Sextas notas[1] à legislação da lavagem de capitais em Portugal-UE[2]: comentários, activos virtuais, digitais e/ou criptomoedas e regime sancionatório numa quinta abordagem e conclusões[3]

Sixth notes on anti-money laundering legislation in Portugal-EU: comments, virtual, digital and/or cryptocurrency assets and sanctions regime in a fifth approach and conclusions

Notas do título [1]/[2]/[3]

DOI: 10.19135/revista.consinter.00019.29

Recebido/Received 04/09/2024 – Aprovado/Approved 04/11/2024

Gonçalo S. de Melo Bandeira[4] – http://orcid.org/0000-0001-8859-4023

Resumo

este artigo jurídico-científico tem como objectivo explorar e actualizar a análise sobre o crime de branqueamento de vantagens como p.e. capitais-lavagem de dinheiro, com foco na legislação aplicável em Portugal e na União Europeia. Nesta quinta abordagem, discute-se o regime sancionatório relacionado com a prevenção da lavagem de vantagens, como capitais, e ressalta-se a importância da formação em anticorrupção, uma área que tem sido frequentemente negligenciada em Portugal e na UE, bem como em outros países. Recentemente, foi feita uma publicação em Portugal que sublinha a necessidade de integrar a formação em anticorrupção nos currículos de todos os níveis de ensino, com especial destaque para as universidades e politécnicos. Este atraso na implementação duma formação adequada é criticado, já que a nossa investigação vem chamando a atenção para esta lacuna desde 1998. O texto também critica o crescimento descontrolado da legislação europeia, argumentando que a tendência de tentar legislar sobre todos os aspectos da vida resulta numa regulamentação excessiva e numa burocracia desnecessária. Em vez de melhorar a eficácia das leis, este aumento de legislação tem levado a complicações adicionais. No contexto duma sociedade democrática, é fundamental manter a confiança na origem lícita dos factos, conforme estabelecido na Convenção Europeia dos Direitos Humanos de 1951 e na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Estes princípios são essenciais para a definição de um Estado de Direito democrático, social, livre e verdadeiro. A legislação portuguesa sobre o branqueamento de vantagens como p.e. capitais, que foi recentemente actualizada em Janeiro de 2024, reflecte este compromisso, protegendo um bem jurídico complexo. O artigo segue uma metodologia de investigação comparativa, com base em estudos anteriores, abordando aspectos legais, doutrinais e jurisprudenciais relevantes, tanto em Portugal como em toda a União Europeia, que actualmente é composta por 27 países. Nesta publicação vamos dar especial importância aos activos virtuais ou digitais, aos prestadores de serviços de activos virtuais e/ou às criptomoedas. Esta é uma área de grandes fraudes e branqueamentos de vantagens como por exemplo capitais e/ou lavagem de dinheiro.

Palavras-chave: branqueamento de capitais-lavagem de dinheiro; activos virtuais; prestadores de serviços de activos virtuais; criptomoeda; direito penal económico.

Abstract

this legal-scientific article aims to explore and update the analysis of the crime of money laundering, specifically the laundering of advantages such as capital, with a focus on the legislation applicable in Portugal and the European Union. In this fifth approach, the discussion centres on the sanctioning regime related to the prevention of money laundering, emphasising the importance of anti-corruption education, an area that has been frequently neglected in Portugal and the EU, as well as in other countries. A recent publication in Portugal highlights the need to integrate anti-corruption training into the curricula at all educational levels, with particular emphasis on universities and polytechnics. This delay in implementing appropriate training is criticised, as our research has been drawing attention to this gap since 1998. The article also critiques the uncontrolled growth of European legislation, arguing that the tendency to legislate on every aspect of life results in excessive regulation and unnecessary bureaucracy. Rather than improving the effectiveness of laws, this legislative expansion has led to additional complications. In the context of a democratic society, it is crucial to maintain confidence in the lawful origin of certain actions, as established by the European Convention on Human Rights of 1951 and the Universal Declaration of Human Rights of 1948. These principles are essential for defining a democratic, social, free, and true State governed by the rule of law. Portuguese legislation on money laundering, which was recently updated in January 2024, reflects this commitment by protecting a complex legal good. The article follows a comparative research methodology, based on previous studies, addressing relevant legal, doctrinal, and jurisprudential aspects in both Portugal and across the European Union, which currently consists of 27 countries. In this publication, special importance will be given to virtual or digital assets, virtual asset service providers, and/or cryptocurrencies. This is an area rife with significant fraud and money laundering activities, such as the laundering of capital or money.

Keywords: money laundering; virtual assets; virtual asset service providers; cryptocurrency; economic criminal law.

Sumário: 1. Introdução; 2. O Regulamento (UE) 2023/1114 do parlamento europeu e do conselho, de 31 de Maio de 2023, relativo aos mercados de criptoactivos (MiCA); 3. Resultados do Plenário do GAFI/FAFT, 26-28/6/2024 e o Relatório da Implementação das Normas do GAFI/FATF sobre Activos Virtuais (AV) e Prestadores de Serviços de Activos Virtuais (PSAV); 3.1. As Recomendações do GAFI/FATF sobre Activos Virtuais (AV) para os Sectores Público, Privado e Cooperativo; 3.2. As Recomendações do GAFI/FATF sobre Activos Virtuais (AV) para os Sectores Público, Privado e Cooperativo – Pós-Introdução; 3.2.1. As Recomendações do GAFI/FATF sobre Activos Virtuais (AV) para os Sectores Público, Privado e Cooperativo – Secção I, Implementação pelas Jurisdições das normas do GAFI sobre Activos Virtuais (AV) e Prestadores de Serviços de Activos Virtuais (PSAV); 3.2.2. As Recomendações do GAFI/FATF sobre Activos Virtuais (AV) para os Sectores Público, Privado e Cooperativo – Secção II, Implementação da “Regra de Viagem”-Travel Rule; 3.2.3. As Recomendações do GAFI/FATF sobre Activos Virtuais (AV) para os Sectores Público, Privado e Cooperativo – Secção III, Desenvolvimentos de mercado e riscos emergentes; 3.2.4. As Recomendações do GAFI/FATF sobre Activos Virtuais (AV) para os Sectores Público, Privado e Cooperativo – Secção IV, Próximos Passos para o GAFI/FAFT e o GCAV-Grupo de Contacto de Activos Virtuais; 4. Continuação de breve análise do Regime Sancionatório na LB-Lei do Branqueamento-Possíveis Ilícitos Criminais; 5. Conclusões e Novas Problemáticas; 6. Referências.

1  Introdução

De acordo com publicações anteriores, e porque é indispensável lembrar, já é do nosso conhecimento que a Lei portuguesa 83/2017, de 18 de Agosto – LB-Lei do Branqueamento – trata das seguintes matérias:

“A presente lei estabelece medidas de natureza preventiva e repressiva de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo e transpõe parcialmente para a ordem jurídica interna a Diretiva…”.

E é já igualmente do nosso conhecimento que ocorreram várias alterações: D.L[5] 144/2019, de 23 de Setembro; Lei 58/2020, de 31 de Agosto; D.L. 9/2021, de 29 de Janeiro; D.L. 56/2021, de 30 de Junho; Lei 99-A/2021, de 31 de Dezembro[6]; assim como a supramencionada, e já melhor referida na publicação de 2023 na Revista Consinter do 2º Semestre[7], Resolução do Conselho de Ministros nº 69/2022, de 9/8[8].

De salientar também é a entrada em vigor da chamada, e neste caso mais uma vez atrasada como dissemos igualmente nas nossas publicações anteriores com mais especificações, Lei de Política Criminal – Lei 51/2023, de 28 de Agosto.

2  O REGULAMENTO (UE) 2023/1114 do PARLAMENTO EUROPEU e do CONSELHO, de 31 de Maio de 2023, relativo aos mercados de criptoactivos (MiCA) [9]

O Regulamento (UE) 2023/1114, conhecido como MiCA (Markets in Crypto-Assets), estabelece regras uniformes para os emissores de criptoactivos e prestadores de serviços relacionados na União Europeia (UE). Ele abrange requisitos de transparência, autorização, supervisão, governança e protecção dos investidores. Os principais pontos incluem: 1) Exigências para a emissão e negociação de diferentes tipos de criptoactivos; 2) Regras específicas para criptofichas referenciadas a activos e criptofichas de moeda electrónica; 3) Obrigações para os prestadores de serviços de criptoactivos, como separação de activos de clientes, prevenção de conflitos de interesse, e “combate”, prevenção e punição, ao branqueamento de vantagens como p.e. capitais e/ou lavagem de dinheiro; 4) Medidas para prevenir abuso de mercado, como transacções com informação privilegiada. O regulamento visa fornecer segurança jurídica, promover a inovação, e proteger a estabilidade financeira e os investidores. Este Regulamento (UE) 2023/1114 aplica-se a partir de 30 de Dezembro de 2024, com algumas disposições tendo entrado em vigor em Junho de 2024[10]. Assim, o Regulamento (UE) 2023/1114, conhecido como MiCA (Markets in Crypto-Assets), introduz várias regras importantes para regular o mercado de criptoactivos na UE, nomeadamente: 1. Autorização e Supervisão: quer para emissores de criptoactivos, quer para prestadores de serviços de criptoactivos; 2. Transparência e Divulgação: os emissores de criptoactivos devem publicar um "white paper" com informações detalhadas sobre o criptoactivo, incluindo riscos e direitos, estabelece-se a obrigação de fornecer informações claras e acessíveis aos investidores e consumidores; 3. Regras para "Stablecoins"[11]: incluem a exigência de manter reservas suficientes para garantir a estabilidade do token[12]; inclui a necessidade de serem supervisionadas pela Autoridade Bancária Europeia (ABE-EBA); 4. Protecção do Consumidor: medidas que mitiguem fraudes, insolvência dos prestadores de serviços ou falhas tecnológicas, segurança dos activos; 5. Prevenção de Actividades Ilícitas: branqueamento-lavagem também com criptoactivos, “conheça o seu cliente”/due diligence para identificar acções suspeitas; 6. Harmonização Regulatória: o MiCA visa harmonizar as regras de criptoactivos na UE; 7. Governança e Gestão de Riscos: garantir o cumprimento contínuo das obrigações regulamentares; 8. Inovação e Competição: protecção dos investidores e consumidores com integridade dum mercado regulado regido pela estabilidade financeira. Por fim, mas não por último, o MiCA estabelece várias sanções para assegurar o cumprimento das regras no mercado de criptoactivos na União Europeia. As principais incluem: Sanções Administrativas/Contraordenacionais-Coimas que podem chegar a milhões de Euros até v.g à proporcionalidade da facturação da respectiva empresa; Suspensão ou Revogação de Licenças: falta de transparência ou de protecção do consumidor e investidor; Proibição de Operações: de modo temporário ou permanente para infracções graves; Responsabilidade Pessoal dos Gestores: sanções pecuniárias ou suspensão de exercício de funções v.g.; Ordens de Cessar e Desistir: empresas e empresários podem sofrer medidas cautelares imediatas para evitar maiores danos a consumidores, investidores e ao próprio mercado; Reparação e Compensação: pode haver compensação financeira às vítimas derivadas de respectivas práticas ilícitas como a fraude e seus efeitos; Divulgação Pública das Sanções: uma espécie de publicidade negativa quanto à reputação do bom nome no mercado como dissuasor adicional para o não cumprimento de regras, pois o fundamental é gerar um ambiente de mercado seguro e confiável para criptoactivos na UE.

3  Resultados do Plenário do GAFI/FAFT, 26-28/6/2024 e o Relatório da Implementação das Normas do GAFI/FATF sobre Activos Virtuais (AV) e Prestadores de Serviços de Activos Virtuais (PSAV) [13]/[14]

A sexta e última Reunião Plenária do GAFI sob a Presidência de T. Raja Kumar, de Singapura, concluiu com discussões sobre branqueamento de capitais/lavagem de dinheiro, financiamento do terrorismo e proliferação em mais de 200 jurisdições. Durante a reunião, o GAFI retirou dois países da “monitorização aumentada” após visitas in loco “bem-sucedidas” e actualizou as suas declarações sobre jurisdições de alto risco. A organização também reviu os critérios para prioritização de países no processo de revisão (GRCI-Grupo de Revisão da Cooperação Internacional ou ICRG-International Co-operation Review Group), visando um processo mais baseado em risco e consciente das dificuldades enfrentadas pelos países menos desenvolvidos. Além disso, foram adoptadas as avaliações mútua da Índia e do Kuwait, destacando áreas de progresso e pontos a melhorar.  A Reunião Plenária aprovou as prioridades da Presidência Mexicana para o período de 2024/26, que incluem promover a inclusão financeira, garantir um início bem-sucedido da nova ronda de avaliações e fortalecer a coesão da Rede Global do GAFI. Também foram discutidas as actualizações sobre a implementação dos Standards-regras padrão do GAFI em activos virtuais, destacando a necessidade de rápida implementação e monitorização contínua. “A suspensão da Federação Russa foi mantida, e o GAFI destacou a importância de proteger o sistema financeiro internacional contra riscos emergentes associados à RPDC-Coreia do Norte”, citamos. “A iniciativa Mulheres no GAFI e na Rede Global (WFGN) também foi destacada, com o lançamento de um e-book-livro electrónico e um programa de mentoria multicultural”, citamos. O GAFI chama a atenção para o seguinte: no que concerne aos Activos Virtuais e PSAV-prestadores de serviços de activos virtuais, 75% das jurisdições ainda estão apenas parcialmente conformes ou não conformes, o que indica que os padrões ainda não são totalmente aplicados, deixando AV e PSAV vulneráveis a abusos. O GAFI pede que todas as jurisdições ajam rapidamente para implementar os requisitos e continuará  a monitorizar a situação.

Assim, em 2019, o GAFI/FATF expandiu as suas normas AML-ABC/CFT-CFT[15] para incluir activos virtuais (AV) e seus prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV). Em 2023, adoptou um Roteiro para fortalecer a implementação da Recomendação 15 (R. 15)[16], avaliando o progresso global. Embora algumas jurisdições tenham avançado na regulamentação, a implementação global ainda é insuficiente, deixando os activos virtuais (AV) vulneráveis a abusos. O relatório destaca áreas para melhorias e faz recomendações para os sectores público, privado e cooperativo. O relatório de 2024 revela que, apesar de alguns progressos na introdução de legislação e regulamentações, a implementação global das normas da GAFI/FATF ainda está atrasada. Apenas melhorias marginais foram observadas na aplicação da Recomendação 15[17], com 75% das jurisdições ainda parcialmente ou não conformes. Muitos países lutam com os requisitos fundamentais, como a avaliação de risco para activos virtuais (AV). Além disso, mais de um quarto dos países não decidiu como regular os prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV). A implementação da "Travel Rule"-“Regra de Viagem” também é insuficiente, com uma supervisão e uma fiscalização baixas[18]. Os activos virtuais (AV) continuam a ser usados por actores ilícitos, incluindo grupos terroristas e regimes como o da Coreia do Norte. O sector privado relatou avanços na regulação e na mitigação de riscos, especialmente no uso de stablecoins[19] e finanças descentralizadas (DeFi-Decentralized Finance).

3.1  As Recomendações do GAFI/FATF sobre Activos Virtuais (AV) para os Sectores Público, Privado e Cooperativo

Todas as jurisdições deveriam implementar o mais rapidamente possível as recomendações do GAFI/FATF, nomeadamente no que diz respeito aos activos virtuais (AV) e aos prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV). Vejamos então quais são essas recomendações. Para o Sector Público. I- Avaliação de risco e abordagem política para prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV): 1. As jurisdições que ainda não o fizeram devem identificar e avaliar os riscos de BC-branqueamento de vantagens como p.e. capitais e/ou lavagem de dinheiro e FT-financiamento de terrorismo associados aos activos virtuais (AV) e aos prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) e implementar medidas de mitigação de riscos, incluindo medidas para gerir os desafios regulamentares e de supervisão identificados; 2. As jurisdições devem desenvolver e implementar abordagens jurisdicionais para os prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV), ou seja, permitir o uso de activos virtuais (AV) e prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) ou proibir parcial ou explicitamente o uso de activos virtuais (AV) e prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV). Tanto as jurisdições que permitem activos virtuais (AV) e prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV), bem como aquelas que os proíbem parcial ou explicitamente devem monitorizar ou supervisionar os prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) existentes e agir contra a não conformidade, incluindo a aplicação de sanções aos prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) que não cumprirem as suas obrigações. II- Licenciamento/registo e supervisão de prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV): 3. As jurisdições devem tomar medidas imediatas para mitigar os riscos de BC-branqueamento de vantagens como p.e. capitais e/ou lavagem de dinheiro, FT-financiamento do terrorismo e FP-financing of the proliferation of weapons of mass destructions-financiamento da proliferação de armas de destruição maciça ou massiva relacionados com activos virtuais (AV) e prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV), garantindo inclusive a plena implementação da Recomendação 15[20]. Isso deveria incluir, caso as jurisdições não adoptem uma abordagem de proibição total ou parcial, a exigência de que os prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) sejam licenciados ou registados, a realização de inspecções de supervisão dos prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) e a adopção de medidas de execução ou acções de supervisão contra os prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV), conforme apropriado. 4. Ao desenvolver um quadro de licenciamento ou registo, os ordenamentos jurídicos, as jurisdições são incentivadas a considerar os riscos associados a prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) offshore (“paraíso fiscal”), ou seja, PSAV que não são incorporados ou fisicamente baseados na respectiva jurisdição e a incorporar medidas apropriadas de mitigação de riscos na abordagem. III- Implementação da Travel Rule-“Regra de viagem”: 5. Jurisdições que ainda não introduziram legislação/regulamentação para implementar a Travel Rule devem fazê-lo com urgência;  6. Jurisdições que já introduziram a Travel Rule devem operacionalizá-la rapidamente, incluindo por meio de supervisão eficaz e aplicação de sanções no caso de não conformidade; 7. Para facilitar a diligência devida de contrapartes em conformidade com a R.16[21], bem como com a R.13[22], as jurisdições são fortemente incentivadas a manter e publicizar informações sobre prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) que estão registados ou licenciados na sua jurisdição, de modo a que essas informações estejam prontamente disponíveis para fins de AML-ABC/CFT-CFT[23];  8. As jurisdições devem aprimorar a sua base de conhecimento sobre as ferramentas de conformidade da Travel Rule-“Regra de viagem”[24], envolvendo-se com o seu sector de prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) para identificar as ferramentas de conformidade com a Travel Rule-“Regra de viagem”,  mais utilizadas e garantir que essas ferramentas atendam a todos os requisitos do GAFI/FAFT; IV- Abordando riscos emergentes e crescentes, como stablecoins[25], DeFi[26], carteiras não hospedadas, incluindo transações P2P-Peer to peer/ponto por ponto, entre usuários sem necessidade de intermediário[27], e Tokens Não Fungíveis (NFTs)[28]: 9. À luz da crescente adopção de stablecoins,[29] e do seu uso por agentes ilícitos e a capacidade de transferir stablecoins P2P, assim como outros activos virtuais, as jurisdições devem monitorizar o desenvolvimento do mercado, avaliar os riscos de financiamento ilícito e adoptar medidas adequadas de mitigação de riscos; 10. As jurisdições devem avaliar e monitorizar os riscos de financiamento ilícito associados a arranjos DeFi,[30] identificar entidades que possam se enquadrar na definição de PSAV, desenvolver um quadro regulatório para captar a(s) entidade(s) responsável(is), tomar medidas de supervisão e aplicação de sanções, conforme apropriado, e compartilhar boas práticas e desafios restantes com os membros do VACG-Virtual Assets Contact Group, ou seja, o Grupo de Contacto de Activos Virtuais-GCAV; 11. as jurisdições devem monitorizar o desenvolvimento do mercado e avaliar os riscos de ML-money laudering-branqueamento de vantagens como p.e. capitais e/ou lavagem de dinheiro/TF-terrorism financing ou financiamento de terrorismo/FP-financing of the proliferation of weapons of mass destructions-financiamento da proliferação de armas de destruição maciça ou massiva, relacionados a carteiras não hospedadas, incluindo transações P2P-Peer to peer, e NFTs[31], e compartilhar as suas experiências, incluindo as experiências de colecta de dados e mitigação de riscos. Veja-se agora as Recomendações para o Sector Privado e Cooperativo. 12. Os prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) e os provedores de ferramentas de conformidade (PFC) com a Travel Rule-“Regra de Viagem” devem: a) rever as suas ferramentas de conformidade com a Travel Rule-“Regra de Viagem” para garantir que permitem que os prestadores (e provedores) cumpram integralmente os requisitos do GAFI/FATF; e melhorar a compatibilidade entre as ferramentas de conformidade com a Travel Rule-“Regra de Viagem” (p.e., avanços tecnológicos que permitam maior compatibilidade entre as ferramentas, desenvolvimento de mecanismos que permitam que as transacções sejam realizadas por meio duma cadeia de ferramentas compatíveis entre si, etc.) para facilitar a implementação eficaz da Travel Rule-“Regra de Viagem” pelos prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) e apoiar a triagem de sanções e a monitorização de transacções dos prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) para detectar e prevenir transacções suspeitas não conformes com os requisitos do GAFI/FATF. 13. Existem ameaças persistentes e significativas relacionadas com o branqueamento de vantagens como p.e. capitais/lavagem de dinheiro (ML-money laundering), financiamento do terrorismo (FT-financing terrorism) e proliferação do financiamento de armas de destruição maciça ou massiva (FP-financing of the proliferation of weapons of mass destructions). O sector privado e cooperativo, em especial os prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV), deve(m) garantir que tenham medidas adequadas de identificação e mitigação de riscos em conformidade com a Recomendação 15,[32] e deve(m) adoptar outras medidas baseadas no risco, conforme seja mais apropriado. Isso deverá incluir a consideração e mitigação de riscos associados a stablecoins, DeFi, NFTs[33] e carteiras não hospedadas, incluindo transações P2P-Peer to peer, bem como o envolvimento com as partes interessadas do sector público para desenvolver uma compreensão comum dos riscos.

3.2 As Recomendações do GAFI/FATF Sobre Activos Virtuais (AV) para os Sectores Público, Privado e Cooperativo – Pós-Introdução

Em fevereiro de 2023, o GAFI/FAFT – Grupo de Ação Financeira – adoptou um Roteiro até Junho de 2024 para melhorar a implementação da Recomendação 15 (R.15). O roteiro inclui a publicação duma tabela que mostra o status da implementação da R.15 por membros do GAFI e outras jurisdições com actividades significativas de prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV). O objectivo é apoiar essas jurisdições na regulamentação e supervisão de PSAV para prevenir e punir o branqueamento de vantagens como p.e. capitais e/ou a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo (AML-ABC/CFT-CFT). O GAFI e o seu Grupo Consultivo sobre Activos Virtuais continuarão a fornecer assistência e compartilhar experiências para garantir a conformidade com a R.15, monitorizando as tendências de mercado e desenvolvimentos materiais. O status de implementação será actualizado e publicado em 2025. Em 2018, o GAFI actualizou a Recomendação 15 (R.15), para incluir requisitos de prevenção e punição do branqueamento de vantagens como p.e. capitais e/ou lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo (AML-ABC/CFT-CFT), para activos virtuais (AV) e prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV). Este relatório, o 5º do GAFI sobre o tema, analisa a implementação global da R.15, destacando desafios, progressos e boas práticas. Ele também aborda a “Regra de Viagem”-Travel Rule, riscos emergentes como stablecoins, finanças descentralizadas (DeFi), transacções P2P, carteiras não hospedadas e NFTs.[34] O relatório é baseado numa pesquisa global, consultas e relatórios de avaliação, oferecendo uma visão geral da situação actual e propondo os próximos passos para fortalecer a implementação desses padrões.

3.2.1              As recomendações do GAFI/FATF sobre activos virtuais (AV) para os sectores público, privado e cooperativo – secção I, implementação pelas jurisdições das normas do GAFI sobre activos virtuais (AV) e prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV)

Vamos analisar então a implementação das normas do GAFI sobre activos virtuais (AV) e prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) em diferentes jurisdições. Embora tenha havido um aumento no número de jurisdições que estão em conformidade com essas normas, a implementação global ainda é limitada, com 75% das jurisdições estando apenas parcialmente ou não conformes. Os principais desafios enfrentados pelas jurisdições incluem a dificuldade em avaliar os riscos de branqueamento de vantagens como p.e. capitais e/ou lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo (ML-BC/TF-FT) relacionados com os AV e PSAV, desenvolvimento de regimes de registo ou licenciamento para PSAV, e aplicação da "Regra de Viagem"-Travel Rule. Além disso, algumas jurisdições ainda não decidiram como regular o sector, enquanto outras optaram por proibir os PSAV, especialmente em regiões como o Oriente Médio, Norte da África e Ásia-Pacífico. A proibição total ou parcial de PSAV é complexa e pode levar à migração de actividades para outras jurisdições, criando desafios adicionais. Apesar de alguns progressos no licenciamento e supervisão de PSAV, ainda existem dificuldades em identificar e regular PSAV de offshore-paraísos fiscais, que podem operar em múltiplas jurisdições para evitar a supervisão. O GAFI/FATF continua a trabalhar para acelerar a implementação dessas normas, oferecendo suporte e treino para ajudar as jurisdições a desenvolver e implementar estruturas eficazes contra o uso ilícito de AV e PSAV.

3.2.2              As recomendações do GAFI/FATF Sobre activos virtuais (AV) para os sectores público, privado e cooperativo – secção II, implementação da “regra de viagem”-travel rule [35]

Assim: 1. “Regra de Viagem”-Travel Rule do GAFI: a “Regra de Viagem” aplica os requisitos de transparência de pagamentos do GAFI (Recomendação 16) ao contexto dos activos virtuais (AV). Ela exige que as prestadoras de serviços de activos virtuais (PSAV) e instituições financeiras, obtenham, mantenham e transmitam informações específicas sobre os originadores e beneficiários de activos virtuais (AV) de forma imediata e segura; 2. Progresso na Implementação: até 2024, 70% das jurisdições (65 de 94) implementaram legislação para a “Regra de Viagem”. Outras 15 jurisdições estão em processo de adopção de legislação. Embora tenha havido progresso significativo desde 2022 e 2023, ainda cerca de um terço das jurisdições não implementou a “Regra de Viagem”, e muitas jurisdições não responderam à pesquisa, indicando lacunas na implementação global; 3. Desafios de Implementação e Cumprimento: a aplicação da “Regra de Viagem” continua fraca, mesmo em jurisdições que têm, por suposto, esta legislação em vigor. Menos de um terço dessas jurisdições tomaram acções de supervisão prática ou enforcement. Deficiências comuns incluem colecta de dados de baixa qualidade, transmissão atrasada de dados e falhas na implementação da “Regra de Viagem”; 4. Problemas na Conformidade com a “Regra de Viagem”: a falta de interoperabilidade entre as ferramentas de conformidade da “Regra de Viagem” representa um desafio significativo. Apesar de alguns avanços, as diferenças arquitectónicas e requisitos de protecção de dados continuam a causar problemas. A indústria está a explorar a utilização de padrões de mensagens e ferramentas internas, mas ainda enfrenta dificuldades; 5. Questão do "Sunrise": a questão do "sunrise" refere-se às inconsistências na implementação da “Regra de Viagem” entre jurisdições. Isso cria desafios para a conformidade global, pois os prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV), operando em jurisdições que implementaram a “Regra de Viagem”, enfrentam dificuldades ao realizar transacções com os PSAV em jurisdições que ainda não a implementaram; 6. Abordagens para o Problema do "Sunrise": algumas jurisdições estão a adoptar uma abordagem faseada ou permitindo um período de graça para a conformidade com a “Regra de Viagem”. Além disso, cerca de metade das jurisdições com legislação em vigor têm medidas para garantir que os PSAV domésticos transaccionem apenas com contrapartes regulamentadas ou conformes. Estes pontos destacam o progresso na implementação da “Regra de Viagem”, os desafios persistentes, e as abordagens para lidar com a falta de uniformidade na conformidade global. A devida diligência da contraparte pelos prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) é essencial para evitar relações com agentes ilícitos e garantir a conformidade com a “Regra de Viagem”. Isso continua a ser um desafio devido à dificuldade em identificar e verificar a contraparte prestadora de serviços de activos virtuais (PSAV), especialmente em jurisdições que não disponibilizam informações públicas sobre PSAV licenciados. Embora algumas jurisdições permitam transacções com PSAV não licenciados, isso exige medidas de mitigação de risco. Ferramentas de conformidade com a “Regra de Viagem” têm enfrentado problemas de interoperabilidade e não atendem completamente aos padrões do GAFI, comprometendo a transmissão de informações e a diligência devida. O GAFI incentiva o sector privado e cooperativo a melhorar a compatibilidade dessas ferramentas. Além disso, há um aumento no uso de ferramentas internas de conformidade, mas há preocupações sobre a sua eficácia. O GAFI também iniciou uma consulta pública sobre possíveis revisões na Recomendação 16, o que pode ter impacto nas exigências de transmissão de informações e responsabilidades dos PSAV.

3.2.3              As recomendações do GAFI/FATF sobre activos virtuais (AV) para os sectores público, privado e cooperativo – secção III, desenvolvimentos de mercado e riscos emergentes

Os activos virtuais (AV) têm sido cada vez mais utilizados em crimes como branqueamento de vantagens como p.e. capitais e/ou lavagem de dinheiro, financiamento do terrorismo (FT) e financiamento da proliferação (FP) de armas de destruição em massa. Um exemplo significativo é o uso de criptomoedas pela Coreia do Norte (DPRK) para roubar e lavar activos virtuais (AV), que, apesar duma redução no montante roubado de 2022 para 2023, ainda envolve métodos sofisticados como mixers,[36] DeFi, e pontes cross-chain.[37] Esses activos também são amplamente usados em esquemas de fraude, como os "pig butchering" scams,[38] e em ataques de ransomware,[39] com resgates geralmente exigidos em criptomoedas. Grupos terroristas, especialmente na Síria e na Ásia, estão a experimentar o uso de stablecoins e criptomoedas anónimas, embora o financiamento por dinheiro ainda seja predominante. Além disso, stablecoins como o USDT (Tether) têm sido adoptadas para actividades ilícitas, incluindo o financiamento terrorista. A massificação desses activos pode reduzir o uso de entidades reguladas para branqueamento/lavagem de dinheiro (LD) e FT (financiamento do terrorismo), aumentando os riscos associados. Em relação ao DeFi, a dificuldade em identificar os responsáveis por esses arranjos continua a desafiar a regulamentação, com muitas jurisdições ainda a tentar compreender e abordar os riscos de branqueamento-LD/FT ligados a essas plataformas. NFTs[40] também começam a ser usados em esquemas de branqueamento/lavagem de dinheiro e fraudes, embora seu uso em FT (financiamento do terrorismo) ou FP (financiamento na proliferação de armas de destruição maciça) ainda seja raro. A regulamentação e monitorização continuam cruciais para mitigar os riscos associados ao uso crescente desses activos em actividades ilícitas. As jurisdições enfrentam desafios ao regular carteiras não hospedadas e transacções peer-to-peer (P2P)[41], com a maioria ainda não avaliando os riscos específicos dessas práticas. No entanto, algumas jurisdições estão a começar a colectar dados e a avaliar os riscos associados a essas transacções, com destaque para a diminuição do volume de transacções por carteiras não hospedadas em 2023. Medidas de mitigação de risco incluem o uso de ferramentas de análise de blockchain – cadeia de blocos de dados – e a implementação da “Regra de Viagem” para melhorar a identificação e avaliação de riscos. Quanto aos NFTs, as abordagens regulatórias variam entre as jurisdições, com algumas tratando NFTs como activos virtuais, especialmente quando usados para pagamento ou investimento. Apesar de raramente serem usados para financiamento ilícito, os NFTs são considerados vulneráveis a fraudes, roubos e branqueamento/lavagem de dinheiro, com uma jurisdição destacando que criminosos podem usá-los para ocultar a origem ilícita dos fundos.

3.2.4              As recomendações do GAFI/FATF sobre activos virtuais (AV) para os sectores público, privado e cooperativo – secção IV, próximos passos para o GAFI/FAFT e o GCAV-grupo de contacto de activos virtuais [42]

O GAFI/FAFT e o VACG planeiam continuar a apoiar e orientar jurisdições com actividades de prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV) significativas, ajudando-as a cumprir as recomendações da R.15. Isso inclui o compartilhamento de recursos e exemplos de regulamentações, além de organizar eventos para a troca de experiências. Eles também planeiam expandir a participação no VACG para incluir mais membros das FSRBs-Grupos Regionais (Mundiais) de Acção Financeira. Além disso, o GAFI continuará a monitorizar as mudanças no ecossistema de activos virtuais, incluindo o desenvolvimento de ferramentas para a “Regra de Viagem” e os riscos emergentes relacionados ao DeFi, stablecoins e transações P2P-Peer to peer. Também esperam publicar uma actualização em 2025 sobre o progresso das jurisdições na implementação da R.15 e manter uma tabela pública das jurisdições com actividades significativas de PSAV.

4 Continuação de breve análise do Regime Sancionatório na LB-Lei do Branqueamento-Possíveis Ilícitos Criminais [43]

A LB-Lei do Branqueamento-Ilícitos Criminais define “Ativo virtual” como “…uma representação digital de valor que não esteja necessariamente ligada a uma moeda legalmente estabelecida e que não possua o estatuto jurídico de moeda fiduciária, valor mobiliário ou outro instrumento financeiro, mas que é aceite por pessoas singulares ou coletivas como meio de troca ou de investimento e que pode ser transferida, armazenada e comercializada por via eletrónica”[44]; § mm) ‘Atividades com ativos virtuais’, qualquer uma das seguintes atividades económicas, exercidas em nome ou por conta de um cliente: / i) Serviços de troca entre ativos virtuais e moedas fiduciárias; / ii) Serviços de troca entre um ou mais ativos virtuais; / iii) Serviços por via dos quais um ativo virtual é movido de um endereço ou carteira (wallet) para outro (transferência de ativos virtuais); / iv) Serviços de guarda ou guarda e administração de ativos virtuais ou de instrumentos que permitam controlar, deter, armazenar ou transferir esses ativos, incluindo chaves criptográficas privadas”.

O art. 4º define ainda como entidades não financeiras, “o) Entidades que exerçam qualquer atividade com ativos virtuais”[45].

Quanto ao dever de identificação e diligência refere o art. 23º da LB: “1 – As entidades obrigadas observam os procedimentos de identificação e diligência previstos na presente secção quando: “…ii) Que constituam uma transferência de fundos ou uma transação executada no âmbito de atividade com ativos virtuais, sempre que o montante das mesmas exceda 1000 (euro)”.

Quanto aos “poderes de regulamentação”, refere o art. 94º/2 d) da LB: “Concretizar a amplitude e os termos do cumprimento dos deveres preventivos previstos na presente lei, por parte das entidades que exerçam atividades com ativos virtuais”.

Já o art. 112º/A da LB, trata do “registo de entidades que exerçam atividades com ativos virtuais”.

Assim como o art. 112º/B da LB, trata das “causas de recusa, caducidade ou cancelamento do registo de entidades que exerçam atividades com ativos virtuais”.

Por seu turno, não podemos olvidar que o art. 169º/A da LB, prevê “contraordenações especialmente graves” para “ccc) O incumprimento das regras relativas ao registo de entidades que exerçam atividades com ativos virtuais previstas no artigo 112.º-A e nas correspondentes disposições regulamentares”.

A isto tudo devemos acrescer a possibilidade de existirem ilícitos criminais e ilícitos contraordenacionais dentro da própria Lei do Branqueamento.[46] Bem como eventuais ilícitos relacionados com a chamada Lei do Cibercrime.[47] Já para não falar no Código Penal[48] e outra legislação criminal e contraordenacional de primeira linha como é aquela que fiscaliza o universo tributário, o Direito penal tributário, fiscal, aduaneiro, criminal, contraordenacional, contra a segurança social também[49].

5  Conclusões e Novas Problemáticas

Neste artigo jurídico-científico, prosseguimos a análise da complexa legislação sobre o branqueamento de vantagens como p.e. capitais e/ou lavagem de capitais em Portugal e na União Europeia, sem desconsiderar as conexões com o que ocorre globalmente. Afinal, essa criminalização costuma estar ligada à sua dimensão internacional, especialmente quando envolve montantes significativos. Portugal continua a ser uma das maiores portas de entradas de drogas duras do mundo.[50] No mesmo artigo demos desta vez uma maior importância à hipótese cada vez mais séria de existir branqueamento/lavagem através de activos virtuais (AV) e/ou prestadores de serviços de activos virtuais (PSAV), vulgo moedas e/ou valores virtuais. Veja-se as seguintes situações: A) o caso FTX, o qual envolve a queda duma das maiores plataformas de troca de criptomoedas do mundo, a FTX, e a subsequente acusação do seu fundador, Sam Bankman-Fried, considerado “um génio da matemática”.[51] Sam, vegan e filho de dois professores de Direito, de origem judaica, da célebre Universidade de Stanford, formou-se em Física e Matemática em 2014 no famoso MIT-Massachusetts Institute of Technology. A FTX, fundada em 2019, rapidamente se tornou um gigante no mercado de criptomoedas, mas em Novembro de 2022, enfrentou uma crise de liquidez que levou à sua falência. Foi revelado que a FTX usava fundos de clientes de forma ilícita, transferindo-os para a Alameda Research, uma empresa de investimentos também fundada por Bankman-Fried. Isso resultou em acusações de fraude tributária, branqueamento/lavagem de dinheiro, e violação de outras leis financeiras, contra Bankman-Fried, o qual foi preso e tendo sido condenado entretanto a 25 anos de prisão. O colapso da FTX abalou a confiança no mercado de criptomoedas e gerou um intenso escrutínio regulatório. Os clientes de Bankman-Fried perderam cerca de 8 mil milhões de dólares, os investidores perderam 1,7 mil milhões de dólares e os credores foram prejudicados em 1,3 mil milhões de dólares. Sam Bankman-Fried: burlão, génio da matemática ou ambos? Ficaram muitos a perguntar, sendo certo que fazia grandes doações a instituições de solidariedade, mas também partidos políticos e executava subornos a funcionários estrangeiros[52]; B) E uma outra situação mais recente: o escândalo financeiro da OneCoin que envolveu um esquema de pirâmide global disfarçado de criptomoeda legítima. A OneCoin foi fundada em 2014 por Ruja Ignatova, cidadã búlgara de etnia cigana e conhecida como a cripto-rainha, a qual com 10 anos emigrou com a sua família para a Alemanha. Aluna fora de série, doutorou-se em Direito Internacional Privado, e conflitos de leis, na Universidade de Constança[53]. Também costumava alegar que estudara, no Mestrado na Universidade de Oxford, Direito Internacional Privado[54]. Depois arranjou trabalho na McKinsey&Company. A OneCoin era uma criptomoeda inovadora, mas nunca operou em uma blockchain-“cadeia de dados” real, essencial para o funcionamento de criptomoedas verdadeiras. Ignatova e a sua equipa “prometeram altos retornos sobre investimentos”, atraindo milhões de pessoas em todo o mundo. Estima-se que cerca de 4 mil mihões de dólares foram arrecadados dos investidores, mas, na verdade, a OneCoin era um esquema fraudulento. Em 2017, Ruja Ignatova desapareceu misteriosamente e permanece como uma das 10 pessoas mais procuradas pelo FBI a nível mundial. O irmão Konstantin Ignatov, que assumiu a liderança, foi preso em 2019 e confessou a sua participação no esquema. Fraude que envolveu dezenas de países e trouxe à luz os problemas da regulamentação e vigilância no sector das criptomoedas. Um pouco por todo o mundo, a média faz uma conexão entre a OneCoin e Taki, suposto chefe de máfia, crime organizado, na Bulgária[55]. Taki (ou Krasimir Kamenov) está associado a diversas actividades ilegais, incluindo o tráfico de drogas, de armas e extorsão. Especula-se que Ruja Ignatova terá sido assassinada, mas sem provas, o mandato internacional de captura permanece. Tendo sido os seus bens inclusive congelados em parte[56]. O âmago do problema da prevenção e punição do branqueamento e/ou lavagem, em termos criminais, permanece sintetizado no art. 368º/A do Código Penal português e na amiúde citada LB-Lei do Branqueamento, com origem na legislação da UE[57]. Os princípios clássicos constitucionais fundamentais nunca passam de moda. Assim, estão de boa saúde e recomendam-se: legalidade, culpa, presunção de inocência, contraditório, recurso, acusatório, direito de resistência, legítima defesa, direito à resolução em prazo razoável dos processos, transparência e integridade, ressocialização, entre outros previstos na Constituição da República Portuguesa, i.e., também na Declaração Universal dos Direitos Humanos, Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, para só mencionar alguns dos mais importantes diplomas jurídicos mundiais. É necessário proteger e promover o Estado de Direito democrático, social, livre e verdadeiro. Ainda enfrentamos algumas das mesmas questões: afinal, o que caracteriza um ilícito de branqueamento de vantagens como p.e. capitais e/ou lavagem de dinheiro? Quais são os seus limites constitucionais? De que forma a legislação se adapta à realidade? P.e., pode um crime relacionado com o terrorismo – que busca a destruição do próprio Estado de Direito democrático e social – prescrever? Qual é o papel histórico do princípio da legalidade, ao qual o crime de branqueamento ou lavagem também deve se submeter? E que tipo de consciência do ilícito podemos considerar nesse contexto? Além disso, quem não conhece a História, em especial a própria, não se conhece a si mesmo na realidade. No caso do crime do branqueamento de vantagens e/ou lavagem[58], estamos perante a protecção dum bem jurídico poliédrico[59]: paz pública, realização da justiça, confiança na origem lícita de certos factos, por acção e/ou omissão. Como mencionam Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, os bens jurídicos não devem compreender-se como objctos acessíveis à percepção do sentido, mas como valores espirituais da ordem social sobre os quais repousa a segurança, o bem-estar e a dignidade da existência da comunidade. Pelo contrário, o objecto real sobre o qual se leva a cabo a acção típica denomina-se objecto material da acção ou do ataque – Handlungs-oder Angriffs objekt[60]. Neste panorama, perante um crime de perigo abstracto[61], convém adaptar aquilo que entendemos como “fundamentação do risco permitido”. Como nos recorda Günther Jakobs[62], o principal defeito da teoria da equivalência reside no facto de estar referida com equívoco, ou seja, estar referida à estatística, à experiência e a modelos perceptíveis do ponto de vista sensorial. Em vez de estar, isso sim, orientada para a finalidade das normas penais. Por sinal, também seria erróneo atender apenas e somente à segurança das expectativas que haveria de conseguir o direito e processo penal, sem ter em consideração que esta segurança não é por seu lado uma última meta. Em poucas palavras: “Krass: Wenn man als Passant vor restlos jeglicher Gefährdung durchKraftfahrzeuge verschont sein will, kann sein auf dem Dorf wohnender Kranker nicht erwarten, dass der Arzt trotz Glatteisgefahr zur Hausvisite kommt”, i.e., com n.t.l.[63]: “É absurdo: se um pedestre quiser estar completamente protegido contra qualquer perigo causado por veículos motorizados, uma pessoa doente que mora na aldeia não pode esperar que o médico faça uma visita domiciliária, apesar do risco de gelo na estrada”. As normas sancionadas do ponto de vista penal regulam a conduta humana não porque sim, mas para possibilitar a vida social, a qual não pode existir sem a segurança das expectativas. Mutatis mutandis, o crime de branqueamento/lavagem é um crime de perigo abstracto que não coloca em causa o fisiocrata e constitucional funcionamento do próprio sistema económico capitalista, o qual, por seu turno, deve estar sob regulação como a temperatura ambiente dum quarto de dormir. Ora através duma porta ou janela, ora por meio de ar condicionado ou de um cobertor. A criminalização do branqueamento/lavagem não coloca em causa a propriedade privada ou a sua iniciativa de justa acumulação e criação de riqueza constitucionais-constitucionais. Pelo contrário. Como nos lembra Claus Roxin[64], os crimes de perigo abstracto são aqueles nos quais se pune um comportamento tipicamente perigoso como tal, sem que no caso concreto tenha que se ter produzido um resultado de colocação em perigo, i.e., “… ohne dass im konkreten Fall ain Gefährdungerfolg eingetreten zu sein braucht…”.

Portanto, mais uma vez, a questão dos ilícitos de branqueamento/lavagem está longe de ser resolvida. Já o dissemos antes e voltamos a lembrar. E fica uma pergunta: não será que os proprietários das redes sociais virtuais – que manipulam algoritmos que induzem com intensidade crianças e jovens a imagens e assuntos de extrema violência física e sexual, e com isso obtêm lucros globais e colossais, sem se importar que estão a causar graves danos psicológicos e a formar um potencial exército de pessoas violentas e insensíveis! -, estarão, sob a aparência da inocência, a fazer branqueamento de capitais ou lavagem de dinheiro em larga escala? Onde está a saúde mental?[65]

“… desprezou a bênção: que ela o abandone!”, Os Salmos, 109, 17.

O Poeta é um náufrago que está alerta no meio da tempestade virtual, Shalom Cure.

REFERÊNCIAS

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