A Eutanásia e a “Morte Digna” em Portugal-UE, Brasil, Bem como na Ásia Oriental: Japão, China e Coreia do Sul – Direito Penal e Criminologia (Direitos Fundamentais)

DOI: 10.19135/revista.consinter.00005.04

Gonçalo S. de Melo Bandeira[1]

Egas Moniz-Bandeira[2]

Resumo: a eutanásia é um problema que se discute muito atualmente. O presente artigo compara a eutanásia e a “morte digna” na Lusofonia com a Ásia Oriental. Na parte lusófona, o artigo analisa Portugal em profundidade e o Brasil, brevitatis causa, apenas nos pontos essenciais. Faremos também breves referências a outros países europeus e ao Estado do Vaticano, cuja doutrina influenciou profundamente a cultura Ocidental. Na Ásia Oriental, o artigo analisa o Japão, a China e a Coreia do Sul. Em todos os ordenamentos jurídicos podemos encontrar problemas doutrinários, jurisprudenciais e legislativos. Mas uma vez que a eutanásia é uma questão de vida e morte de seres humanos, esses problemas legais estão intimamente conexionados com problemas também éticos e morais. Questões de dignididade do ser humano têm importância fundamental no mundo inteiro. Assim, a eutanásia e a “morte digna” não são só debatidas no Ocidente, mas também são questões importantes no Extremo Oriente.

Palavras-chave: eutanásia; “morte digna”; direito penal; constitucional; Portugal-União Europeia; Europa Ocidental; Japão; China; Coreia do Sul.

Abstract: Euthanasia is a much-discussed problem of the present time. This paper compares euthanasia and “ death with dignity” in lusophone countries and in East Asia. On the lusophone side, Portugal is analysed in depth, and Brazil, brevitatis causa, in the essential points. Brief references are also made to other European countries as well as to the Vatican State, whose doctrine has profoundly influenced Western culture. On the East Asian side, the article deals with Japan, China and South Korea. In all legal systems we can find doctrinal, jurisprudential and legislative problems. Euthanasia being a matter of human life and death, these legal problems are intimately connected with ethical and moral issues. Questions of human dignity are of fundamental importance across the world. Hence, euthanasia and “death with dignity” are not only debated in the West, but also an important issue the Far East.

Keywords: euthanasia; “death with dignity”; Criminal law; constitutional; Portugal-European Union; Western Europe; Japan; China; South Korea.

Parte I – A Eutanásia e a “Morte Digna” em Portugal como Membro da União Europeia e breves referências ao Brasil

1 O Problema da Eutanásia e o Consentimento

Quando falamos de eutanásia indirecta estamos a nos debruçar a título exemplificativo, e muito prático, no recurso a porções cada vez maiores de analgésicos. O que, claro está, pode resultar no encurtamento da vida do paciente, sobretudo numa fase terminal[3]. Podemos imaginar a situação concreta dum sinistrado que entra moribundo, consciente ou inconsciente, num hospital. Ora, pode ser urgente a aplicação de determinados medicamentos. Todavia, e embora lícito, mesmo que seja nas fronteiras da eticidade, pode não ser oportuno, por excesso de exactidão, o esclarecimento total com vista a um consentimento informado. Um esclarecimento total do paciente que está susceptível de entender o que lhe pode acontecer, pode redundar numa situação de pânico, a qual, essa sim, concluir numa morte fulminante. Neste caso, pode se considerar a existência dum consentimento presumido.

Outras situações jurídico-problemáticas aplicadas poderão estar relacionadas com a menoridade do paciente, associadas por vezes a complexidades religiosas profundas. Vamos supor que os pais do menor X não autorizam que o mesmo seja submetido a uma transfusão de sangue. Os motivos poderão ser religiosos. Ora, as leges artis médicas podem entender que este é um caso no qual essa transfusão de sangue é mesmo necessária para inclusive salvar a vida do menor. Dos direitos (constitucionais) fundamentais de liberdade religiosa e direito à vida, parece-nos que, de modo inevitável, deve prevalecer o direito à vida da criança. Quando ainda para mais existe aqui uma heterorregulação paternal. Embora essa até possa não ser uma questão fulcral. É aliás bom lembrar que ninguém pode, ou deve em termos reais, renunciar à vida e saúde de um terceiro. Ou seja, no caso dos menores, ou inimputáveis, na nossa opinião, a respectiva recusa em dar o consentimento por parte do eventual representante legal nunca pode equivaler à falta do próprio representando. Assim, no caso das intervenções médicas, pode haver consentimento inclusive presumido do representando – menor ou inimputável –, inclusive se o representante legal se opuser. O Direito fundamental à vida e/ou integridade física tem um claro ascendente sobre, a título de mero exemplo, o eventual direito à liberdade religiosa. Seja qual for essa religião[4]. Assim, nas palavras de Karl Engisch[5], no caso dos menores, o consentimento necessário dos pais não é emanação do direito de autodeterminação do próprio paciente, mas do direito de assistência dos mesmos pais, o qual, além do mais, é também um dever de assistência, claro está. Importante também será referir que está aqui em causa sobretudo o chamado “esclarecimento-para-a-autodeterminação” e não tanto o esclarecimento terapêutico. Deste modo, as leges artis médicas devem ser interpretadas como funcionalmente referenciadas às atitudes e decisões do paciente. Antes da operação médica, qualquer que ela seja, está por conseguinte, o consentimento e ainda antes deste último está o esclarecimento. Outra questão é a ultra velocidade do avanço da tecnologia – biológica e genética, mecânica e informática, entre outras – que nos faz sempre recordar que a medicina vem sempre depois incluindo as questões jurídicas de direito da medicina e toda a carga de análise de ética sistemática que isso implica. Estamos pois perante uma clivagem, que em alguns casos pode actuar como círculo e circunferência, entre liberdade e autodeterminação pessoal[6]. Assim, a actividade médica podendo não ser punida como ofensa à integridade física, sempre pode ser punida como atentado à liberdade pessoal. Ou seja, não sendo ofensas corporais, sempre podem ser tratamentos arbitrários com consequências graves. Enfim, o direito e dever de curar do médico não prevalece nunca sobre o direito fundamental do ser humano à livre autodeterminação sobre o seu próprio corpo. Dentro deste contexto, o direito e dever de tratamento por parte do médico deixa de poder subsistir no caso do doente o recusar por sua livre vontade. Logo, as questões da chamada eutanásia passiva ficarão resolvidas no sentido de não punibilidade do médico que, em obediência à vontade do paciente – esclarecimento e consentimento –, omite o tratamento, inclusive necessário para salvar a vida. Mais problemáticas serão as situações nas quais o paciente está inconsciente ou porque teve um acidente muito grave ou até porque, suponha-se, se tentou suicidar e, por consequência desse agir, não consegue também comunicar.

2 A Eutanásia Indirecta ou Ajuda à Morte Indirecta Activa:

Dentro do contexto do designado crime de “homicídio a pedido da vítima”[7], sempre nos podemos referir à questão da eutanásia indirecta. Também chamada de “ajuda à morte indirecta activa”. Existe um consenso de que as também apelidadas como “medidas de atenuação do sofrimento”, na doutrina alemã leidensmindernde Massnahmen, não podem ser punidas a título de crime de homicídio a pedido da vítima[8]. Estão fora do seu âmbito. E este consenso vai desde bioéticos, religiosos, médicos, juristas ou da própria Igreja Católica ou do Conselho da Europa. Podemos, pois, estar perante uma “ajuda à morte activa indirecta”. Ou seja, uma aplicação a um paciente moribundo, ou com doença incurável, dum tratamento inevitável para colocar de lado ou atenuar a dor ou sofrimento insuportável. Mas o qual, todavia, provoca um encurtamento menor ou maior do tempo de vida. Além de dever ter que ser praticado por um médico, ou seja, com leges artis, não poderá existir uma intenção dolosa[9]. Esse parece ser o princípio básico. Tem que existir pois um consentimento expresso ou presumido do paciente e antes disso, como já referimos, um esclarecimento junto de quem de direito. Só depois haverá intervenção. Se existir um testamento vital e/ou de paciente, tudo ficará facilitado[10]. Curioso é o caso “Dolantin” fruto da decisão de 1996 do Tribunal Federal Alemão[11]. Existiu intenção de provocar a morte de K, mas com indicação médica e de acordo com as leges artis. A e B são médicos de K, cidadã idosa que por costume os compensava com generosos valores, além de que chega mesmo a assinar um testamento com alguns sinais materiais de manipulação. Face a uma natural pioria do estado de saúde de K, A e B consultam o especialista C, o qual confirma o estado de sofrimento de K, bem como a probabilidade notória e visível de estar em processo de morte. Neste sentido, para diminuir o sofrimento de K, é-lhe administrado o medicamento “Dolantin”. Enquanto que ficou provado em juízo que C actuou sem dolo, já A e B, segundo a mesma sentença, agiram a pensar no testamento a seu favor, o qual inclusive tinha sido adulterado em termos ainda mais favoráveis. Neste caso, o especialista C não foi criminalizado, mas A e B foram. De resto, nos casos de “ajuda à morte activa indirecta”, enfrentam-se duas vias interpretativas essenciais: a via da exclusão da ilicitude, a título de direito de necessidade; e a via da solução da atipicidade. Mas mesmo dentro destas duas grandes opções, existem diversas abordagens. Tudo está afinal na recondução que se faz à teoria geral da infracção criminal e seu respectivo e doutrinal preenchimento: acção ou omissão, tipicidade, ilicitude, culpa, punibilidade. Não desfazendo a importância das tipicidades objectiva e subjectiva. E quais serão os dolos compatíveis com a impunidade do facto a título de ajuda à morte activa indirecta? De lado, parece-nos ficar de modo claro o dolo intencional e/ou directo, pois aí teremos um homicídio a pedido da vítima. Já no caso de existência de dolo necessário e eventual, o caso é mais complexo e problemático, tudo indicando que a resposta não possa ser a mesma, mas as dúvidas persistem. Sobretudo no caso do dolo necessário: o agente não só representa a hipótese de encurtamento da vida e com ela se conforma, mas igualmente representa aquele resultado como seguro porque consequência necessária do facto[12]. Mais consensual, quer na doutrina lusitana, quer na doutrina teutónica, é o facto do doente ou paciente ter o direito de que os seus interesses associados ao corpo, nos quais se incluem a ausência de dor e sofrimentos conexos, sejam respeitados em todas as fazes temporais e espaciais da sua doença.

3 Eutanásia, Ortotanásia, e Suicídio Assistido: o Brasil e algumas pré-conclusões

De certa forma, podemos dizer que é o chamado princípio da livre escolha que origina o consentimento. Precedido, como já dissemos, do esclarecimento. A este princípio temos que juntar, numa certa perspectiva, outros três, como princípios da bioética[13]. São esses os seguintes: beneficência, não-maleficência e justiça. O Código Brasileiro da Ética Médica sublinha a necessidade da capacidade de decisão do ser humano. Cada um deve decidir aquilo que entende como sendo melhor para si próprio, depois de receber e compreender a informação necessária para a expressão da sua escolha[14]. Assim, no caso de não ser possível obter o consentimento do paciente – e antes o seu respectivo esclarecimento –, ou porque está inconsciente ou porque a comunicação em si mesma provoca dor, o médico deverá obter autorização junto da respectiva família. Logo, apenas nos casos nos quais o médico não pode obter o consentimento da família é que o médico se deve decidir pelo tratamento que julgar mais adequado. Não deixando o médico em caso algum de respeitar o princípio da beneficência. Por outro lado, como também deve ser tido em consideração, se a escolha do paciente é estender a sua vida até ao máximo, então tal desejo tem que ser respeitado. Ao se verificar um conflito entre a dignidade do ser humano e o direito a viver, pois, este último prevalece. O paciente tem direito a viver mais e, portanto, aos tratamentos respectivos, mesmo que isso lhe prolongue o sofrimento. A responsabilidade é sua, mas também a sua vida. Logo, se a prática da eutanásia deve em princípio ser rejeitada, já o aperfeiçoamento da ortotanásia deve ser aprofundado. Não desfazendo em qualquer caso, o prosseguimento das conversas também de direito da medicina quanto ao campo da ilicitude e ao evitar da maleficência sobre os pacientes que sofrem de doenças terminais. Enfim, também por isto mesmo, temos sempre defendido um aprofundamento dos cuidados paliativos. Para Claus Roxin aliás, matar uma pessoa, ainda que esteja perdida de todos os modos, continua a ser um encurtamento arbitrário da sua vida e admitir isto seria abandonar o princípio de que inclusive a vida do condenado a morrer está sob a protecção do ordenamento jurídico[15]. Neste contexto, tanto como introdução, mas também pré-conclusão, não podemos esquecer o enquadramento da Constituição Federal Brasileira, mas também do Código Civil Brasileiro, entre outros diplomas[16].

4 Eutanásia? Algumas Relações entre o Direito e a Medicina

Daquilo que se vai lendo inclusive na comunicação social, é habitual encontrar muitos equívocos – uns menos científicos do que outros –, daquilo que é afinal a eutanásia e/ou “boa morte” ou “morte sem dor”. É importante salientar que a eutanásia não é uma licença para que a natureza siga o seu normal percurso[17]. Não é também a eutanásia o mesmo que suspender um tratamento inútil. Não é igualmente a recusa dos tratamentos quando os “malefícios” que estes significam vão mais além dos “benefícios”. Não é a utilização da morfina e outros materiais conexos para aliviar a dor. Não é o uso de sedativos para aliviar o sofrimento mental intratável de um doente moribundo. Eutanásia não é uma medicina paliativa susceptível de controlar as dores dos doentes terminais e lhes possibilitar uma vida melhor. E mesmo que alguns dos medicamentos tenham duas consequências em simultâneo: afastar a dor e acelerar a morte. É verdade que muitos autores e investigadores chamam “eutanásia” a vários dos exemplos que acabámos de enunciar? Sim, é verdade, ainda que não todos felizmente. Mas se purificarmos os conceitos – o que na verdade é sempre uma tarefa impossível –, cedo vamos pré-concluir que a eutanásia poderá ser também uma decisão, com a ajuda/pedido do próprio e/ou de outrem em princípio mais ou menos esclarecido e/ou subentendido, de terminar com a vida do próprio ou de outrem. Resta saber até que ponto isto “pode ser” “ético e/ou lícito”? Mas também parece ser correcto dizer que antes da eutanásia, há uma série de oportunidades e paliativos capazes de até mesmo a evitar. Já para não falar nas doenças mentais ligadas a características de profunda depressão a título exemplificativo. Como medir a dor? Quer pelo próprio, quer por terceiro? As pré-conclusões poderiam ser várias, mas vamos apresentar já algumas sempre sem a veleidade de pensarmos que são absolutas e definitivas, qual verdade ontológica[18]: 1º Se observamos os fundamentais princípios constitucionais e fundadores das principais constituições do mundo ou magnas cartas – e depois de depurado o conceito de eutanásia –, dificilmente conseguiremos encaixar uma espécie de princípio de eventual defesa da eutanásia; 2º Uma suposta legislação que passe a “legalizar” o acto, ou ausência dele, jurídico-técnico em sentido estrito da eutanásia seria de certa forma a antítese da própria fundamentação da lei; 3º Neste sentido é o próprio Direito como um todo e não esta ou aquela lei que proíbem a eutanásia pura. Bem, dir-se-á que alguns países já a “legalizaram” e a praticam em abundância. Na Suíça podemos inclusive falar duma espécie de “turismo suicida”, o qual, proveniente de diferentes regiões do mundo existiria de facto, não necessitando em alguns casos sequer da intervenção dum médico[19]. Bem, também existem países nos quais a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 está sempre a ser violada a cada segundo que passa. Já para não falar nos ordenamentos jurídicos que permitem a pena de morte e outras situações até com consequências de dor mais profundas como a tortura contra, também, as Convenções de Genebra[20]. Em alguns dos casos, como todos concordarão, a pena de morte é “bem mais agradável” do que a tortura com requintes inimagináveis, mas infelizmente praticáveis por “seres humanos” e abundantes nas notícias, nem todas elas com ausência de credibilidade, da comunicação social e doutros meios de difusão[21]. É importante enquadrar a actividade médica e de profissionais conexos nos respectivos códigos deontológicos, civis, penais, entre outros. Por outro lado, é importante apostar nos cuidados paliativos e nos chamados hospitais de retaguarda, em vez de implantar uma espécie de “indústria e comércio da eutanásia” inclusive de modo equivocado quanto ao seu significado de raiz. A eutanásia não deve ser misturada com problemas de religião ou moral, embora seja (pelo menos para mim) inconcebível uma separação absoluta entre moral e/ou ética e Direito[22]. A tudo isto, não pode ser indiferente, quer o juramento de Hipócrates, 460 a.c., quer o designado, e chamado, “Critério de Morte Cerebral do Comité Ad Hoc da Faculdade de Medicina de Harvard”[23]. Não só, mas também por causa da questão do tráfico ilícito de órgãos, o qual pode estar mais ou menos associado[24]. Assim como é importante não esquecer a “Declaração sobre a Eutanásia da Associação Médica Mundial”, aprovada por unanimidade na 39ª Assembleia Geral da Associação Médica Mundial, a qual decorreu em Madrid, Espanha, em Outubro de 1987. Como também já foi referido não deixa de ser importante a atenção que sempre se tem que ter nestes assuntos aos respectivos códigos deontológicos, nomeadamente dos médicos, mas também dos enfermeiros e paramédicos entre outros profissionais que costumam estar envolvidos. Do ponto de vista ocidental é também sempre importante fazer uma referência à Doutrina oficial da Igreja Católica Apostólica e Romana. A qual por vezes surpreende muitos os menos informados. Assim foi no caso da pena de morte[25], assim é na situação da eutanásia[26].

5 Alguns problemas fulcrais à volta da vida e da morte em Direito penal

O chamado caso da eutanásia ligado ao nazismo alemão ficou tristemente célebre na História da Humanidade. Não é que a História da Humanidade não tenha os mais variados holocaustos entre praticamente todos os Povos humanos, basta ler a Bíblia, mas também é verdade que a preocupação em deixar tudo documentado e catalogado por parte dos nazis, nos deixou um testemunho que, por paradoxo, pode ser melhor criticado. Assim, na época de Hitler II, – Hitler I combateu como soldado na Primeira Grande Guerra ao lado dos seus companheiros de armas judeus alemães que faziam parte do mesmo exército como se sabe: ironias da História… –, existiram médicos que cooperaram para matar a diversos doentes mentais, e/ou deficientes físicos mais ou menos graves. Houve quem justificasse mais tarde em tribunais militares que “se não fizessem isso, outros fariam”. Ora, esta justificação é inaceitável para Claus Roxin, como já vimos antes[27].

Não parece ser descabido afirmar que pode resultar punível a título de homicídio negligente aquele que, sem os cuidados devidos, é levado por alguém que pretende morrer a dar morte a este mesmo de forma causalmente imediata[28]. Por outro lado, não é demais lembrar que a ordem jurídica deve garantir o direito à diferença, criando e estabelecendo mecanismos formais e materiais para que cada pessoa, cada cidadão possa subscrever uma decisão livre, esclarecida e informada[29]. No que concerne a eventuais conflitos de deveres[30], não podemos aceitar um Direito afastado das pessoas e dos conflitos reais. Seria um Direito que não cumpriria uma das suas próprias finalidades, ou seja a orientação que oferece aos cidadãos perante conflitos das mais diversas ordens[31]. Já em publicação de 2010, parte da literatura alemã nos chamava a atenção para o facto dos médicos não se sentirem à vontade com o direito penal quando a questão era discernir se estávamos em concreto, ou não estávamos, perante situações de possível eutanásia[32]. Preocupações similares são demonstradas também na doutrina portuguesa[33]. Interessante quando Jorge Soares nos diz: “Morrer quando chegar a hora talvez seja mais apropriadamente morrer quando, esgotado pela doença, o paciente integrou a morte na vida e está preparado para a receber. No sentido que falava Montaigne: … ‘a morte é uma brevíssima interrupção na nossa perpétua e natural condição’”[34]. Afinal, não desfazendo a trilogia interesses, valores e riscos, nos quais os interesses legítimos são um campo de valores. São, pois, valores fundamentais, os quais são alicerçados na dignidade da pessoa humana. Fórmula que não é vazia. Como nas palavras de Cesare Beccaria, quando as leis permitem que o ser humano se torne coisa, então é porque já não há liberdade[35]. As questões de vida e de morte que andam à volta de todo o Direito, mas também em particular dos direitos fundamentais e, portanto também em especial, do direito penal, são aliás tratadas de modo bem diferente dentro da UE-União Europeia[36]. Desde logo, na própria Alemanha, uma República Federativa com características bem diferentes dentro de si, inclusive religiosas, não existia nem existe um consenso sobre estas matérias[37]. Por fim, mas não por último, é importante lembrar que já existe no caso do ordenamento jurídico português uma criminalização da eutanásia mais directa, quer através do homicídio a pedido da vítima[38], quer através da ajuda ao suicídio[39], quer ainda por meio de eventual homicídio privilegiado[40], sendo que a eutanásia indirecta acaba por não ser sequer em princípio criminalizada. Assim, ficam muitas situações de fora. As penas são aliás nestes casos bastante privilegiadas, sobretudo se comparadas com o resto do mundo na sua totalidade. Vamos então alterar este regime em Portugal com que objectivos exactos?[41] Um nascimento perfeito é um verdadeiro milagre da natureza. Neste sentido, não nos podemos esquecer da possibilidade, ou não possibilidade (as opiniões ainda assim divergem) de existir também uma “eutanásia precoce” nos seguintes casos paradigmáticos: 1) a gravidez poderia ter sido interrompida por graves malformações no feto, mas o médico errou no diagnóstico; 2) houve diagnóstico a tempo das graves malformações do feto mas, por erro médico, o feto ainda nasceu com vida; 3) os casos em que nunca se colocou a hipótese de interrupção da gravidez e mesmo assim o feto nasce com graves malformações[42]. Que fazer nestes casos? Deixar que um ser humano em contínuo sofrimento agonize lentamente durante anos e anos a fio, juntamente com todos aqueles que o amam? Nestes casos, caso não se considere possível este “tipo de eutanásia”, será necessário recorrer à investigação, acusação e condenação, caso fique provado, por crime de homicídio. Não deixando de respeitar as mais elementares garantias criminais constitucionais. Importa afinal também defender a dignidade de cada vida humana[43]. Não podemos esquecer em todo o caso, afinal, que os médicos representam afinal os próprios doentes[44]. Deste modo, há que reconhecer uma igualdade entre médico e paciente, ou seja, as decisões esclarecidas e informadas de ambos devem ser respeitadas no momento da execução da vontade. E por isso mesmo também deve ser respeitada a objecção de consciência, a qual é individual e intransmissível.

Talvez por todas estas razões é que as respostas ao problema da “eutanásia” sejam tão diferentes um pouco por toda a Europa. Também aqui existe uma “Torre de Babel”[45].

Parte II – A Eutanásia e a “Morte Digna” na Ásia Oriental (Japão, China e CorEia do Sul)

1 Introdução

O conceito de eutanásia, nos países da Ásia Oriental (Japão, China e Coreia do Sul), é freqüentemente explicado a partir de antecedentes gregos e orientais[46]. A palavra mais freqüentemente usada para denominar o conceito nas três línguas (japonês: anrakushi; chinês: anlesi; coreano: allaksa) significa “morte pacífica”, sendo um calque da palavra grega (εὖ: bom; ϑάνατος: morte)[47]. Por outro lado, o termo asiático alude a contextos budistas[48] e até mesmo confucianos[49]. Trata-se de um dos inúmeros conceitos globalizados da era moderna que são a base de debates mundiais, mas cujos conteúdos podem diferir bastante sob a influência de tradições locais e especifidades políticas, sociais e econômicas.

Quais são, portanto, as especificades da “eutanásia” na Ásia Oriental, especialmente na área legal? O conceito já se reflete nos textos legais? Como são tratados casos de eutanásia na realidade jurídica? Quais as diferenças ao tratamento da eutanásia nos países lusófonos? O presente artigo pretende mostrar que as diferentes formas de eutanásia também são fenômenos de alta relevância social e jurídica nos países do Extremo Oriente. Ainda bem que nem todas as jurisdições tenham codificado regras específicas, a prática jurídica achou certos mecanismos para resolver casos de eutanásia

2 Japão

As leis japonesas não contêm nenhuma referência explícita à eutanásia, deixando casos de eutanásia à interpretação dos tribunais locais e da literatura jurídica. A literatura jurídica também tem debatido vivamente os diversos aspectos da eutanásia, chegando a mais claridade conceitual a partir dos anos 90[50]. Tentando encontrar uma ordem conceitual e levando em conta os debates ocidentais[51], a literatura hoje em dia distingue os seguintes tipos de eutanásia (anrakushi)[52].

a) Eutanásia “pura” (junsui anrakushi). Um tratamento médico ou paliativo que remove as dores do paciente, mas não encurta a sua vida. É perfeitamente legal, sem entrar no âmbito do Código Penal. É o equivalente do tratamento paliativo.

b) Eutanásia indireta (kansetsuteki anrakushi). Nesse caso, o tratamento médico – particularmente, analgésico – coincidentemente encurta a vida do paciente, sem que isso seja o seu objetivo. A literatura japonesa trata esse tipo de eutanásia como legal, sendo que as justificativas dogmáticas variam[53].

c) Eutanásia passiva (shôkyokuteki anrakushi). De acordo com o seu pedido, o médico não dá um tratamento ao paciente. O paciente morre apesar de a sua vida podia ter sido prolongada. É uma forma legal, pois o paciente não pode ser obrigado a aceitar tratamentos, mesmo que sejam benéficos. É ilegal se não houver consentimento do paciente.

d) Eutanásia activa (sekkyokuteki anrakushi). O médico ou um parente próximo ativamente causa a morte do paciente, atendendo a seu pedido. No Japão, há debates sobre a legalidade e a punibilidade desse tipo de eutanásia.

e) Suicídio com auxílio do médico (jisatsu hôjo). Trata-se de uma categoria nova, oriunda dos EUA. O auxílio ao suicídio é considerado ilegal, entrando no âmbito do art. 202 CP-J. A doutrina japonesa não vê justificativa legal suficiente[54].

No debate público japonês, o termo anrakushi é muitas vezes limitado à eutanásia activa (d), à qual se opõe grande parte do público japonês. No entanto, emergiu o termo “morte digna” (songenshi), que se confunde com a eutanásia “pura”, a eutanásia indirecta e a eutanásia passiva. A “morte digna” é bem mais aceite e abertamente discutida que a “eutanásia”. A Sociedade Japonesa pela Morte Digna (Nippon Songenshi Kyôkai) tem aproximadamente 125.000 membros que declaram recusar tratamentos que prolonguem a vida depois de entrar na fase terminal de uma doença[55].

Na área do Direito penal, atos de eutanásia activa podem afetar os artigos 199 e 202 do Código Penal: homicídio e auxílio ao suicídio ou homicídio com consentimento. Se a eutanásia for praticada sem que haja consentimento da vítima – por exemplo, se ela estiver sem consciência –, a norma aplicável é a de homicídio (art. 199 CP-Japão), que não distingue entre homicídio simples e homicídio qualificado. Esse tipo de eutanásia, o “assassinato por misericórdia”, está fora da definição comum de eutanásia (anrakushi) no Japão[56]. A pena pode variar entre não menos de 5 anos de prisão e – teóricamente – a pena de morte, sendo que a aplicação da pena de morte depende de várias condições que a limitam a casos de homicídio excepcionalmente graves[57].

Fora isso, quando há consentimento, a norma do Código Penal que pode entrar em questão é o art. 202, “induzimento ou auxílio ao suicídio e homicídio com consentimento”. O art. 202 determina que:

Quem indizur ou auxiliar outrem a suicidar-se, ou matar outrem a seu pedido ou com seu consentimento, será punido com reclusão com ou sem trabalho de não menos que 6 meses mas não mais que 7 anos.

Uma das possíveis justificativas legais que entra em questão para justificar a eutanásia é o art. 35 CP-J:

Um fato praticado de acordo com as leis e regulamentos ou no exercício de atividades legais não é punível.

Em casos não justificados, fatores atenuantes podem ser levados em conta de acordo com o art. 66 CP-J:

A pena pode ser reduzida à luz de circunstâncias atenuantes do crime.

Na prática, nas décadas após a Segunda Guerra Mundial, vários casos de eutanásia foram decididos por tribunais de primeira e segunda instância, que impuseram critérios mais detalhados. Porém, só um unico caso de eutanásia nunca chegou até o Supremo Tribunal do Japão, em 2009, sem que esse tenha decidido materialmente[58].

No primeiro caso de 1950, a Corte Distrital de Tóquio julgou, em um obiter dictum, que era poderia ser permissível encurtar a vida de um paciente sofrendo severas dores de uma doença incurável ou fatal[59]. No caso em questão, porém, a situação era diferente, e o réu foi condenado a prisão com trabalho de um ano, suspensa por dois anos.

Em 1962, a Corte Superior de Nagoya estabeleceu um catálogo de seis critérios para que a eutanásia fosse justificada[60]:

a) O paciente sofre de uma doença incurável e a morte está iminente.

b) O paciente sofre dores insuportáveis, e para observadores é extremamente difícil agüentar a agonia do paciente.

c) A eutanásia é executada unicamante com o objetivo de aleviar o sofrimento do paciente.

d) O pedido do pela eutanásia ou o seu consentimento tem que ser exprimido pelo paciente em estado de consciência e em plena competência de tomar tal decisão.

e) A eutanásia deve ser praticada por um médico ou, se for praticada por outras pessoas, deve have uma razão imperiosa para tal.

f) O método usado há de ser eticamente aceitável.

O catálogo foi utilizado em outros casos em diversas partes do país, sendo que em nenhum dos casos, todos os critérios do catálogo foram cumpridos. Os réus foram condenados a penas de reclusão de um a três anos. Em alguns casos, a eutanásia fora praticada não por médicos, mas por parentes próximos; em outros, a morte foi julgada não ter sido “iminente”[61].

Em 1991, um médico do hospital universitário de Tokai eutanasiou um paciente comatoso. O paciente nunca exprimira o desejo de morrer, mas a sua esposa e o seu filho, vendo que os tratamentos (cateterismo da bexiga, infusão, respirador) estavam causando dores ao paciente, pediram que esses fossem cessados. O médico atendeu aos pedidos e, ao fim, injetou cloreto de potássio nas veias do paciente, causando a sua morte[62].

O caso causou grande interesse público no Japão. Em 1995, o médico foi condenado pelo Tribunal Distrital de Yokohama por homicídio atenuado (arts. 199, 66 CP-J) a uma pena de dois anos de reclusão com trabalho forçado, suspensa por dois anos. A decisão introduziu uma nova lista de quatro critérios para a legalidade de atos de eutanásia activa:

a) O paciente sofre de dores físicas insuportáveis.

b) A morte do paciente é inevitável e iminente.

c) Todos os tratamentos possíveis para aliviar as dores físicas do paciente foram utilizadas, e não resta mais outra opção.

d) O paciente exprimiu um desejo claro e voluntário de ter a sua vida encurtada.

Em casos nos quais tratamentos que prolongariam a vida do paciente não são dados ou são meramente retirados (eutanásia passiva), o tribunal estabeleceu outra lista de critérios em um obiter dictum[63]:

a) O paciente sofre de uma doença incurável, sem chances de recuperação, e a morte é inevitável.

b) A princípio, o paciente deve exprimir a sua vontade de cessar o tratamento no momento da cessação. Se isso não for possível, é permissível estimar a vontade do paciente a partir de testamento vital ou das expressões dos familiares.

c) Tal eutanásia passiva pode incluir a cessação de tipos de medidas para cura ou manutenção da vida.

Após essa decisão, outro caso de eutanásia tornou-se celébre: Em 2005, o mesmo tribunal de Yokohama condenou uma médica a uma pena de três anos de reclusão com trabalho forçado, suspensa por cinco anos, por homicídio atenuado. A médica removera o tubo de respiração do paciente e depois injetara um relaxante de músculos, causando sua morte. O caso acarretou complexas questões de consentimento por parte do paciente e dos familiares, e o tribunal estabeleceu várias diretrizes relativas ao consentimento. O julgamento, porém, foi cassado pelo Tribunal Superior de Tóquio, que aplicou uma pena de reclusão com trabalho forçado de um ano e seis meses, suspensa por três anos. O Supremo Tribunal do Japão, em 2009, recusou-se a ouvir o caso[64].

3 Coreia do Sul

A República da Coreia (Coreia do Sul) foi o primeiro país da Ásia Oriental a aprovar uma lei específica sobre a “morte digna”, que entrará em vigor em agosto de 2017[65]. As principais normas sobre a eutanásia passiva entrarão em vigor em janeiro de 2018. Com a lei, a legislação sul-coreana segue uma decisão do Supremo Tribunal de maio de 2009, que permitiu a “morte digna” (eutanásia passiva) sob certas circunstâncias[66].

A eutanásia activa, portanto, continua sendo considerada um tipo de homicídio na Coreia. As normas relevantes do Código Penal são os arts. 250 a 253:

Art. 250 (Homicídio, homicídio de ascendentes)

(1) Uma pessoa que matar outrem deverá ser condenada à morte ou reclusão perpétua ou reclusão de não menos que cinco anos[67].

(2) Uma pessoa que matar um ascendente linear de si ou de seu cônjuge, deverá ser condenada à morte, a reclusão perpétua ou a reclusão de não menos que sete anos.

Art. 252 (Homicídio a pedido ou com consentimento)

(1) Uma pessoa que matar outrem a seu pedido ou com o seu consentimento, deverá ser condenada a reclusão de não menos que um ano e não mais de 10 anos.

(2) O parágrafo precedente também será aplicado a uma pessoa que instigar ou auxiliar outrem a suicidar-se.

Art. 253 (Homicídio a pedido por meios frudulentos, etc.)

Uma pessoa que obtiver o pedido ou o consentimento de outrem ou a sua decisão de cometer suicídio no caso do artigo precedente por meios fraudulentos ou por ameaça de força, deverá ser punido de acordo com o artigo 250.

Antes da decisão do Supremo Tribunal de 2009, a eutanásia passiva também era tida como uma espécie de homicídio. O tribunal estabeleceu as seguintes quatro condições para a permissibilidade da “morte digna”:

a) O paciente há-de ser examinado por outro médico independente para provar que ele não tem chances de recuperação.

b) O paciente deve exprimir um forte desejo de parar o tratamento que lhe sustenta a vida.

c) O simples cessamento do tratamento é o único método usado para causar a morte.

d) Só médicos tem o direito de cessar o tratamento.

A partir de 2018, os critérios acima obterão força de lei. O paciente poderá exprimir o seu desejo de ter o seu tratamento médico interrompido se a incurabilidade for confirmada por dois médicos. Se o paciente não estiver consciente, o pedido pela interrupção do tratamento médico poderá ser feito por consenso de todos os familiares. Se o paciente não houver familiares, a decisão poderá ser tomada pelo comitê de bioética do hospital. Além, disso, só os seguintes quatro tipos de tratamento médico poderão ser objeto da interrupção: a) massagem cardíaca; b) quimioterapia; c) respiração artificial, d) hemodiálise. Outras medidas como cuidados paliativos, alimentação artificial e a simples suplementação de oxigênio não poderão ser interrompidas. Se a eutanásia passiva for praticado por alguém que não seja médico, a nova lei institui uma pena de até três anos de reclusão ou multa de até 30 milhões de Wons coreanos (cerca de 25.000 Euros).

4 República Popular da China

Na República Popular da China, não há regras jurídicas específicas para a eutanásia. As normas penais aplicáveis são os artigos 232 e 233 do Código Penal:

Art. 232. Quem intencionalmente matar uma pessoa, deverá ser condenado à morte, a reclusão perpétua ou a reclusão de não menos que 10 anos. Se as circunstâncias forem comparavelmente leves, deverá ser condenado a prisão de não menos que três anos e não mais que 10 anos.

Art. 233. Quem causar a morte de outrem por negligência deverá ser condenado a reclusão de não menos que três anos mas não mais que sete anos. Se as circumstâncias forem comparavelmente leves, deverá ser condenado a reclusão de não mais que três anos, salvo se especificamente ordenado de outra forma nesta Lei.

A eutanásia activa é claramente ilegal, sendo tratada como homicídio intencional. A doutrina chinesa também caracteriza o auxílio ao suicídio como uma forma de homicídio, incluindo o auxílio ao suicídio dado pelo médico[68].

A eutanásia passiva – o ato de interromper o tratamento médico, mesmo com o seu consentimento – está numa área de incerteza jurídica. A Lei de Responsabilidade Extracontratual, implementada em 2010, incluiu o seguinte artigo 55, que poderia ser interpretado como base jurídica para a eutanásia passiva[69]:

Profissionais medicos deverão explicar ao paciente ao longo do diagnóstico e do tratamento a sua situação e as medidas médicas. Se uma cirurgia, exame especial ou tratamento especial for necessário, os profissionais medicos deverão explicar a tempo ao paciente, entre outros, os riscos médicos e planos alternativos de tratamento, e obter o seu consentimento por escrito. Se não for possível explicá-lo ao paciente, os profissionais medicos deverão explicar a situação aos parentes imediatos do paciente e obter o seu consentimento por escrito.

Porém, apesar de a eutanásia passiva ser aceite pela maioria da população, a legalidade da eutanásia passiva ainda está incerta. Um grupo de pesquisadores da Universidade de Direito e Ciências Políticas de Pequim adverte que apesar da nova norma, tais atos ainda correm o risco de serem interpretados comos “intencionalmente matar uma pessoa”, e de levarem a uma condenação por homicídio[70].

A legalização da eutanásia tem sido objeto de muitos debates na sociedade chinesa desde as políticas de reforma e abertura promovidas desde o final dos anos 70. Antes disso, a eutanásia era tida como um produto perverso da sociedade capitalista[71]. Em 1980, o professor Qiu Renzong (1933-) publicou o artigo “conceitos de morte e a eutanásia”, que marcou o início de intensos debates sobre o conceito[72].

Em 1988 e 1994, duas grandes conferências sobre a eutanásia foram realizadas com participação de juristas, médicos e eticistas[73]. Entre as muitas contribuições ao debate chinês também está a declaração de Deng Yingchao (1904-1992), presidenta da Conferência Consultativa do Povo Chinês de 1983 a 1988 e viúva do ex-primeiro ministro Zhou Enlai (1898-1976). Deng afirmou que a eutanásia estava de acordo com o princípio do materialismo dialético e que ela havia escrito um testamento vital declarando que não desejava tratamento de emergência antes de sua morte[74].

O debate não chegou ainda a um consenso. Em casos de eutanásia activa, os tribunais tem condenado a homicídio, dando penas comparavelmente leves para padrões chineses, de aproximadamente três a cinco anos de reclusão[75]. Em um caso de eutanásia activa, decidido em 1992 na província de Shaanxi, os réus até mesmo chegaram a ser absolvidos. Um médico dera uma injeção letal a uma mulher que sofria de uma doença que acarretava fortes dores. Após um processo de cinco anos, o tribunal absolveu tanto o médico quanto o filho da mulher, que havia feito o pedido, argumentando que a dose injetada estava dentro do uso médico normal e que não havia diretamente causado a morte do paciente[76].

A partir de 1994, propostas de legalização da eutanásia freqüentemente são apresentadas ao parlamento chinês, o Congresso Nacional do Povo, que, porém, nunca foram aceites[77]. A nível provincial, o Congresso do Povo de Cantão rejeitou a legalização da eutanásia argumentando que seria inconstitucional[78]. Porém, ao mesmo tempo que vários juristas e médicos defendem a legalização da eutanásia activa[79], muitos outros acreditam que as condições legais e morais para a legalização da eutanásia ainda não existem no país[80]. Em particular, há o temor de que a legalização da eutanásia possa facilitar homicídios, especialmente das pessoas mais vulneráveis que não tem meios de defender-se[81].

5 Conclusão

Quer em Portugal, quer no Brasil, quer na Europa Ocidental, quer na maior parte do chamado “mundo civilizado”, o consentimento é uma questão fundamental. E antes do consentimento está o esclarecimento. E para lá do consentimento está a intervenção, a operação, por omissão ou acção. A eutanásia indirecta ou ajuda à morte indirecta activa é um problema complexo. Problema que tem que ser conjugado com o esclarecimento e com o consentimento informado. Por outro lado, é necessário separar a eutanásia, da ortotanásia e do suicídio assistido. A questão da eutanásia requer uma análise cuidadosa das relações entre o Direito e a Medicina. Existem de facto alguns problemas doutrinais, legislativos e jurisprudenciais que giram à volta da vida e da morte e do seu relacionamento com o Direito como um todo e com o direito penal em particular.

A eutanásia e a “morte digna” não são mais conceitos estranhos aos países do Extremo Oriente. Eles têm relevância jurídica, e a jurisprudência dos três países examinados tem achado diferentes meios de lidar com os diferentes tipos de eutanásia. Os debates são bem mais abertos em relação à eutanásia passiva (“morte digna”), enquanto que a eutanásia passiva obtém relativamente pouco apoio. Somente a Coreia do Sul está em curso de implementar um marco regulatório para a “morte digna”, continuando a tratar a eutanásia activa como homicídio. No Japão, na ausência de leis específicas, são usados critérios estabelecidos por tribunais de primeira e segunda instância. Teoricamente, esses critérios possibilitariam a eutanásia activa, porém os tribunais os interpretam de maneira rígida, sendo que nos casos onde eles foram utilizados, os réus foram condenados por causa de homicídio. Na República Popular da China, a eutanásia tem sido amplamente debatida, sem ter chegado a um consenso. A eutanásia activa é proibida, enquanto que a situação legal da eutanásia passiva na China continua incerta.

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