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e rompe com o tratado internacional do trabalho digno da Convenção 189 da OIT.

Palavras-chave: Plataformas Virtuais; Relação de emprego; Direito do Trabalho; Flexibilização; Regulamentação.

Abstract

Labor Law produce legal certainty in labor relations, however, in the subject in question, there isn’t yet a concrete rule regarding labor relations in the context of virtual subordination. In this sense, the following question arises: Considering the normative absence of the matter of workers by applications, how to solve the consequences of a possible precarious work and potential violation of international human rights? Based on this assumption, the research intends to investigate the cognition of algorithmic subordination, and how such an attempt can solve the obstacles of the classic model of subordination. The method of approach used is systemic and as for the procedures adopted, they are historical, structuralist and typological, comprising the classic model of the employment relationship as a paradigm of the new structuring. The interpretive method is the systematic one, to understand the guidelines of the system. Furthermore, the research is supported by bibliographic sources. As a result, it is understood that the absence of a rule that affects the so-called "application workers" only corroborates the possibility of precarious work, however, changing this reality is also up to the Legislative Power, with the proposal of projects of law related to the subject, not necessarily framing the relationships in the employment type, but establishing a minimum protective standard. At the national and international level, maintaining a non-regulated and precarious reality violates the constitutional principle of the dignity of the human person and breaks with the international treaty on decent work in Convention 189 of the ILO.

Keywords: Labor Law; Virtual Platforms; Employment relationship; Flexibilization of norms; Regulation.

Sumário:1. Introdução; 2. A Relação de Emprego da Doutrina Clássica e Cognição da Subordinação Virtual Tecnológica; 2.1 A Inteligência Artificial e o Binômio Flexibilidade/Controle; 3. O Perigo do Trabalho Precário; 3.1 Dificuldades Tributárias e o Reconhecimento Tradicional de Vínculo Empregatício; 3.2 Possibilidades Regulatórias do Trabalho Sob Demanda Em Plataformas Digitais e o Cenário Interncaional; 4. Consideraçoes Finais; 4. Referências.

1        INTRODUÇÃO

No Brasil, assim como se observa em vários países, a dificuldade em construir a proteção adequada aos trabalhadores repousa no fato de que, via de regra, apenas os trabalhadores com vínculo empregatício estão sob a proteção integral do direito do trabalho. Logo, a realidade daqueles que laboram por meio de plataformas digitais ou de controle virtual, sem vinculação empregatícia e formal, hoje, fica submetida à insegurança jurídica, pois, se por um lado, é defensável que não possuam direitos trabalhistas em sentido estrito (empregatício), lado outro não é aceitável que sejam regidos pelo direito civil, cuja principal premissa de incidência emerge na condição de igualdade entre as partes que, nesse caso, não se pode presumir.[3] Diante desta realidade, surge a seguinte problemática: Dada a ausência de norma sobre a matéria de regulamentação dos trabalhadores por aplicativos, como resolver as consequências de uma possível precarização do trabalho e de potencial violação aos preceitos internacionais de direitos humanos? Diante deste questionamento submerge a necessidade de uma releitura científica e normativa quanto ao conceito de subordinação, clássica do Direito do Trabalho.

Tem-se como objetivos desta pesquisa a análise do processo de construção dos elementos da relação de emprego, em especial a subordinação clássica, bem como identificar quais elementos da precarização do trabalho podem ser encontrados na atividade “autônoma” exercida pelos trabalhadores das plataformas virtuais, em especial, a partir de aplicativos de entrega, investigando quais políticas públicas e/ou de Estado são necessárias no combate à potencial precarização do trabalho daí decorrente.

A reflexão sobre tal tema tem gerado diversas discussões no cenário mundial, a exemplo em países como França, Inglaterra e Espanha, que já têm buscado e avançado em soluções para esse problema através de alterações legislativas pertinentes e humanizadas. Por isso, afirma-se que o interesse científico está focado nas consequências de tal problemática, afinal a não proteção jurídica potencializa a hipótese de precarização das condições da mão de obra, infringindo preceitos normativos, garantias fundamentais da Constituição de 1988 e diretrizes humanitárias internacionais.

O método de abordagem utilizado é o sistêmico e quanto aos procedimentos adotados, são o histórico, estruturalista e tipológico, compreendendo o modelo clássico da relação de emprego como paradigma para uma nova estruturação. O método interpretativo é o sistemático, de forma a compreender as diretrizes do sistema. Ademais, a pesquisa desenvolvida toma por suporte as fontes bibliográficas.

No tocante aos resultados, lastreiam-se em premissas como as de que (i) a ausência da norma corrobora para a incidência do trabalho precário e indigno, o que torna os Poderes Executivo e o Legislativo os devedores primários das providências regulatórias, visando neutralizar as consequências de uma precarização, além de promover a conformidade aos preceitos constitucionais e aos tratados internacionais. Ou seja, a edição de uma norma que categorize essa classe de trabalhadores, de modo a garantir o mínimo de proteção jurídica e reconhecimento das condições de trabalho, cristalizando assim, o Princípio da Dignidade da pessoa humana dentro do trabalho tecnológico dos aplicativos.

2  A RELAÇÃO DE EMPREGO NA DOUTRINA CLÁSSICA E COGNIÇAO DA SUBORDINAÇAO VIRTUAL TECNLÓGICA

O trabalho que esteja atrelado a algum nível de atividade manual ou braçal está historicamente passível de ser objeto da tecnologia, notoriamente para fazer evoluir seu funcionamento, produção ou desempenho. É importante ressaltar que a realidade da tecnologia nas relações de trabalho é fundamental para a evolução humana, por isso que não é intenção deste trabalho tomar a tecnologia como objeto negativo, refutando-o, mas sim resolver as relações (e tensões) entre o homem, a tecnologia e os direitos laborais (sociais).

O objeto de estudo deste artigo, está tão somente no manejo das tecnologias nas relações de trabalho, especialmente aos trabalhadores que dependem do comando tecnológico de aplicativos para realizar determinada função, atividade ou demanda, ou seja, para realizar o seu trabalho, o que se dará a partir do comando de uma tecnologia, que nesse caso em específico são os aplicativos “on demand”[4].

Bem verdade que discussões acerca deste tema vem de vários contextos e demasiadamente, seja pela defesa do livre trabalho conforme o regramento do direito civil, seja pela imperiosidade de proteção e regulamentação dos direitos laborais unicamente como empregatícios.

Discorrer sobre tecnologia e trabalho antecede as discussões das premissas de proteção laboral da primeira Revolução Industrial[5], em que as novas máquinas necessitavam de operadores que seguissem em seu mesmo ritmo de produtividade, quase como uma necessidade de transformar o homem trabalhador operante de máquina em “homem-máquina”. Nesse sentido, o Direito do Trabalho emerge como apaziguador e reconhecedor das limitações e necessidades do trabalhador, ser humano, reafirmando que o trabalho é digno, é necessário e é também uma extensão da humanidade que possui limites e carecem de proteção.

O discurso de produtividade em massa liga-se intimamente ao trabalho desenvolvido por aplicativos, isto porque um dos principais objetivos da tecnologia é a otimização de tempo e demanda. Nesse sentido, o aplicativo é o único responsável por permitir amoldamento às demandas, controlando o tempo e a qualidade de determinado serviço, no caso em estudo, de entrega ou condução de passageiros[6]. Quando se fala do poder diretivo hierárquico é fácil atrelarmos a pessoas propriamente ditas, dada a cognição[7] da imagem de pessoa líder (a Psicologia Cognitiva se refere a todo processo pelo qual a entrada sensorial é transformada, reduzido, elaborado, armazenado, recuperado e usado), ou seja, aquele sujeito que dará determinada ordem,  orientando o serviço, ou restando responsável por observar as atividades feitas pelos colaboradores. No entanto, a realidade do século XXI é que o líder não é necessariamente um ser humano, mas sim o próprio aplicativo operado por inteligência artificial e sequenciado por algoritmos. Por isso que quando se fala do trabalho realizado em aplicativos se estabelece a relação do prestador de serviços – humano – com o algoritmo, porém, até o presente momento, sem qualquer regulação do Direito do Trabalho.

Nesse sentido, emerge a importância do exercício da cognição da subordinação virtual como uma realidade consequente do avanço tecnológico, em diversos tipos de trabalho muta-se a atividade humana diretiva pela puramente tecnológica, com a capacidade de resolução célere de problemas, através da inteligência artificial, do que se falará mais adiante.

Doutrinariamente, depreende-se que existem 5 elementos clássicos que compõe a relação de emprego, salvaguardada pela CLT: a) trabalho por pessoa física a um tomador; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) exercício laboral não eventual; d) atividade sob subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade[8].

O elemento da subordinação é fulcral para a discussão deste artigo e, na visão do professor Maurício Godinho Delgado (2019)[9], subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etimológica, transparece na subordinação uma ideia básica de “submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de dependência, importante norte distintivo da subordinação para as diferentes realidades dos trabalhadores”, conforme Delgado (2019) ressalta:

O marco distintivo firmado pela subordinação, no contexto das inúmeras fórmulas jurídicas existentes para a contratação da prestação de trabalho, permite ao operador jurídico cotejar e discriminar, com êxito, inúmeras situações fático-jurídicas próximas.

[...] O cotejo de hipóteses excludentes (trabalho subordinado versus trabalho autônomo) abrange inúmeras situações recorrentes na prática material e judicial trabalhista: trabalhadores autônomos prestando serviços habituais a empresas (como profissionais de consultoria, auditoria, contabilidade, advocacia, etc.); trabalhadores autônomos pactuando a confecção de obra certa para determinado tomador (empreitada); representantes comerciais ou agentes e distribuidores regidos por legislação própria; contratos de parcerias rurais, etc. Em todos esses casos (inclusive nos contratos autônomos mencionados no novo art. 442-B da CLT, que foi inserido pela Lei de Reforma Trabalhista de 2017), a desconstituição do contrato civil formalmente existente entre as partes supõe a evidência da subordinação jurídica, em detrimento do caráter autônomo aparente de que estaria se revestindo o vínculo[10].

Dentre os elementos anteriores, hipoteticamente, haverá relação de emprego entre os trabalhadores e os aplicativos, se não se adotar o conceito clássico de subordinação, eis que haveria incompatibilidade com a prática e a regra, porque se de um lado se entende a pessoalidade do líder subordinante (classista), de outro lado não se aceita complemente a virtualidade deste líder (ou seja, a subordinação que nesse caso se traduz no poder de gestão dos algoritmos nas plataformas digitais). Isto porque a subornação e trabalho autônomo são figuras, doutrinária e faticamente distintas.

Autonomia é conceito antitético ao de subordinação. Fundamentalmente, trabalho autônomo é aquele que se realiza sem subordinação do trabalhador ao tomador dos serviços. Enquanto esta (a subordinação) traduz a circunstância juridicamente assentada de que o trabalhador acolhe a direção empresarial no tocante ao modo de concretização cotidiana de seus serviços, a autonomia traduz a noção de que o próprio prestador é quem estabelece e concretiza, cotidianamente, a forma de realização dos serviços que pactuou prestar. Na subordinação, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviços transfere-se ao tomador; na autonomia, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviços preserva-se com o prestador de trabalho[11] (importando corroborar que a subordinação, em sua dimensão clássica, é aferida na atividade exercida, no modo de concretização do trabalho pactuado. Ela ocorre quando o poder de direção empresarial se exerce com respeito à atividade desempenhada pelo trabalhador, no modus faciendi da prestação de trabalho. A intensidade de ordens no tocante à prestação de serviços é que tenderá a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relação jurídica detém a direção da prestação dos serviços: sendo o próprio profissional, desponta como autônomo o vínculo concretizado; sendo o tomador de serviços, surge como subordinado o referido vínculo)[12].

O direito não possui o condão de pleno estado de vigilância[13] entre as relações interpessoais[14], mas tem por objeto o exercício da ciência do dever ser[15]. E analisar tais premissas é fundamental pra compreender que a falta de regulação da subordinação algorítmica exige do Direito uma adequação pacífica entre norma laboral e tecnologia crescente.

Como ressaltado anteriormente a tecnologia é sim favorável e substancial para o desenvolvimento humano, porém quando a supracitada tecnologia perpassa as relações de trabalho nos atuais moldes, as mesmas devem e precisam ser analisadas pela lupa do Direito do Trabalho, como objeto de estudo e fator de prevenção ao princípio do mínimo ético nas relações humanas, em promoção da dignidade da pessoa humana. À medida que se sabe que princípios são mandamentos de otimização[16] são diretrizes gerais que conformam a compreensão e aplicação do Direito e comandos jurídicos instigadores, conclui-se que eles são o principal elemento que a ordem jurídica dispõe para assegurar vínculos fortes e harmônicos entre seus diversos componentes, garantindo coerência ao conjunto normativo geral, além de pacificação e ordem relacional[17].

2.1  A Inteligência Artificial e o Binômio Flexibilidade/Controle

É realidade que diversas atividades, antes desempenhadas por humanos, estão sendo executadas pela inteligência artificial, principalmente pela capacidade de autogerenciamento e alta resolução, graças ao compartilhamento de dados e poder de gerenciar esses dados pelos algoritmos (as plataformas digitais não somente capturam, processam e gerenciam informações, mas também  criam  padrões  de  consumo  e  comportamento,  através  de  interfaces, algoritmos e políticas de uso de dados. Nesse contexto, os algoritmos assumem papel central na gestão da atenção dos usuários online, ao serem empregados para captura, mobilização e direcionamento de suas percepções. Assim, a individualidade, a privacidade e a autonomia do usuário são drasticamente afetadas por esses instrumentos de mediação informacional).[18] A Inteligência artificial adquiriu algumas habilidades notáveis para manipular e gerar linguagem, seja com palavras, sons ou imagens. Dessa forma, a IA invadiu o sistema operacional da civilização e, atrelada à funcionalidade dos aplicativos, o gerenciamento das atividades das plataformas digitais é feito pela regulação de dados dos usuários em interação direta com o aplicativo e a capacidade do algoritmo em aprender a solucionar problemas e distribuir funções[19].

Especificamente sobre o funcionamento dos aplicativos, é possível teorizar com uma situação prática: um entregador declara sua disponibilidade para realização de determinado serviço em interação com o aplicativo; o algoritmo recebe a informação, ao passo que recebe também uma notificação de que há entrega disponível; verifica os entregadores disponíveis e libera a atividade de entrega aleatoriamente por intermédio do algoritmo; o entregador após aguardar a disponibilidade da demanda, recebe a informação para ir até o local (p.ex. um restaurante), coleta o pedido e leva até o destinatário. Esta é resumidamente a dinâmica do aplicativo de entregas e se, porventura, se retirasse do fluxo a interação com o aplicativo gerenciador das informações, se observaria objetivamente a necessidade de atuação de um gerente/supervisor (ser humano) que teria o papel de distribuidor dos serviços aos entregadores, este líder concretizaria a visão clássica da subordinação, necessária à caracterização da relação de trabalho.

De outro modo, o binômio flexibilidade/controle[20] trazido pelos aplicativos que caracteriza este trabalho, deixa margem a distintas intepretações jurídicas a respeito de qual é a regulação adequada a tais relações, porque não há hoje nenhuma norma que regule o labor dessa nova classe de trabalhadores, ditos “trabalhadores de aplicativo”.

No Brasil há decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que indicam o não reconhecimento da relação de trabalho nos casos de trabalhadores de aplicativos, tais decisões não são direcionadas ao entendimento substancial da inteligência artificial dentro dos aplicativos. Por parte do TST há tão somente a análise do caso prático e da norma existente, ou seja, a averiguação da existência da subordinação, em seu conceito clássico. O entendimento TST se resumiu em objetificar o caso concreto e incidir sobre a norma, como observado neste trecho de decisão: “[...] as novas formas de trabalho devem ser reguladas por lei própria e, enquanto o legislador não a edita, não pode o julgador aplicar indiscriminadamente o padrão da relação de emprego” (BRASIL, TST, 2020.)[21], o que parece não resolver o problema social, tampouco gerar segurança jurídica.

3  IMPACTOS DO TRABALHO PRECÁRIO

Um trabalho sem reconhecimento fático como tal, bem como sem proteção jurídica, é um trabalho sem albergue claro das normas nacionais, bem como dos preceitos internacionais. Importante salvaguardar o reconhecimento de que a proteção das relações de trabalho (em lato senso) promove o resguardo do mínimo civilizatório, como afirma o doutrinado Maurício Godinho (2019):

Os princípios constitucionais da valorização do trabalho e especialmente do emprego, da centralidade do ser humano na ordem jurídica, da dignidade da pessoa humana, da igualdade em sentido substancial, da justiça social, da garantia da segurança e do bem-estar aos seres humanos, da subordinação da propriedade à sua função socioambiental, atuando de modo isolado e principalmente de maneira conjugada, não absorvem fórmulas regentes da relação de emprego que retirem tal vínculo do patamar civilizatório mínimo afirmado pela ordem jurídica contemporânea[22].

Por isso afirmar que a inexistência de uma proteção jurídica prediz possibilidade de precarização do trabalho, ou seja, a carência de normas regulatórias que reconheçam a atividade por meio dos aplicativos como um trabalho humano (mesmo não subordinado) pode sim viabilizar a precariedade laboral.

A OIT está atenta às inovações e às relações de trabalho, tendo como paradigma a Recomendação nº 198. Tal Recomendação prevê a necessidade de políticas nacionais como forma de erradicar práticas fraudulentas que visem desnaturar as relações de trabalho. Recorde-se que trabalho é ato humano e, como tal, deve ser protegido. Uma Recomendação pode não ter força de lei, mas vincula como tratado internacional e deve ser cumprida pelos Estados-membros, como é o caso do Brasil em relação à OIT.

Logo no inciso I da Recomendação 198 (I – Política nacional de proteção dos trabalhadores vinculados por uma relação de trabalho) ressalta-se a promoção da proteção efetiva aos trabalhadores (Recomendação nº 198, 2006): “4 – b) combater as relações de trabalho disfarçadas no contexto de, por exemplo, outras relações que possam incluir o uso de outras formas de acordos contratuais que escondam o verdadeiro status legal, notando que uma relação de trabalho disfarçado ocorre quando o empregador trata um indivíduo diferentemente de como trataria um empregado de maneira a esconder o verdadeiro status legal dele ou dela como um empregado, e estas situações podem surgir onde acordos contratuais possuem o efeito de privar trabalhadores de sua devida proteção”[23], o que só reforça a linha deste estudo no sentido de que devem os Estados ocuparem-se de forma genuína na regulamentação das novas formas de labor, notoriamente com espírito protetivo, dada a máxima de que no polo prestador estará um ser humano que, ao final e ao cabo, deve ser o cerne de sua atuação tuitiva.

3.1  Dificuldades Tributárias e o Reconhecimento de Vínculo Empregatício

Os grandes entraves trazidos como principal argumento da política de flexibilização de normas trabalhistas é o encargo financeiro agregado ao se reconhecer vínculo de emprego a uma atividade prestada com intermediação de aplicativos, visto que a atual tributação encarga não somente o salário, mas demais verbas auxiliares, inclusive tributárias, no país de aporte do trabalhador.

Tributariamente, a ausência de norma que também regule a matéria tributária abre margem ao conflito de competência material por parte dessas plataformas virtuais:

No mercado digital, por outro lado, as transações passaram a  ser  realizadas primordialmente  por  meio  de  dispositivos  eletrônicos,  colocando  o  suporte  físicoem desuso e dificultando sobremaneira o controle das autoridades fiscais e a lógica da tributação prevista na legislação em vigor. Aos desafios em tela soma-se a dificuldade em  identificar  os  contribuintes  e  os sujeitos  ativos  dos  tributos,  na  medida  em que  a  ausência  física  das  empresas  no local  em  que  estão  os  usuários –que  em  muitos  casos  encontram-se  em  países diferentes  da  sede  física  da  empresa –torna  ainda  mais  complexa  a  relação comercial, ensejando conflitos de competência doméstica e internacional[24].

Neste sentido,  se  por  um  lado  as  novas atividades econômicas se situam em zonas cinzentas do sistema tributário, o que muitas vezes favorece as empresas de tecnologia em detrimento de outras empresas, por outro, o cenário de insegurança jurídica resta cada vez mais perceptível, o que faz pensar sobre as reais vantagens/desvantagens daquelas[25].

Por isso que, no Brasil, a prestação de trabalho com contratação mediante pequena empresa (em especial as chamadas “MEI”) passa a ser uma opção defensável diante do vácuo legislativo de proteção, somado à inércia regulatória do Poder Executivo e da aparente confusão do Judiciário. Isso porque, por essa via, o trabalhador mantém sua flexibilidade e liberdade de escolha com relação a seus tomadores de serviços, seus horários e sua intensidade de demanda, com, ao menos, a proteção social estatal diante de eventualidades infortunísticas (estará ao abrigo, por exemplo, do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS), apesar das controvérsias que esta constatação possa gerar, como a contida na fala de Graça Druck (2016) ao advertir que “flexibilizar é precarizar e precarizar é flexibilizar”[26]

A problemática surge quando situações adversas são observadas paulatinamente no cotidiano destes trabalhadores, aqui alguns exemplos práticos: a excessiva carga horária para conseguir o mínimo substancial nas corridas e entregas, visto que a carga horária semanal chega a ser 65 horas semanais a fim de receber como remuneração em torno de R$ 1.172,62 mensais, ou seja, menor do que o salário mínimo[27]. Em Brasília, 85% dos entregadores relataram considerar alto o risco no trânsito, pela possibilidade de acidentes. Em Recife, a porcentagem chega a 100%. Um entregador relatou ao estudo realizado pela OIT e a CUT em 2021[28] que a política das plataformas aos trabalhadores consiste em "se eu trabalho, eu como; se eu não trabalho, eu não como", e se queixou das burocracias das mesmas para casos de acidentes.

Outro ponto precário da rotina desses trabalhadores é a cobertura previdenciária, ficando à mercê da própria sorte, da solidariedade social ou da cobertura assistencial do Estado no caso de virem a sofrer alguma contingência (doença, acidente, invalidez)[29]. Bem como, salvo na hipótese de relação via MEI, não há controle por parte da empresa se os colaboradores estão vinculados à previdência social e, mesmo diante de tal modalidade contratual, se estão fazendo os devidos e suficientes recolhimentos. Afinal, a obrigatoriedade normativa quanto a incidência do INSS recaiu somente para os motoristas[30] de aplicativo[31], ou seja, os trabalhadores dos aplicativos de entrega normativamente não possuem nenhum tipo de fiscalização quanto ao aporte da Previdência Social, e quando surpreendidos em acidentes, enfermidades ou gestação, via de regra, ficam em estado de vulnerabilidade social.

A tentativa de equiparação à relação subordinada segue muito complexa, pois, na dinâmica dos relacionamentos do perfil “trabalhadores de entrega por aplicativos” não há que se falar em adicional de periculosidade, instituto exclusivo das relações empregatícias. Outro ponto sensível são as penalidades aplicadas pelos aplicativos de entrega, conforme regula a Lei 14.297/2022[32]. Tais punições são automaticamente realizadas pelos aplicativos, observados os dados inseridos pelos consumidores dos serviços e por atuação da Inteligência Artificial. Contudo a aplicação punitiva dos aplicativos interfere no fluxo de recebimento das demandas de trabalho, bem como contraria a “liberdade empresarial” dos entregadores, ou seja, torna frágil o argumento de que o trabalhador é empresário de si próprio pois estaria suscetível a penalidades ou até ao desligamento da plataforma digital, mais uma consequência da ausência de regulamentação da subordinação virtual.

Na realidade brasileira, reconhecer a subordinação laboral entre os trabalhadores das plataformas virtuais implica em ter encargos e responsabilidades sobre os seres humanos trabalhadores. E isto implicaria num maior dispêndio econômico para as plataformas e consequentemente na diminuição de seu lucro. Contudo, o posicionamento de flexibilização do vínculo nos moldes atuais acaba abrindo margem aos cenários desumanos do trabalho, seja pelas péssimas condições de trabalho ou até mesmo pela ausência da dignidade da pessoa humana em troca de um trabalho “flexível”.

Por isso que, do ponto de vista científico, muito se tem estudado em termos de alternativas para que as empresas continuem investindo em tecnologia e desenvolvendo-se, estimulando, no entanto, condutas comprometidas com o Ambiente, a Sociedade e a observância do mínimo Regulatório (ou ESG – Environmental, Social and Governance), promovendo trabalho digno e contribuindo para o crescimento sustentável do país, o que se dá, essencialmente, mediando conflitos negativos de normas e capacitando trabalhadores para os novos empregos (também fomentados pelo Estado), em total sintonia com o desenvolvimento sustentável.

3.2 Possibilidades Regulatórias do Trabalho Sob Demanda em Plataformas Digitais e o Cenário Internacional

A regulação do trabalho sob demanda em plataformas digitais na perspectiva dos modelos legais existentes é defendida por uma boa parte da doutrina que classifica o trabalhador em uma das categorias de trabalhadores previstas no ordenamento jurídico, a saber: empregado, autônomo, autônomo dependente ou categoria intermediária, intermitente ou cooperado. Essa possibilidade permite uma solução mais rápida das controvérsias em torno da natureza jurídica da relação de trabalho e da normativa respectivamente aplicável, no entanto tem gerado decisões judiciais conflitantes, uma vez que é tênue a linha que separa uma figura da outra[33].

Na sentença proferida nos autos do Processo 0011359-34.2016.5.03.0112, em 13 de fevereiro de 2017, por exemplo, movida em face da empresa Uber, o entendimento do magistrado de primeiro grau foi no sentido de que restaram configurados todos os requisitos para a caraterização do vínculo de emprego, sob o fundamento de que a empresa submetia o trabalhador, motorista, a controles contínuos, ordens quanto à forma de prestar os serviços e a treinamentos, além de lhe aplicar sanções disciplinares em caso de descumprimento de regras ou não atendimento de comportamento imposto por ela, configurando-se a subordinação clássica. No mesmo sentido também foi proferida decisão pela Comissão do Trabalho nos EUA do estado Califórnia (Case No. CGC-15-546378), a qual considerou que a motorista Barbara Berwick foi classificada erroneamente pela empresa Uber como autônoma, considerando-a como empregada e, em consequência, condenou a empresa ao pagamento de indenização de aproximadamente quatro mil dólares a título de horas extras[34].

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em conflito de competência, determinou que cabe ao Juizado Especial Cível de Poços de Caldas (MG) julgar o processo de um motorista de aplicativo que teve sua conta suspensa pela empresa. O colegiado entendeu que não há relação de emprego no caso. Ao analisar o processo, o juízo estadual entendeu que não era competente para julgar o caso por se tratar de relação trabalhista, e remeteu os autos para a Justiça do Trabalho, a qual também se declarou impedida de julgar a matéria e suscitou o conflito de competência no STJ, sob a alegação de que não ficou caracterizado o vínculo empregatício[35].

Em seu voto o relator do conflito, ministro Moura Ribeiro, destacou que a competência ratione materiae (em razão da matéria), em regra, é questão anterior a qualquer juízo sobre outras espécies de competência e, sendo determinada em função da natureza jurídica da pretensão, decorre diretamente do pedido e da causa de pedir deduzidos em juízo. O relator acrescentou que a empresa de transporte que atua no mercado por meio de aplicativo de celular é responsável por fazer a aproximação entre os motoristas parceiros e seus clientes, os passageiros, não havendo relação hierárquica entre as pessoas dessa relação. No voto ressalvou que: "Os motoristas de aplicativo não mantêm relação hierárquica com a empresa Uber porque seus serviços são prestados de forma eventual, sem horários pré-estabelecidos, e não recebem salário fixo, o que descaracteriza o vínculo empregatício entre as partes."[36], Por fim, o magistrado salientou que as ferramentas tecnológicas disponíveis atualmente permitiram criar uma nova modalidade de interação econômica, fazendo surgir a economia compartilhada (sharing economy), em que a prestação de serviços por detentores de veículos particulares é intermediada por aplicativos geridos por empresas de tecnologia.

A possibilidade do reconhecimento do “autônomo dependente” consiste em situar os trabalhadores em plataformas digitais, numa posição intermediária entre os autônomos e  empregados e decorre do fato de essa relação de trabalho apresentar condições ambíguas, pois, se, por um lado, não escolhem o cliente, não definem valores de tarifas e são monitorados pelo aplicativo (que também pode excluí-los), o que os aproximaria do regime de emprego, por outro, possuem uma autonomia incompatível com esse regime, pois detêm liberdade para definir se vão trabalhar ou não, quando, para quem (qual plataforma, especialmente) e por quanto tempo. Essas características são mais compatíveis com o trabalho autônomo.

Fazendo uma pequena digressão, para saber como ocorre a proteção jurídico-laboral dessa categoria em outros países, a fim de extrair daí a pertinência de adotar, ou não, essa via como proteção jurídico-laboral adequada para os trabalhadores que laboram por intermédio de aplicativos. Diversos países passaram a contemplar a figura de um trabalhador autônomo economicamente dependente, a exemplo: Itália, Alemanha, Reino Unido, Espanha e até Canadá e Coreia do Sul[37], porque foram esses os pioneiros a positivar uma definição para essa categoria, além de Portugal, não só pelo fato de o país possuir uma regulamentação específica significativa para os trabalhadores que atuam por intermédio de plataformas de transporte individual privado, o que é sui generis, mas também pelas raízes históricas comuns, proximidade cultural e pela integridade principiológica que o ordenamento português guarda com a visão constitucional brasileira.

Uma das possibilidades normativas para realidade brasileira seria a constituição formal do “autônomo economicamente dependente” no ordenamento jurídico, solução esta que apaziguaria o reconhecimento da subordinação virtual e trataria humanamente a classe dos trabalhadores de aplicativo, emergindo contra a atual e provável violação do preceito internacional (Recomendação da OIT, entre outros) e a realização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

4  CONSIDERAÇÕES FINAIS

Todas as construções simbióticas em torno das tecnologias são salutares para compreender o comportamento humano e o ambiente laboral. O processo de cognição e compreensão da subordinação virtual é necessário para entender os fundamentos da relação problemática entre trabalhador e plataformas digitais, pois esta última quebrou os moldes clássicos de emprego e emergiu como objeto de permanência na sociedade.

O objetivo central deste artigo foi justamente analisar como a lacuna de normas pode influenciar negativamente este cenário, ainda não solucionado quer do ponto de vista teórico-jurídico, quer na prática. Isto, porque, o problema científico central são as consequências desta realidade de inércia normativa, pois a edição de leis como a de nº 14.297/22 (dos entregadores de aplicativo) e a de nº 13.640/2018 (Lei da Uberização) não solucionaram a precariedade das condições de trabalho e não reconheceram, ainda que parcialmente, a subordinação virtual (algorítmica). A inteligência artificial é realidade mundial e atual, contudo, a inércia por parte do Poder Público em reconhecer as consequências problemáticas das plataformas virtuais no campo do trabalho humano só empobrece o desenvolvimento social e dá margem ao avanço tecnológico não sustentável, ou seja, aquele que ocorre em detrimento da dignidade da pessoa humana.

O binômio de flexibilidade/controle se traduz no cotidiano desses trabalhadores, que enfrentam diariamente situações que não se coadunam com o modelo protetivo padrão, cujos critérios estão estabelecidos no artigo 3º da CLT, nas garantias fundamentais da constituição de 1988 (especialmente no art. 7º) e nas diretrizes internacionais.

Por isso que, como um dos resultados deste artigo, aponta-se a necessidade de colocar em marcha políticas públicas de combate à precarização do trabalho, mediante a inclusão de novas formas de labor tecnológico no rol normativo nacional, emergindo a proteção daí decorrente não só no contexto infraconstitucional, mas sob a égide dos preceitos internacionais outrora mencionados.

O principal resultado da pesquisa é que a cognição da edição, uma vez aprovada, vincule o reconhecimento laboral desta futura classe de modo que se reconheça a relação direta entre trabalhadores e aplicativos. Tal adequação da problemática fática ao suporte normativo ensina que a atual norma brasileira de reconhecimento da relação de emprego não é suficiente para resolução da pergunta de partida trazida, principalmente no tocante ao elemento da subordinação em seu puro teor clássico.

Investigando-se através desta pesquisa, tal incompatibilidade faz-se entender que o desenvolvimento tecnológico favorável à sociedade roga por uma medida que leve em consideração que mesmo através de aplicativos realiza-se um trabalho compatível ao empregado celetista e, por ser compatível, é importante a cristalização de uma proteção jurídica que afaste definitivamente o trabalho precário e não humanizado que a classe supracitada vem sofrendo.

Resulta-se do desbocamento sob o tema que as alternativas normativas que resolvem a problemática é tão somente parte do processo de implementação e reconhecimento da necessidade de políticas públicas de implementação da proteção jurídica por parte dos empresários e trabalhadores de aplicativos. Não se deve, entretanto, olvidar dos reflexos de tais decisões, a exemplo, os desdobramentos previdenciários, fiscais, que outrora foram ressaltados pelo presente artigo.

Dessa forma, é necessário ressaltar o dever do Estado em chancelar e promover o reconhecimento da dignidade da pessoa humana nas relações de trabalho por meio de aplicativos, em especial os entregadores de aplicativos, a fim de que, sob a ótica constitucional, possa oferecer condições minimamente dignas de trabalho, independentemente do reconhecimento do autônomo dependente ou do reconhecimento clássico da relação de trabalho. Afinal, a dignidade da pessoa humana cristalizada no texto constitucional transcende qualquer tipo de ligação normativa, já que a dignidade germina sua existência pela condição natural do homem.

Dessa forma, entende-se que o avanço tecnológico é favorável e importantíssimo para o desenvolvimento humano e social. Hoje, tem-se a consciência de que a tecnologia é uma realidade, contudo, cabe destacar que o próprio ordenamento jurídico, através da atuação presente e eficiente do Poder Legislativo, tem o poder/dever de fazer com que este desenvolvimento seja sustentável. Uma das formas de se reconhecer tal premissa, é analisando as consequências da relação das plataformas virtuais com o ser humano trabalhador, compreender que é possível a promoção de proteção e acolhimento desta nova classe laboral, salvaguardando que as essas novas formas de trabalho estão sob o mesmo olhar principiológico e cognitivo que o trabalhador tradicional, mesmo que não perfeitamente enquadráveis no modelo contratual padrão (subordinado).

5  REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 86.

BRASIL, Decreto Federal 9.792/2019, 14 de maio de 2019. Diário Oficial [da] União,  Brasília, 14 de maio de 2019.

_______, Lei 13.640/2018. 27 de Março de 2018, Diário Oficial da União, Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovação e Comunicações – MCTIC; Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – MP. Brasília. 27 de Março de 2018.

_______, Lei 14.297/22, 5 de janeiro de 2022, Diário Oficial [da] União Brasília, 5 de janeiro de 2022.

_______, Supremo Tribunal de Justiça, Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2019/Motorista-de-aplicativo-e-trabalhador-autonomo--e-acao-contra-empresa-compete-a-Justica-comum.aspx, Acesso em: 15 jul. 2023

_______, Supremo Tribunal de Justiça, Conflito de Competência nº 164.544 – MG (2019/0079952-0), 28/08/2019.

_______, Tribunal Superior do Trabalho, “Processo n. TST-AIRR-10575-88.2019.5.03.0003”, Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, Diário Oficial [da] União, Brasília, 09 set. 2020.

_______, Tribunal Superior do Trabalho. Processo n. “TST-AIRR-10575-49.2019.5.03.0113”. Rel. Min. Dora Maria da Costa. Diário Oficial [da] União, Brasília, 13 de maio, 2020.

_______, Tribunal Superior do Trabalho. “Processo n. TST-RR-1000123-89.2017.5.02.0038”, Relator Min. Breno Medeiros. Diário Oficial [da] União, Brasília, 5 de fev., 2020.

CHERRY, Mirian; ALOISI, Antonio. “Dependent Contractors' in the Gig Economy: A Comparative Approach”. American Univ. L. Revista v. 635 2017.

CORREIA NETO, Celso de Barros, AFONSO, José Roberto Rodrigues, FUCK, Luciano Felício, “A tributação na era digital e os desafios do sistema tributário no Brasil”, Revista Brasileira  de  Direito, v.  15, Passo Fundo, 2019,  p.  145-167

DELGADO, Maurício Godinho, Curso de direito do trabalho. São Paulo, LTr, 2019 pp. 380-419.

DRUCK, Maria da Graça, “A indissociabilidade entre precarização social do trabalho e terceirização.”, Precarização e Terceirização – faces da mesma realidade, São Paulo, v. 1, p. 35-56, 2016.

FINCATO, Denise Pires, WÜNSCH, Guilherme, “Subordinação algorítmica: caminho para o direito do trabalho na encruzilhada tecnológica?”, Revista TST, São Paulo, vol. 86, 2020.

FOUCAULT, Michel Security, territory, population. Macmillan. London 2007.

GIDDENS, Anthony, “A contemporary critique of historical aterialism.”, Macmillan, London, Vol. 1, 1981.

GLESIAS, Tadeu Puretz, “O conflito  de competências tributárias sobre  o  consumo na era das novas tecnologias:  uma reflexão sobre a tributação dos softwares”, Revista Direito Tributário Atual v. 44, São Paulo, 2020, p. 428.

GOLDSCHMIDT, Rodrigo, KROST, Oscar, “Inteligência Artificial (I.A.) E O Direito Do Trabalho: Possibilidades Para Um Manejo Ético E Socialmente Responsável”, Revista TST, São Paulo, vol. 87, 2021.

HARARI, Yuval Noah, “As habilidades da Inteligência artificial.”,  Revista The Economist, Vol. 28 2023.

KELSEN, Hans, ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?, México: Fontamara S.A., 1995.

MARQUES, Rodrigo Moreno, MOURA, Maria Aparecida, DE PAULA, Lorena Tavares. “Apresentação do dossiê O papel dos algoritmos e das plataformas digitais em contextos sociopolíticos”, Liinc em Revista, 2023.

MISKULIN, Ana Paula Silva Campos, “Aplicativos e Direito do Trabalho: a era dos dados controlados por algoritmos”, São Paulo, Editora Juspodivm, 2021.

_______, Ana Paula Silva Campos, “Possibilidades regulatórias para a concessão de uma proteção jurídico-laboral aos trabalhadores sob demanda em plataformas digitais”, Dissertação de mestrado. Pós-Graduação em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020.

NEISSER, Ulric “Psicologia cognitiva”, Penhascos de Englewood: Prentice-Hall, 1967.

OLIVEIRA, Rosane Machado de, “Revolução Industrial na Inglaterra: Um Novo Cenário na Idade Moderna.”, Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Vol. 01. Out de 2017, pp 89-116.

OIT, Organização Internacional do Trabalho, “ Recomendação n. 198”, 2006.

_______, Organização Internacional do Trabalho; Central Única dos Trabalhadores, CUT, “Condições de trabalho, direitos e diálogo social para trabalhadoras e trabalhadores do setor de entrega por aplicativo em Brasília e Recife”, Revista Central Única dos Trabalhadores, São Paulo, 2021.

ROSENBLAT, Alex, STARK, Luke, “Algorithmic Labor and Information Asymmetries: A Case Study of Uber’s Drivers.” International Journal of Communication, 2016, vol. 10, p. 7.

ZIPPERER, André Gonçalves, “Crowdwork, o trabalho na multidão produtora e a subordinação jurídica, O trabalho através de uma plataforma digital como nova realidade e a necessidade de tutela modular do Direito do Trabalho.”, Tese de Doutorado. Pontifícia Universidade Católica do Paraná, 2018.