Las Empresas y la Protección de los Derechos Humanos en el Sistema del Consejo de Europa

Nota do título[1]

DOI: 10.19135/revista.consinter.0007.21

Tatsiana Ushakova[2] – ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2216-2276

Resumen: El estudio tiene como objetivo el análisis de la posición de las empresas, y en especial las multinacionales, entre los sujetos y actores del Derecho internacional. Para describir dicha posición, se hace referencia a los cuatro elementos de la personalidad jurídica internacional, a saber, la legitimidad activa, la legitimidad pasiva, los privilegios e inmunidades en el plano internacional y la participación en el proceso de creación de las normas internacionales. Una atención particular se presta al estudio de la capacidad de las empresas para tener derechos y obligaciones y hacer valer estos derechos y responder por sus obligaciones en el sistema de protección de los derechos humanos del Consejo de Europa.

Palabras clave: derechos humanos, CEDH, TEDH, personalidad jurídica internacional, empresas multinacionales.

Abstract: This study establishes as objective the analysis of the position of companies and, especially, multinational corporations, among the subjects and actors of International Law. In order to describe this position, reference has been made to the four elements of international legal personality, namely: active legitimacy, passive legitimacy, privileges and immunities at the international level and participation in the law creation process. Particular attention has been given to the study of the capacity of companies to possess international rights and obligations and to maintain these rights by brining international claims and to be responsible for the breach of their obligations within the Council of Europe system of human rights protection.

Keywords: human rights, ECHR, ECtHR, international legal personality, multinational enterprises.

1 INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente, la protección de los derechos humanos se ha vinculado a la acción normativa estatal. En el plano nacional, dicha protección se ha asegurado mediante el desarrollo normativo de las garantías constitucionales, y en el plano internacional, mediante los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por los Estados. Sin embargo, hoy en día, la pretensión universalista de los derechos humanos hace trascender las fronteras nacionales y puede realizarse solo en el marco de una comunidad internacional abierta e inclusiva[3]. La crisis del Estado nacional como sujeto más representativo en el mundo globalizado se acompaña del auge de otros actores relevantes, tales como las organizaciones no gubernamentales (ONGs), las confederaciones sindicales o las empresas multinacionales (EMNs)[4]. En este sentido, los derechos humanos pueden jugar un papel importante en el diseño de un orden internacional deseable, pero precisan especificar las medidas institucionales y los principios necesarios para exigir responsabilidad de las sedes y formas de poder que operan más allá del alcance de un poder democrático[5].

Al comienzo del siglo XXI, uno de los puntos de inflexión en el debate jurídico es la relación entre la protección de los derechos humanos y el compromiso al respecto de los centros de poder económico. Como es bien sabido, actualmente, las entidades economías más importantes en su conjunto son las compañías cuya actividad traspasa las fronteras nacionales[6]; y es menester que dicha influencia económica se traduzca en una mayor responsabilidad en el plano internacional. En este sentido, las empresas multinacionales tienen obligaciones, al menos, para con sus empleados, a saber, deben garantizar la protección de los cuatro derechos fundamentales en el trabajo, reconocidos internacionalmente[7], y unas condiciones laborales justas; para con las personas afectadas por su actividad y para con los grupos y colectivos más vulnerables[8].

La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), de 1948[9], ofrece el fundamento jurídico para la conexión señalada entre los derechos humanos y las obligaciones de las empresas, al incluir el derecho de toda persona a que se establezca un orden social e internacional en que los derechos y libertades proclamados en ella se hagan plenamente efectivos (art. 28), y como contrapartida, al afirmar que “tanto los individuos como las instituciones” tienen la obligación de promover el respeto de los derechos humanos y asegurar su reconocimiento y aplicación (Preámbulo).

2 LA PERSONALIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL Y LAS EMPRESAS

Para apreciar el papel de las empresas en el plano jurídico internacional, es necesario hacer referencia al concepto de la personalidad jurídica internacional[10]. De manera dialéctica, este concepto se conecta con la posibilidad de hacer valer los derechos y de responder por la violación de los mismos ante los órganos internacionales competentes[11], en el contexto de este estudio, ante los órganos internacionales de protección de los derechos humanos.

¿Por qué la relación es dialéctica? Es así, o, en palabras de Brownlie, es circular, porque los derechos que la componen tienen que realizarse en la práctica[12]. De este modo, el hecho de estar en posesión de la personalidad jurídica internacional significa tener la legitimidad activa y pasiva ante los órganos internacionales, pero, al mismo tiempo, la existencia de esta legitimidad, explícitamente prevista en los tratados de derechos humanos y ejercitada en virtud de los mismos, permite constatar la existencia del sujeto de Derecho internacional.

En su Dictamen histórico de 1949, la Corte Internacional de Justicia de ONU (CIJ) señaló que el concepto de la personalidad internacional no está claramente definido y da lugar a controversias[13]. De hecho, en aquel momento solo los Estados se consideraban como sujetos del Derecho internacional y, por lo tanto, poseedores de la personalidad jurídica internacional en todas sus manifestaciones. Sin embargo, el Dictamen citado abrió el camino para el reconocimiento de la personalidad jurídica internacional de otros entes, en concreto, de las organizaciones internacionales intergubernamentales (OO.II.), y, más en concreto, de las Naciones Unidas (ONU). A partir del Dictamen citado, se reconoció a las OO.II. la personalidad jurídica limitada a sus competencias, esto es, la personalidad jurídica funcional. Así las cosas, la doctrina jurídica equipara la subjetividad internacional (el hecho de ser sujeto de Derecho internacional) y la personalidad jurídica internacional.

Los Estados, sujetos plenos, cuentan con todos los elementos de la subjetividad:

– hacer valer sus derechos en el plano internacional;

– responder por sus obligaciones internacionales;

– disponer de los privilegios e inmunidades en el plano internacional, y

– participar en el proceso de creación de las normas internacionales.

Con todo, puede afirmarse que los sujetos indudables del Derecho internacional son los Estados y las OO.II., pero, junto con ellos, existen otros actores o, si se quiere, sujetos con la personalidad jurídica restringida, que reúnen algunos de los elementos mencionados. Estos actores o sujetos son: los pueblos, ciertas entidades vinculadas a la actividad religiosa, los grupos con estatuto de beligerantes y las personas privadas, entre ellas, las personas físicas (individuos) y las personas jurídicas (las ONGs y las empresas)[14].

Según la visión tradicional, los Estados, sujetos plenos, atribuyen la capacidad jurídica a otros sujetos o actores en el plano internacional[15]. No obstante, existen muchas otras teorías, cuyo propósito consiste en legitimar la existencia de facto de otros sujetos[16]. Si la visión clásica y tradicional centraliza los poderes en los Estados, la visión pragmática constata el debilitamiento del Estado y la aparición de otros entes de poder, incluidos las empresas y, en particular, las empresas multinacionales, con competencias adquiridas debido a su creciente papel en el panorama internacional[17]. Podría afirmarse que, por un lado, la soberanía del Estado se presenta como un impedimento a la ordenación racional de la comunidad internacional, y, por otro, el Estado resulta insuficiente para dar respuesta a las exigencias y necesidades de dicha comunidad. De este modo, desde hace varias décadas, se ha iniciado un proceso de “desmontaje pacífico del Estado” por obra de otros sujetos y actores[18].

La idea ya estaba latente en el Dictamen de 1949, cuando se señalaba que “los sujetos de Derecho no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o la existencia de sus derechos”[19], y que “el crecimiento progresivo de las actividades colectivas de los Estados ha hecho surgir ejemplos de acciones ejercidas en el plano internacional por determinadas entidades que no son Estados”[20]. Así, las cosas, la naturaleza de los sujetos se conectó, de manera pragmática, con las necesidades de la comunidad internacional.

3 LA CAPACIDAD DE HACER VALER LOS DERECHOS

En cuanto a las empresas multinacionales, actualmente, se da la paradoja de que su poder económico y político es superior al de la mayoría de Estados y de OO.II., sujetos de Derecho internacional reconocidos, y, al mismo tiempo, son actores que reúnen menos elementos de la subjetividad internacional. En este sentido, y volviendo a la relación dialéctica entre el reconocimiento de los elementos de la subjetividad jurídica internacional y la existencia de dicha subjetividad, hay que subrayar que el sistema del Consejo de Europa[21] es el que más acentúa la presencia de, al menos, uno de estos elementos en el supuesto de las empresas: esto es, reconoce la legitimidad activa de las empresas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH o Tribunal)[22].

En efecto, el art. 34 “Demandas individuales” del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH o Convenio)[23] permite al Tribunal conocer de una demanda presentada por una empresa por violación de los derechos y las libertades reconocidas en el Convenio y en sus Protocolos. El artículo reza:

El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.

En primer lugar, hay que constatar que se trata del acceso directo al TEDH, facilitado tras la entrada en vigor del Protocolo nº 11 en 1998[24]. Con anterioridad, el Tribunal actuaba junto con la Comisión, que decidía sobre la admisibilidad de la demanda. El procedimiento señalado de doble filtro sigue operativo en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En segundo lugar, el sistema del CEDH acoge un concepto amplio de persona legitimada, que comprende personas físicas, grupos de personas y organizaciones no gubernamentales. Aunque no se mencionan explícitamente, las empresas se ubican entre las “organizaciones no gubernamentales”[25]. Al respecto, es interesante recordar que la fórmula ha cambiado en varias ocasiones: inicialmente, el Convenio se refería a “cualquier persona natural o corporativa”; posteriormente, aludía al “órgano corporativo” y, finalmente, optó por la redacción actual[26].

También es amplio el concepto de empresas demandantes. En efecto, cualquier tipo de empresa puede presentar la demanda, con el único requisito limitador de no ser un órgano de Estado. En este sentido, el TEDH precisó que las entidades de Derecho público pueden considerarse como ONGs en el sentido del Convenio, siempre y cuando no ejerciten poderes gubernamentales, no lleven a cabo funciones de las autoridades públicas y resulten independientes del Estado[27]. La amplitud señalada se refuerza tanto en el art. 1, como en la última línea del art. 34. El art.1 obliga a los Estados contratantes a reconocer los derechos del Convenio a cualquier persona bajo su jurisdicción, lo que suprime, por ejemplo, el requisito de la nacionalidad. A su vez, la última línea del art. 34 contiene el compromiso de no poner traba alguna al ejercicio efectivo del derecho a la demanda.

En tercer lugar, la empresa tiene que ser víctima de una violación de los derechos reconocidos en el Convenio y en sus Protocolos. En este sentido, algunos derechos no plantean ningún problema, debido a la naturaleza “corporativa” de los sujetos legitimados, mientras que otros suponen ciertos obstáculos a la hora de ser invocados por los mismos[28].

Los derechos y las libertades fundamentales que pueden invocarse con éxito por las empresas son, ante todo, los derechos procesales y, en general, son los siguientes:

– obligación de respetar los derechos humanos (art. 1)

– derecho a un proceso equitativo (art. 6)

– no hay pena sin ley (art. 7)

– libertad de reunión y de asociación (art. 11)

– derecho a un recurso efectivo (art. 13)

– prohibición de discriminación (art. 14)

– derecho a la propiedad (art. 1 del Protocolo nº 1).

Si la mayoría de los derechos citados no hacen distinción entre las personas físicas y privadas y contienen la garantía general para con “toda persona”, o la formula negativa “nadie podrá ser privado…”, el art. 1 del Protocolo nº 1 asegura la protección de los bienes de “toda persona física o moral”[29].

Así, casi todos los derechos mencionados se alegaron por la empresa en el asunto Yukos c. Rusia[30]. En su momento, fue una de las compañías petroleras más importantes del mundo, con el valor añadido de que, en aquel entonces, las petroleras lideraban las listas de las EMNs de mayor poder económico[31]. No obstante, dejó de existir tras el procedimiento concursal y la condena de sus dirigentes por delitos fiscales.

El 23 de abril de 2004, Yukos interpuso una reclamación ante el TEDH[32]. En este sentido, el 26 de diciembre de 2007, el Gobierno ruso alegó la falta de competencia ratione personae del TEDH, en base al art. 35.3 del CEDH.

En su decisión sobre la admisibilidad, el Tribunal se pronunció al respecto[33]. A diferencia de su jurisprudencia anterior, tuvo que reconocer que la compañía no estaba bajo el procedimiento concursal en el momento de interposición de la reclamación y, por tanto, la reclamación se había interpuesto correctamente[34]. En cambio, en sus pronunciamientos en los casos similares, el TEDH más bien tenía que partir del hecho de que la empresa había dejado de existir y los altos directivos o accionistas interponían la demanda a favor de la empresa. En este sentido, hubo que desarrollar una interpretación del requisito del art. 34 referente a la condición de “víctima”[35].

Además, se consideró la dimensión moral del asunto. De este modo, aunque la existencia de la “víctima de violación” fuese una condición indispensable para poner en marcha el mecanismo ante el TEDH, tal existencia no debería interpretarse de manera rígida, mecánica e inflexible. En conexión con este argumento, se resaltó el papel interpretativo del Tribunal, según el cual no sólo tiene que resolver los casos, sino también elucidar, salvaguardar y desarrollar las normas del Convenio, contribuyendo a su cumplimiento por los Estados partes.

Por último, el Tribunal observó que las violaciones del Convenio, alegadas por la compañía, versaban sobre los procedimientos tributarios que conducían al fin de la misma como persona jurídica. En estas circunstancias, la exclusión de la demanda de Yukos sería contraria a la esencia del derecho individual de una persona jurídica, y animaría a los gobiernos a atentar contra las posibilidades de las empresas de reclamar en el momento en que gocen de su personalidad jurídica.

La demanda se presentó en 2004, y la sentencia estimatoria se dictó en 2011, reconociendo parcialmente la violación del art. 6 y del art. 1 del Protocolo nº 1. Pasados dos años, en virtud del art. 41, el Tribunal también acordó una satisfacción equitativa en cantidad de 1,8 mil millones (en la demanda inicial, esta suma ascendía a 81 mil millones de euros).

Junto con los derechos a un proceso equitativo (art. 6)[36] y a la propiedad (art. 1 del Protocolo nº 1), cuya violación se constató en el asunto Yukos c. Rusia, las empresas han venido alegando la violación de algunos otros, cuya admisibilidad, interpretación y protección resultan bastante más contradictorias. Tales son los derechos a la libertad de expresión (art. 10) o al respeto de la vida privada y familiar (art. 8). La dificultad reside no solo en la naturaleza corporativa del sujeto, sino también en la aplicación de la doctrina del margen de apreciación amplio[37]. Tradicionalmente, el Tribunal concede un margen de apreciación amplio a los Estados para restringir estos derechos.

Así, el art. 10 lo han alegado algunas empresas editoriales. Por ejemplo, en el primer asunto promovido por una persona de carácter corporativo Sunday Time c. el R.U., el Tribunal constató la violación del art. 10 por once votos contra nueve[38]. Asimismo, en la reclamación de la compañía de telecomunicaciones Autronic AG c. Suiza, el TEDH reconoció la vulneración del mismo artículo, reafirmando el derecho de una compañía a recibir la información de manera transfronteriza para obtener el beneficio económico[39].

Más recientemente, el TEDH se ha pronunciado sobre la aplicación del art. 10 en el caso de una página de noticias de Internet. El asunto Delfi AS c. Estonia ha resultado pionero en el análisis de la responsabilidad de la compañía por los comentarios ofensivos, generalmente anónimos, publicados por sus lectores[40]. En este supuesto, el Tribunal decidió por unanimidad que las autoridades de Estonia habían impuesto restricciones justificadas y proporcionadas a la libertad de expresión del portal de noticias y, por lo tanto, no había violación del art. 10.

En cuanto al art. 8, en ocasiones, el Tribunal ha equiparado el término “domicilio privado” con la oficina de una empresa. Así ocurrió en el asunto Société Colas Est y otros c. Francia[41]. En este supuesto, las dependencias de la compañía fueron intervenidas por los investigadores del Gobierno francés, sin solicitar el permiso previamente y sin la autorización judicial, al parecer, una omisión amparada por la legislación entonces en vigor en Francia. Del mismo modo mutatis mutandis, en el asunto Niemietz c. Alemania[42], el Tribunal se inspiró en los valores del pragmatismo y la efectividad, y aplicó el art. 8 al supuesto relacionado con la protección de la privacidad de un despacho de abogados. En su Sentencia final en el asunto Société Colas Est, con fundamento en la interpretación dinámica del CEDH, el Tribunal determinó que había llegado el momento de aplicar, en ciertas circunstancias, la garantía del derecho contenido en el art. 8 también a la sede registrada de la compañía y de sus dependencias[43].

Por último, algunos de los derechos del Convenio, como, por ejemplo, el derecho a la vida (art. 2) [44] o la prohibición de la tortura (art. 3), son claramente difíciles de alegar en el caso de las empresas. Tal interpretación sería inviable, ya que, dado el carácter casi absoluto de los derechos mencionados, el Estado se privaría de cualquier posibilidad de llevar a cabo un registro o reaccionar en el plano fiscal. No obstante, como se ha demostrado, entre otros, en el caso Yukos, esto no significa que las autoridades estatales puedan contribuir al fin de la existencia de la empresa, para alegar la inadmisibilidad debido a la ausencia de la “víctima”.

4 LA CAPACIDAD DE RESPONDER POR LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS

En cuanto al segundo elemento de la subjetividad internacional, esto es, la capacidad de responder por la violación de los derechos, solo los Estados pueden ser responsables en el sistema del Consejo de Europa. Cabe recordar, que, desde los años 70, se han llevado a cabo intentos de incorporar la Comunidad Europea (y, posteriormente, la Unión Europea) como parte del CEDH[45]. En la última ocasión, se realizaron las reformas pertinentes tanto de los Tratados Fundaciones de la Unión, como del Convenio. Así, el art. 6.2 del Tratado de la Unión Europea (TUE)[46] introdujo el imperativo jurídico de formar parte del Convenio, y el art. 59.2 del CEDH, añadido por el Protocolo nº 14[47], permitía explícitamente tal adhesión. Sin embargo, en su Dictamen de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea volvió a alegar la imposibilidad de dicha acción, debido a la incompatibilidad con el ordenamiento jurídico de la UE y al hecho de que no es un Estado. Así las cosas, los Estados permanecen como únicos sujetos con legitimidad pasiva.

Sin embargo, consciente del papel cada vez más importante de las empresas, el Comité de Ministros aprobó una Recomendación sobre los derechos humanos y las empresas, de 2016[48], instando a los Estados miembros del Consejo de Europa a asegurar su responsabilidad en el plano nacional. Pese a que la Recomendación se fundamenta en una serie de tratados del Consejo, en particular el CEDH y las Cartas Sociales[49], su fuente de inspiración principal son los Principios Rectores de la ONU, de 2011[50], y la Declaración del Comité de Ministros sobre los Principios Rectores de la ONU, de 2014[51]. De hecho, el propósito central de este instrumento es la implementación efectiva de los Principios Rectores de la ONU en el ámbito europeo (Preámbulo).

Con todo, el Consejo de Europa opta por continuar en la línea de actuación en relación con la responsabilidad de las empresas de otros órganos y organismos internacionales y regionales, consistente en la adopción de instrumentos de soft law, descartando un instrumento vinculante. Entre los antecedentes, muchos de los cuales se han revisado recientemente a la luz de los Principios Rectores de la ONU, cabe mencionar: las Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos, elaboradas por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en 2003[52]; las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) sobre las empresas multinacionales, actualizadas en 2011[53]; la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), revisada en 2017[54], y el Pacto Global de la ONU, de 2000[55], el instrumento sobre la responsabilidad social corporativa más relevante en el plano internacional universal.

Volviendo al planteamiento del sistema del Consejo de Europa, la Recomendación busca ofrecer la guía a los Estados miembros para implementar los Principios Rectores de la ONU. Como se indica en el Memorando explicativo, no todas las disposiciones de los Principios están explícitamente reflejadas, sino tan solo aquellas con que el Comité de Ministros pretende colmar las lagunas en el plano regional europeo[56]. No obstante, debe entenderse que todas las disposiciones de los Principios tienen que implementarse.

Al igual que se observa en relación con la legitimidad activa de las empresas, la Recomendación acoge un concepto amplio, esto es, se refiere a todo tipo de empresas, tanto multinacionales como otras, indistintamente de su tamaño, sector, propiedad o estructura. Incluso, el carácter estatal de la compañía no es excluyente en este caso.

Los Estados, como únicos sujetos legitimados, se comprometen a asegurar que su legislación nacional se revise de conformidad con la Recomendación, así como a compartir las buenas prácticas (párrs. 1 y 3). La supervisión de la implementación está prevista no más tarde que cinco años después de la adopción, y concebida como un proceso abierto, con participación de todos los interlocutores relevantes, en particular, de los representantes de los empresarios, las empresas, los sindicatos, las instituciones nacionales de derechos humanos (INDS) y las ONGs, que puedan completar de manera constructiva los cuestionarios correspondientes de los Estados y contribuir al proceso de seguimiento.

A los efectos de la implementación y supervisión, cada uno de los tres pilares de los Principios Rectores de la ONU “proteger, respetar y remediar” posee un valor equivalente, aunque con un acento especial en el tercero.

En cuanto al primer pilar, la Recomendación desarrolla el deber de los Estados de proteger los derechos humanos con especial referencia a los instrumentos del Consejo de Europa: el CEDH, tal y como se interpreta y se aplica por el TEDH, y la Carta Social Revisada, a la luz de las conclusiones y decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS)[57].

El segundo pilar de los Principios se refiere al papel de las empresas como entes especializados de la sociedad, con funciones determinadas cuyo ejercicio requiere el respeto de las leyes aplicables y de los derechos humanos. Se trata de la responsabilidad corporativa, que significa que las empresas deben evitar la vulneración de los derechos humanos y prevenir los efectos adversos en este plano debido a su actividad. Al respecto, el art. 15 (b) del Estatuto del Consejo de Europa prevé la posibilidad de adoptar las recomendaciones del Comité de Ministros a los Estados miembros, pero no a los sujetos privados. Es la razón por el que se elabora este instrumento en forma de recomendación a los Estados sobre las medidas de la responsabilidad corporativa en materia de derechos humanos.

En particular, se pone énfasis sobre el acceso a la justicia, teniendo en cuenta toda la experiencia del TEDH, el Comité de los Derechos Sociales y otros órganos del Consejo, aspecto que queda reflejado en el tercer pilar de los Principios Rectores de la ONU.

En el proceso de implementación, la no discriminación se perfila como un principio general, con apoyo en el art. 14 del CEDH y la práctica del TEDH. Del mismo modo, se toman en consideración los estándares relevantes europeos y universales. El mensaje de los Estados miembros tiene que ser coherente e inequívoco, para que las empresas adopten la actitud correspondiente al respecto.

Con anterioridad a la adopción de la Recomendación de 2016, el Comité de Ministros contemplaba la necesidad de previsión de los planes de acción nacionales para la implementación de los Principios Rectores de la ONU en su Declaración de 2014 [párr. 10 (b)]. La Recomendación reitera este llamamiento. En su párr. 18, sugiere que los Estados miembros del Consejo de Europa creen las condiciones favorables para que las empresas respeten los derechos humanos y eliminen los obstáculos para la responsabilidad empresarial en el supuesto de su violación. Con este fin, los Estados que ya cuentan con planes de acción deben evaluar sistemáticamente los avances al respecto e identificar lagunas e impedimentos. La supervisión tiene que llevarse a cabo teniendo en cuenta no solo las indicaciones del Consejo de Europa y la ONU, sino también de otras organizaciones y organismos pertinentes, por ejemplo, de la OIT.

Una vez más, hay que subrayar que el Estado es el único responsable por violación de los derechos humanos. Toda reclamación contra las personas físicas o jurídicas es sistemáticamente rechazada ratione personae, como incompatible con los requisitos de admisibilidad del art. 35.3(a) del Convenio[58].

A pesar de que el CEDH carece de efecto directo sobre los terceros, implica la responsabilidad positiva del Estado para proteger los derechos humanos y asegurar la reparación que resulta de su violación por los sujetos privados. La propia jurisprudencia del TEDH asegura este principio, en particular, en el asunto X and Y c. Holanda[59], al afirmar que las obligaciones del Estado no solo se limitan a abstenerse de interferir en los derechos individuales, sino también implican adoptar medidas positivas para la protección efectiva de los mismos, incluso en el ámbito de relaciones entre las personas privadas. La jurisprudencia relativa a la responsabilidad positiva en el contexto del art. 8 CEDH se resume en el asunto Moldovan y otros c. Romania[60].

De este modo, aunque las personas privadas no puedan responder por vulneración del Convenio directamente, el Tribunal tiene la facultad de constatar la implicación de estas en violación de los derechos y las libertades protegidas[61]. Así, por ejemplo, en el caso Chipre c. Turquía[62], el Tribunal considera que la aquiescencia o connivencia de las autoridades estatales en los actos de las personas privadas que infringen las disposiciones del Convenio puede acarrear la responsabilidad del Estado.

Parece particularmente relevante en el contexto de la actividad de las empresas, y especialmente las multinacionales, que la responsabilidad positiva del Estado no solo se concibe en relación a los actos con repercusión en el territorio de la jurisdicción estatal. Y es que el concepto de jurisdicción del art. 1 del CEDH no necesariamente se limita al territorio de las Partes Concertantes. Excepcionalmente, el Tribunal admite la responsabilidad por los actos u omisiones cuyas repercusiones se producen fuera del territorio nacional[63].

En general, la responsabilidad de los Estados por violación de los derechos humanos por las empresas se circunscribe al ámbito nacional y, con mayor frecuencia, tiene que ver con la alegación del art. 8 por los daños medioambientales. En muchos de los casos, el Tribunal ha condenado a los Estados en el contexto del artículo mencionado por no cumplir con sus obligaciones positivas de proteger a los individuos contra la actividad de las empresas privadas nociva para el medio ambiente[64].

En este sentido, poseen un estatus particular las compañías controladas por el Estado o las que desempeñan funciones del Estado. El Tribunal sostiene que los Estados no pueden eximirse de la responsabilidad, al transferir sus obligaciones de proteger los derechos humanos a las entidades privadas o a los individuos. Suele utilizarse un criterio combinado para determinar, en base a cada caso concreto, si la entidad en cuestión actúa como agente estatal. Al respecto, resulta relevante evaluar el estatus jurídico de la empresa, los derechos conferidos, el grado de dependencia de jure y de facto de la supervisión y el control del Estado, la naturaleza de la actividad corporativa y el contexto en que se desarrolla[65].

La obligación positiva de los Estados de proteger a las personas contra los efectos nocivos de la actividad de las empresas se complementa con las obligaciones procesales que requieren, una vez producida la violación, llevar a cabo una investigación oficial independiente, imparcial, adecuada y pronta. Además, las autoridades tienen que establecer los mecanismos que permitan a las víctimas de dichas vulneraciones de derechos humanos obtener una reparación rápida y adecuada por los daños causados.

Recuérdense que el acceso a los recursos tiene una importancia particular en el contexto de las obligaciones correspondientes de los Estados por la vulneración de los derechos humanos por las empresas. Se trata de las medidas apropiadas de toda índole, incluidas las legislativas, administrativas, judiciales y no judiciales[66]. El acceso a los recursos judiciales, a su vez, implica la existencia de los recursos efectivos y de la responsabilidad correspondiente en los planos civil, penal y administrativo[67].

En su intento de controlar la responsabilidad de las empresas por la violación de los derechos humanos, el Consejo de Europa ha insistido en la protección adicional de los grupos vulnerables, en concreto: los trabajadores; los niños, la población indígena y los defensores de los derechos humanos[68].

Sin duda, la legitimidad activa de las empresas y, en particular, de las empresas multinacionales, debería tener, como contrapartida, la legitimidad pasiva. No en vano, sus actividades económicas traspasan los límites de los Estados y producen efectos trasnacionales. Existen propuestas al respecto, que se fundamentan en las disposiciones del CEDH, por ejemplo, el art. 17, que prohíbe el abuso del derecho, e impide que el Convenio se interprete en el sentido de implicar para un Estado, un grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades protegidos[69]. Parece que dicho artículo puede servir de fundamento para la responsabilidad de “cualquier persona”, incluida la empresa. Por su parte, la labor interpretativa del Tribunal ha contribuido al carácter vivo y dinámico del Convenio[70]. El antiguo juez del TEDH Loucaides sostuvo que una aproximación dinámica a la aplicación del CEDH implica que se tengan en cuenta las tendencias políticas y económicas y los cambios en la vida cotidiana que pueden alterar el significado de los mismos conceptos en el momento de la adopción y la entrada en vigor del Convenio[71].

Sin embargo, la práctica del Tribunal ha reflejado cierta cautela a la hora de entrar en el debate sobre el papel de las empresas para la protección de los derechos humanos. Así, en opinión de Verdonck, se desaprovechó una oportunidad importante de pronunciarse al respecto con motivo del asunto Ӧzel c. Turquía[72].

Se ha observado que tanto los instrumentos no vinculantes del Comité de Ministros, como la jurisprudencia del TEDH admiten la responsabilidad de las empresas de manera indirecta, esto es, en el plano nacional, y asegurada por el Estado. Por ahora, esta vía parece la única oportunidad, al menos, en el sistema del Consejo de Europa.

5 CONCLUSIONES: ¿HACIA LA PERSONALIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL DE LAS EMPRESAS?

Volviendo al análisis inicial de los cuatro elementos de la personalidad jurídica internacional, cabe constatar la presencia de algunos de ellos en el supuesto de las empresas.

En primer lugar, el art. 34 del CEDH y la jurisprudencia del TEDH proporcionan la legitimidad activa o la capacidad de hacer valer sus derechos a todo tipo de empresas, incluidas las multinacionales.

En el plano internacional universal, cabe hacer referencia a los instrumentos de arbitraje mixto, que permiten a las empresas o a los inversores plantear reclamaciones contra el Estado. Por ejemplo, en el contexto del caso Yukos, no solo hubo una demanda de la compañía como tal, en virtud del Convenio Europeo, sino también otras demandas de los inversores, de conformidad con el Tratado de la Carta de la Energía (TCE), y de los acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones (APPRIs)[73].

En segundo lugar, resulta más difícil concebir la responsabilidad directa de las empresas por violación de los derechos humanos en el plano internacional. Habría que referirse a la responsabilidad indirecta, esto es, asegurada por los Estados en el ámbito nacional, o a la responsabilidad voluntaria, de acuerdo con los instrumentos de soft law (códigos de conducta o principios rectores). En el sistema del Consejo de Europa, se han adoptado la Declaración, de 2014, y la Recomendación, de 2016, para asegurar la responsabilidad de las empresas mediante la implementación de los Principios Rectores de la ONU.

En el marco de la ONU, el Consejo de Derechos Humanos (CDH) estableció el Grupo de Trabajo intergubernamental, con el mandato de elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, tal y como se prevé en su Resolución 26/9, de 2014[74]. El término “otras empresas” se refiere a todas las empresas cuyas actividades operacionales tienen carácter transnacional, y no se aplica a las empresas registradas a nivel local, con arreglo a la legislación nacional pertinente[75]. Para ilustrar el escaso acuerdo entre los Estados para concebir un tratado sobre este particular, cabe señalar que la Resolución 26/9 se aprobó con catorce votos en contra y trece abstenciones. Entre los adversarios, se encontraban algunos Estados miembros de la UE, Estados Unidos y Japón.

Asimismo, cabría plantear la responsabilidad de las empresas en el Derecho Penal Internacional[76]. El Estatuto de la Corte Penal Internacional contempla la responsabilidad de los individuos por los crímenes de guerra y de lesa humanidad. En esta misma línea, podría concebirse la responsabilidad penal de las empresas por las violaciones más graves de los derechos humanos, entre otros, en los supuestos de la trata de personas, la tortura, la esclavitud o el trabajo forzoso.

Los Estados deberían incorporar a su legislación la responsabilidad penal de las personas jurídicas[77]. También habría que universalizar el principio de la doble imputación, es decir, las sociedades transnacionales serían responsables penalmente por los crímenes y delitos que cometen, al igual que los dirigentes que, de conformidad con los estatutos de la sociedad y con su voto afirmativo o por omisión, aprueban las decisiones incriminadas. En este sentido, podría servir de referencia el art. 18 del Convenio penal sobre la corrupción, de 1999[78], que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el principio de la doble imputación.

En tercer lugar, por lo que respecta a los privilegios e inmunidades en el plano internacional, las empresas mutatis mutandis pueden beneficiarse de dichos privilegios derivados de las concesiones del Estado o de los acuerdos con los Estados, que fijan las condiciones más beneficiosas, entre otras, las exenciones fiscales. Sirva de ejemplo la sociedad “Eurofirma”, establecida para la financiación de materia ferroviario, según lo estipulado en un Convenio, de 1955, con la participación de 14 Estados[79]. Las Partes en el acuerdo reconocieron el estatus particular de la empresa, de conformidad del Derecho suizo, en sus sistemas legales correspondientes. Eurofirma se benefició de privilegios en el plano internacional, incluida la exención del régimen fiscal de Suiza, el Estado donde se había constituido.

Por último, y en relación con la posibilidad de crear normas internacionales, los acuerdos que suscriben las compañías con los Estados tienen una naturaleza bastante compleja, como pone de manifiesto el caso de Eurofirma. Sin embargo, hay que subrayar que este supuesto puede servir de ejemplo, como algún otro caso concreto, pero no para generalizar la situación de las empresas multinacionales. Más bien, con carácter general, las empresas no se consideran como sujetos del Derecho internacional. Por ejemplo, en el asunto Anglo-Iranian Oil Company, la Corte Internacional de Justicia de la ONU (CIJ) no reconoció el acuerdo entre la compañía y el Estado como tratado internacional[80].

Hoy en día, las empresas pueden participar en el proceso de creación de las normas internacionales mediante los instrumentos del diálogo social, y a través de las asociaciones de los representantes de los empresarios. La OIT proporciona un foro perfecto para materializar dicha participación.

Con todo, debido a la multiplicación de los actores y la creciente complejidad de las relaciones internacionales, es posible detectar los elementos de la subjetividad internacional de las empresas, en especial las multinacionales. Dichos elementos los proporciona la práctica de interacción con los Estados y otros sujetos y actores. No obstante, esta práctica también indica que, en última instancia, son los Estados quienes aseguran los derechos y las obligaciones internacionales de otros entes, y que el Derecho internacional de los derechos humanos se perfila como un ámbito particularmente propicio para la cristalización de la subjetividad internacional de las empresas.

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