Ventajas y Desventajas de la Conciliación en la Resolución de Conflictos – Sobre Reparación del Daño al Medio Ambiente

ADVANTAGES AND DISADVANTAGES OF THE CONCILIATION IN CONFLICT RESOLUTION – ON THE REPARATION OF DAMAGE TO THE ENVIRONMENT

Angelina Isabel Valenzuela Rendón[1]

Resumen: En el presente trabajo se exponen diversas ventajas y desventajas propias del medio alterno de solución de conflictos conocido como conciliación, esto a fin de dilucidar si se trata de un mecanismo adecuado para resolver controversias sobre reparación de daño causado al medio ambiente, lo que se realizará mediante la técnica metodológica cartesiana.

Se observa que la conciliación es una forma de acceder a la justicia, adicional al proceso tradicional; además de que a través del procedimiento conciliatorio se fomenta la resolución pacífica de las disputas.

Finalmente, se concluye que los pros de la conciliación tienen mayor peso que los contras. Por lo tanto, proponer el procedimiento conciliatorio significa ofrecer una alternativa de un mecanismo pertinente cuando se resuelven controversias sobre reparación del daño al medio ambiente; todo esto coadyuvando al logro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio.

In this research, different distinct advantages and disadvantages of the alternative dispute resolution known as conciliation are exposed. Through the Cartesian method, this presentation helps establish if conciliation is an adequate way to resolve disputes regarding reparation of environmental damage.

Conciliation is a means to access justice, in addition to the traditional trial; furthermore, conciliation encourages the pacific resolution of disputes.

Finally, it is concluded that the advantages of conciliation weigh more heavily than its disadvantages. Therefore, conciliation is a pertinent option to solve disputes regarding reparation of environmental damages, in order to achieve the Sustainable Development Goals.

Palabras clave: Conciliación, daño al medio ambiente, reparación. Conciliation, environmental damage, reparation.

Introducción. Reconocer en los ordenamientos jurídicos el derecho humano a vivir en un medio ambiente adecuado no es lo único por hacer, sino que han de explorarse mecanismos que hagan posible la prevención y la reparación de dicho daño.

Una de las formas para resolver conflictos entre particulares sobre reparación del daño al medio ambiente es el proceso, es decir, la forma tradicional en la que las partes acuden ante un órgano jurisdiccional a fin de que se aplique el Derecho objetivo al caso concreto. No obstante, sabemos que existen los llamados medios alternos de solución de conflictos.

De los diversos medios alternos al proceso que existen, nosotros hemos considerado adecuado para resolver los conflictos que nos ocupan el que es llamado conciliación[2]; éste consiste en el procedimiento en el que las partes (conciliantes) intentan alcanzar a un acuerdo a fin de solucionar un conflicto, a través de un procedimiento guiado por uno o más terceros imparciales (conciliadores), sin estar facultados para decidir cómo resolver dicho conflicto pero sí para hacer recomendaciones a las partes a fin de que logren tal acuerdo, así como para que éste sea existente, válido, eficaz, exigible y ejecutable.

Entonces nos preguntamos ¿la conciliación es una opción pertinente para resolver los conflictos entre particulares sobre reparación de daño al medio ambiente?, nuestra hipótesis es que sí lo es, y más aún que contribuye a la construcción de la paz, el fortalecimiento de la democracia, el acceso a la justicia.

En este documento, que forma parte de una investigación más profunda y extensa, nos abocaremos en mostrar los principales pros y contras del procedimiento conciliatorio, con base en la teoría existente; ya habrá otras oportunidades donde explicaremos otras aristas demostrativas al respecto.

Para la elaboración del presente escrito preponderantemente hemos utilizado la técnica metodológica de síntesis o cartesiana, lo que ha dado lugar a que nuestras ideas se expongan en 2 apartados: el primero de ellos relativo a las ventajas del medio alterno en estudio y el segundo tocante a las desventajas del mismo. En adición hemos hecho uso de las siguientes técnicas metodológicas: analítica y deductiva.

I VENTAJAS DE LA CONCILIACIÓN. NO PODRÍAMOS AFIRMAR QUE LA CONCILIACIÓN ÚNICAMENTE PRESENTA VIRTUDES, TAMBIÉN TIENE SUS ASEGUNES; EN ESTE APARTADO DAREMOS A CONOCER LOS PRINCIPALES CONVENIENTES DE ESTA FIGURA

A. La contribución a la paz social.

Si evitamos la confrontación entre partes en conflicto e incentivamos la avenencia entre ellas, estaremos coadyuvando a tener una sociedad en armonía y a generar la paz social.

Para Ihering el derecho no es una ficción y existe por nuestro deseo de la paz social[3]. “La finalidad del derecho es la paz, el medio para ello es la lucha (…)”. Mientras que el derecho pueda ser arremetido por la injusticia, requerirá de la lucha, ya sea de los pueblos, del poder del Estado, de las clases o de los individuos[4]. El derecho es labor del pueblo y no únicamente del Estado[5].

Sería contradictorio hablar de una lucha violenta y de paz, por eso pensamos que es verdad que las personas deben luchar por sus derechos y esto se puede hacer pacíficamente involucrándose en mayor medida en los conflictos, como sucede con la conciliación, sobre todo si éstos versan sobre temas que nos afectan a todos como lo es el medio ambiente.

Lograr un acuerdo tras un procedimiento conciliatorio puede ser considerado una lucha pacífica, pues no se deja pasar por alto una violación a un derecho sino que se resuelve por mutuo consentimiento.

Concordamos con Gorjón Gómez y Sánchez Vázquez que expresan que anteriormente la paz social era un fin del Derecho pero hoy por hoy adicionalmente es un elemento sine qua non de todo sistema judicial moderno[6].

El Ministerio del Interior y de Justicia colombiano ha sostenido al respecto que con la conciliación podemos vivir en paz y olvidarnos del conflicto prontamente, éste se transforma en una anécdota. En cambio, si el Estado interviene se acentúan las discrepancias y las partes se obstinan en ganar el juicio, lo que conlleva a la imposibilidad de la convivencia pacífica[7].

Los conflictos medioambientales pueden generar violencia, puede haber quien intente hacerse justicia por su propia mano; situación que será diferente si impera la negociación entre las partes. El fomento de la convivencia pacífica es la razón de ser de la conciliación.

Velásquez Muñoz explica que la conciliación no debe ser considerada exclusivamente una herramienta de descongestión o de justicia alternativa, sino que debe ser vista como un sistema completo de interacción y comprensión cuya finalidad principal es la co-construcción de realidades. De tal suerte que si la conciliación fracasa como instrumento de descongestión judicial, no dejará de ser indispensable como un medio para lograr la armonía social[8].

B. El fortalecimiento de la democracia en virtud de la participación de la sociedad[9].

Hoy en día pensar en democracia trae consigo pensar en participación de la sociedad. Dicho de otro modo, debe existir involucramiento de todos los sectores para resolver los problemas que nos aquejan a fin de lograr un fortalecimiento jurídico, económico, político y cultural.

Según Gorjón Gómez y Sánchez Vázquez “Los MASC y la Paz son considerados como elementos constitutivos de políticas públicas en Estados democráticos”[10].

Resulta que la conciliación es una excelente herramienta para involucrar a la sociedad en aras de lograr la reparación del daño al medio ambiente, máxime cuando tomamos en cuenta que dicho daño es de incumbencia de todos.

Sostienen Mosset Iturraspe, Hutchinson y Donna que la protección del entorno es un tópico prioritario “(…) que a todos nos convoca. (…)”, pero que en gran medida supera lo que el Estado pueda prever, por lo que es necesario que en adición los ciudadanos velen por el cuidado o defensa del medio ambiente[11].

De acuerdo a la opinión de Cappelletti y Garth, es preciso dejar a un lado la dependencia de la maquinaria gubernamental y “(…) movilizar la energía privada (…)” para proteger los intereses públicos, grupales, difusos; esto acorde a una investigación comparativa que dio por resultado una demostración de lo inconveniente de depender exclusivamente del Estado para ejercer los derechos difusos[12]. Al respecto los autores señalan lo siguiente:

(…) El ministère public del derecho civil y sus análogos, incluyendo el Staatsanwalt alemán y el Prokuratura soviético, están esencialmente atados a un limitado papel tradicional y son incapaces de tomar de lleno la defensa de los recién surgidos derechos difusos. Con demasiada frecuencia son susceptibles a las presiones políticas (…)[13].

Los integrantes de la sociedad deben verse inmiscuidos en el intento de solución de los problemas que nos afectan; su participación directa a través de la conciliación es un camino para acercarlos a la preservación medioambiental.

C. La solución no es impuesta sino acordada por las partes.

La conciliación es una forma autocompositiva de solución de conflictos. Este rasgo es especialmente relevante cuando se trata de controversias medioambientales, debido a que permite que las partes pacíficamente generen la solución de mutuo acuerdo, en lugar de que sea impuesta por un tercero ajeno al conflicto. Destacamos la palabra ajeno, puesto que en ocasiones las partes son quienes mejor conocen en qué consiste el daño que se está ocasionando al medio ambiente y no así el tercero.

Un sistema de responsabilidad ambiental responde a la llamada de poder reparar los daños, pero máxime al reclamo social de participar directamente en la tutela de nuestro entorno incluso involucrándose activamente en la resolución de las controversias[14].

La conciliación se traduce en empoderar a los conciliantes, opuesto a lo que sucede en la vía procesal, en la cual habrá dos partes en disputa, cuyos abogados generalmente tendrán como objetivo obtener una sentencia favorable a su cliente, habrá un vencedor y un vencido; es así que la sentencia de un juez no siempre representa la solución a un conflicto aunque éste se dé por terminado.

En un sentido semejante a lo arriba mencionado, Kubasek y Silverman explican la mecánica del proceso del siguiente modo:

Dispute resolution through our courts is an adversarial process, so disputes are managed by two conflicting parties, represented by lawyers, each of whom tries to bring out the strongest evidence and make the best argument for his or her side. A neutral third party, either a judge or jury, will decide who is the winner[15].

En cambio, en la conciliación ambas partes deben ganar, a pesar de que reconocemos que en la mayoría de los casos deberán ceder para lograr un pacto.

Como expresa Hobbes en el Leviatán, de la tercera ley de naturaleza, o sea, de la justicia, se deriva una ley que consiste en que los hombres deben cumplir los pactos celebrados. En caso contrario, los acuerdos son solamente palabras vacías[16].

El que las partes decidan cómo resolver la controversia contribuye a que haya un cumplimiento voluntario del convenio[17], lo que a todas luces es deseable conforme al principio pacta sunt servanda que significa que los acuerdos deben ser puntualmente cumplidos por las partes.

Bingham y Haygood piensan que la problemática en cuanto al proceso y al procedimiento administrativo comúnmente versa acerca de que la resolución es apelada con frecuencia. En teoría, si las partes voluntariamente acuerdan la solución estarán más satisfechas con ella que si un tercero la impuso, por lo tanto será más fácil implementarla[18].

Aunque no se refieren específicamente a la conciliación, Díaz y Martín Diz ponen de manifiesto el alto grado de cumplimiento voluntario de convenios derivados de la mediación. Díaz señala que aproximadamente en el 90% de los casos sometidos a un medio alterno de solución al conflicto resulta en una solución negociada satisfactoriamente por las partes, así como que la mayoría de las soluciones negociadas se cumplen[19]. Martín Diz indica que en la mediación existe un altísimo grado de cumplimiento voluntario de los acuerdos, comúnmente por arriba del 90%, contrario a lo que sucede respecto al cumplimiento voluntario de las resoluciones judiciales[20].

D. El fomento de relaciones duraderas entre las partes.

Si los conciliantes pueden resolver el conflicto a través de un acuerdo, en lugar de hacerlo en un proceso antagónico, se favorecerá el conservar o suscitar relaciones en las que impere la buena convivencia. Por ejemplo, en una comunidad vecina a una fábrica que contamina, ¿no será idóneo que tenga una buena relación con la empresa cerca de la cual se habita?, ¿a la empresa no le convendrá preservar un vínculo armónico con tal comunidad?

En Bandung, Indonesia, en el caso PT Naintex[21] se muestra cómo la relación entre una fábrica grande, que tenía tal dimensión que no era conveniente trasladarla a otro lugar, y las comunidades vecinas era suficientemente cercana como para promover la mediación en materia medioambiental. El dueño de la fábrica atendió personalmente la audiencia y habló fluidamente el idioma local. De la mediación resultó que el dueño visitaría ocasionalmente a las comunidades en comento[22].

En la conciliación se trata de ser empático y tolerante, por tanto si cada una de las partes se coloca en el lugar de la otra será más fácil entender los intereses de ésta y esto podría dar lugar a relaciones armónicas y duraderas.

Estavillo Castro tiene una opinión coincidente con la nuestra:

(…) Como resultado de la aplicación del sistema conocido como “ganador-ganador”, en el que ambas partes obtienen una ganancia, en contraposición al tradicional sistema “ganador-perdedor”, propio del litigio, es factible que, después de resolver de común acuerdo su controversia, las partes puedan conservar y hasta acrecentar una relación de negocios, como sucedió en el famoso caso[23] Texaco– Borden[24].

La conciliación no sólo gira en torno a derechos y obligaciones sino a intereses, es decir, importa qué les interesa a las partes, qué pretenden, qué quieren obtener.

E. Una alternativa al proceso ante la falta de satisfacción respecto a éste.

En la doctrina se pone de manifiesto la insatisfacción en cuanto al sistema judicial y al proceso[25].García Carvajal menciona que la administración de justicia es objeto de cuestionamiento debido a la falta de credibilidad e insatisfacción de los justiciables[26]. Martín Diz, por su parte, afirma que la despersonalización y deshumanización es uno de los reproches contra el proceso y plantea que la administración de justicia no parece ser suficiente, de tal suerte que pareciera que acudir a los juzgados es más bien un castigo[27].

Cappelletti y Garth reportan que en un estudio británico se detecta un obstáculo psíquico a recurrir a los tribunales. Según este análisis, hay diversos motivos para que los procesos resulten poco atractivos, algunas de ellos es que existe una desconfianza en los abogados, procedimientos complicados, juzgados intimidatorios, juzgadores y abogados prepotentes[28].

Ahora bien, respecto a la justicia medioambiental, Brañes explica que las deficiencias del aparato jurisdiccional quedan evidenciadas “(…) en la escasa frecuencia con que se promueven asuntos ambientales ante los tribunales (…)”[29]. Este autor insiste en que las carencias de la aplicación judicial de la ley ambiental se explican fundamentalmente por la ineficiencia de ésta al no prever mecanismos adecuados para su aplicación por el órgano jurisdiccional[30].

Igualmente en la iniciativa de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental mexicana se pone de manifiesto “(…) el inexistente número de acciones intentadas ante los tribunales federales, para hacer valer la reparación de los daños ocasionados a la vida silvestre y los hábitat (…)”[31].

En una encuesta realizada a mexicanos se detectó una insatisfacción respecto al papel del Poder Judicial en materia medioambiental. Al preguntar si está satisfecho con la función que realiza el Poder Judicial en materia medioambiental, 1% no entendió la pregunta, 1% respondió que sí, 33% no sabe y 65% contestó que no[32].

Si bien el acceso a la justicia ha sido identificado como el de la justicia que imparte el Poder Judicial, algunos como González Martín, piensan que el acceso a la justicia se hace consistir en el derecho a reclamar la protección de un derecho por medio de los mecanismos institucionales, entre los cuales no se incluye exclusivamente el sistema judicial sino también el extrajudicial[33].

El principio de acceso a la justicia, explica Fairén Guillén, reside en que a cualquier ser humano le sea posible llegar hasta quien esté encargado de administrar justicia[34]. Esto dependerá de diversos aspectos; González Martín especifica que el acceso a la justicia se conforma de los siguientes factores: cognitivo, cultural o psicológico, geográfico y social; el primer componente consiste en el acceso a la información, el segundo en la confianza en la administración de justicia, el tercero en la distancia a los tribunales y el último es el nivel socioeconómico[35]. Esto se agrega al factor jurídico: que el Derecho prevea mecanismos que permitan al ser humano obtener justicia.

Vislumbramos la trascendencia de estos factores en el caso de los indígenas puesto que, como González Martín expone, éstos representan uno de los sectores marginados o hasta excluidos del acceso a la justicia, máxime si no entienden o no hablan el idioma[36]. A pesar de que el Derecho reconozca su derecho de acceder a la justicia, los demás factores enunciados por González Martín pueden ser determinantes para no poder ejercerlo.

En ese sentido, Ormachea Choque menciona que ordinariamente las comunidades afectadas son las débiles, mientras que la contraparte puede ser una empresa poderosa que se organizó previamente para empezar actividades, una vez que ha reunido información, obtenido el aval del Estado para iniciar operaciones, creado redes de contacto con las autoridades, hecho estudios socioeconómicos del área, propuesto beneficios a la comunidad, obtenido recursos locales como terrenos, adquirido mano de obra, etcétera[37].

Pensemos en un depósito clandestino de residuos sólidos y una comunidad cercana, podemos suponer que en dicha comunidad no vivirán personas de un estrato socioeconómico alto, ¿podrían demandar la reparación del daño al medio ambiente, les interesará, sabrán que tienen derecho a hacerlo?, ¿qué sucedería si una organización no gubernamental “verde” se involucra e intenta obtener la reparación correspondiente mediante un medio conciliatorio?

Entonces el principio de libre acceso a la justicia es aquel postulado que establece que todas las personas tienen derecho a acceder a un mecanismo mediante el cual se solucione justamente el conflicto que tenga con la contraparte. Para lograr esto es conveniente contar con vías alternas, o sea, opcionales al proceso.

No intentamos excluir el proceso, sino tener otros mecanismos que permitan que las controversias sean solucionadas por las mismas partes cuando esto sea posible. Lo ideal será que sólo aquellos casos que no puedan ser resueltos por las partes sean solucionados mediante la decisión de un tercero.

Para Bravo Peralta “Los medios alternos existen como un auxiliar del sistema de justicia (…)”[38]. El autor propugna el empleo de los medios alternos ante la falta de satisfacción y el descrédito de las instancias legales que derivan de la corrupción, los procesos duraderos con altos costos sociales y económicos[39].

En Estados Unidos la mayoría de los asuntos se resuelven a través de los medios alternos y no mediante un proceso, dicho de otra forma lo alterno sería el proceso por ser menos común[40].

Específicamente, respecto a los conflictos medioambientales Medeiros Sartori propone que el Estado, como detentor del poder de solución de conflictos, debe proporcionar acceso a la justicia incluso creando nuevos instrumentos paralelos a la actividad jurisdiccional[41].

F. La contribución a la descongestión judicial.

Gorjón Gómez y Steele Garza explican que el Poder Judicial no se da abasto para resolver los litigios y no se ha podido abatir el atraso de expedientes y el incumplimiento de términos procesales, pese al aumento del número de juzgados y juzgadores, la profesionalización y sistematización tecnológica[42].

Si los particulares resuelven sus conflictos a través de la conciliación, menos asuntos llegarán a los tribunales, de tal manera que se contribuirá a aminorar la congestión judicial.

G. El menor coste.

Aunque la justicia debe ser gratuita, el proceso tiene un coste. A veces las partes pagan los honorarios de abogados, además las pruebas también representan un costo, entre otras cuestiones como obtener copias certificadas, trasladarse al juzgado a una audiencia, etcétera.

Kubasek y Silverman, refiriéndose a Estados Unidos, destacan lo que ellos llaman injusticia en el proceso adversarial, lo que en materia medioambiental es irrefutable en el caso de un conflicto entre una empresa y un grupo de ciudadanos. Esto debido a que la empresa tendrá un staff de abogados y aunque contratase un abogado externo tendría recursos para hacerlo; en cambio, el grupo de ciudadanos habría de obtener el dinero de donaciones[43].

Aunque no coincidimos totalmente con los autores anteriores, pues no tenemos la certeza de que la empresa tenga recursos para hacer frente a un litigio ni que los ciudadanos tendrían que obtener donaciones, sí sostenemos que las empresas y las comunidades en conflicto pueden tener una falta de simetría. Un ejemplo en el que hay una notoria desigualdad entre las partes es el caso medioambiental Chevron Texaco Vs. Comunidades ecuatorianas. En éste podemos observar un litigio entre una empresa petrolera estadounidense y un conjunto de comunidades incluso de diversas etnias indígenas.

Ante el coste económico, que viene acompañado además de otros costos: tiempo, desgaste físico, deterioro emocional, hay quien prefiere no iniciar un proceso, o bien, desistirse durante éste.

La conciliación podría coadyuvar a aminorar el desequilibrio entre las partes que en algunas ocasiones impera de facto en los conflictos sobre reparación del daño al medioambiente. También aquí existirá un costo pero, en general, al ser un procedimiento más sencillo, informal y corto, habrá un gasto menor.

Estavillo Castro reporta que para las partes el costo de los medios alternos es menor al del proceso[44]. Mientras que Bravo Peralta aclara que en los medios alternos se puede hacer un cálculo previo más cercano a la realidad y con un diseño de reglas apropiadas hay una mayor certeza de la duración del procedimiento en comparación con el proceso[45].

El proceso además implica un costo para el Estado. Imaginemos qué productivos serían los recursos empleados en el proceso si fueran utilizados en algún proyecto social, por ejemplo, de tinte medioambiental.

H. El esquivo a la dificultad de probar el daño al medio ambiente.

Es sumamente complejo probar el daño ambiental. En el proceso, la comprobación de los elementos objetivos y del nexo causal entre ambos es complicada, igualmente probar quién causa el daño al medio ambiente y quién es el afectado es difícil.

Pues bien, no es obligatorio desahogar pruebas en el procedimiento conciliatorio, ya que no hay un juzgador que deba intentar conocer la verdad a través de éstas para dictar una sentencia. Responder si es conveniente o no hacerlo dependerá del caso concreto pues algunas veces ayudará, verbigracia, a que el causante del daño al medio ambiente entienda la magnitud de éste y sea empático con la parte afectada porque en ocasiones podría ni siquiera conocer el daño, o bien, para que el conciliador verdaderamente comprenda sobre qué trata el conflicto. Sin embargo, habrá quien decida mostrar la menor evidencia posible para que la contraparte no la conozca por si hubiera necesidad de acudir al proceso por no lograr un convenio conciliatorio.

I. La posibilidad de que las partes elijan al conciliador.

En la conciliación las partes pueden designar al conciliador, y éste puede ser alguien en quien confíen por su honorabilidad o por su expertis en la materia, por ejemplo.

En los conflictos medioambientales prevalece la complejidad, por lo que es favorable que el tercero sea alguien versado en la materia. Incluso las partes podrían decidir no contar con sólo un conciliador sino con varios, y éstos podrían tener diferentes formaciones y experiencias, atendiendo a la multidisciplinariedad que reina en la temática medioambiental. Entonces podría haber, por ejemplo, tres conciliadores en un conflicto sobre un río contaminado: un abogado, un químico y un biólogo.

J. La celeridad del procedimiento[46].

Penosamente la impartición de justicia no siempre se caracteriza por su rapidez. Sabiendo que el daño al medio ambiente es progresivo, podemos discurrir que los conflictos sobre reparación de dicho daño han de ser resueltos con presteza.

Cardoza Moyrón expresa que la conciliación es un medio alterno al proceso rápido, incluso más ágil que la mediación[47], la que de por sí se caracteriza por su celeridad en comparación con el proceso[48].

Medeiros Sartori indica que la tardanza del Poder Judicial para resolver los conflictos medioambientales es uno de los grandes problemas, pues la ineficiencia de la justicia puede conducir a la demora en la protección del daño al medio ambiente y a la perpetuación del daño[49].

El retraso en la resolución del conflicto no únicamente será perjudicial para el medio ambiente, sino también para las partes, sobre todo a la afectada por el daño al medio ambiente. Si el proceso se retarda, la relación entre las partes se desgastará, además esto implicará un costo económico, emocional y psicológico.

El que se requiera menor tiempo para obtener una solución a través de la conciliación es una fortaleza fundamental pues permite a los conciliantes seguir con su ritmo de vida una vez que el conflicto ha terminado[50].

Cappelletti y Garth ponen de manifiesto que al incrementarse el costo con la tardanza en el proceso, se ejerce una gran presión sobre la parte débil para que se desista[51].

K. La flexibilidad en el procedimiento[52].

En materia ambiental requerimos mecanismos en los que se busque la simplicidad para que las partes puedan resolver sus controversias. En la conciliación no habrá el mismo grado de formalidad que en el proceso, es un procedimiento más flexible; es posible que las partes pacten un lugar diferente a la sede del centro conciliatorio para llevar a cabo las reuniones propias del procedimiento, pueden también convenir el idioma a emplear durante la conciliación, por mencionar algunas cuestiones.

Incluso puede recurrirse al uso de las nuevas tecnologías, de manera que puedan llevarse a cabo audiencias virtuales en caso de que las partes así lo pacten, lo que sería de mucha utilidad en diversas circunstancias como podría ser cuando el daño al medio ambiente se ha propagado y ha llegado a afectar a personas en zonas lejanas.

Justamente Gonzalo Quiroga expresa que una de las ventajas de los medios alternos es su mayor y mejor adaptabilidad a las circunstancias actuales, como sucede con la utilización de las nuevas tecnologías pues en los medios alternos se pueden solucionar los conflictos a través de la web[53].

En Bolivia, la Ley de Arbitraje y Conciliación Núm. 1770 en su artículo 23 admite expresamente la comunicación virtual en el procedimiento conciliación.

L. La confidencialidad.

A diferencia de lo que sucede en el proceso que se rige por el principio de publicidad[54], en los medios alternos existe mayor control de la confidencialidad[55]. La regla general es que la conciliación es confidencial, salvo por disposición legal, por pacto en contrario de las partes o porque la autoridad competente para hacerlo así lo requiera.

En la resolución de conflictos sobre daño al medio ambiente la confidencialidad es un punto importante a considerar, pues el causante de tal daño no será puesto en la mirada pública y su información confidencial no será revelada.

En ese mismo orden de ideas, Gonzalo Quiroga señala que esto evitará que la imagen pública de las empresas y particulares sea cuestionada, mientras que el mismo asunto sería público en un proceso[56]. Por su parte, González Trujillo expresa que al causante del daño al medio ambiente le convendría someterse voluntariamente a la conciliación debido a la confidencialidad “(…) no va a salir a la luz pública, no va a quedar mal ante los demás (…)”, en adición a que tendrá la oportunidad de recapacitar y de remediar el daño[57].

M. La posibilidad de solucionar creativamente el conflicto.

Aseveran Gorjón Gómez y Sánchez Vázquez que la reparación del daño es un elemento esencial de los medios alternos[58]. En ese sentido, a través de la conciliación, las partes con el auxilio del conciliador, pueden crear nuevos esquemas de reparación del daño al medio ambiente.

En general, en el mundo cuando hay daño un daño al medio ambiente no es reparado, sino que, en el mejor de los casos, se paga una indemnización; pero a veces no es posible pagarla, verbigracia en España habitualmente al causante le es imposible sufragarla[59]. Por lo que es pertinente apartarnos del esquema de la indemnización monetaria y tomar en cuenta otros modelos de reparación del daño al medioambiente en los que el ganador no sea una de las partes sino el medioambiente.

Coincide con lo dicho Estavillo Castro[60], quien apunta que los medios alternos son tan flexibles que ofrecen una diversidad de soluciones imaginativas que no se circunscriben a hacer un pago pecuniario, sino a una variedad de combinaciones de obligaciones recíprocas[61]. Por ejemplo, Revuelta Vaquero y Pérez Alonso plantean que pueden convenirse “(…) actividades al servicio de la comunidad consistentes en horas de trabajo comunitario dentro del programa de reconstitución del daño ambiental causado”[62].

N. La identificación de los puntos controvertidos durante el procedimiento conciliatorio.

El acercamiento entre las partes, mediante el auxilio del conciliador, podría ser útil para que éstas establezcan realmente cuáles son los puntos en los que discrepan y que desean sean resueltos.

II DESVENTAJAS DE LA CONCILIACIÓN

A continuación nos referiremos a algunas de los inconvenientes de la conciliación en los conflictos que son estudiados en la presente investigación.

A. La delegación de una decisión de interés global en manos de particulares.

Si sabemos que el medio ambiente es un bien jurídico de interés global ¿por qué los particulares podrían tomar una decisión mediante un acuerdo conciliatorio respecto a cómo reparar un daño que se le ha ocasionado?, ¿cómo valorarán el daño al medio ambiente?

A lo anterior, nosotros contestaríamos también con algunas interrogantes ¿por qué no empoderar a los particulares para resolver los problemas que les aquejan y les interesan, siempre y cuando lo hagan conforme a Derecho?, ¿el juzgador tiene una forma infalible de valorar el daño al medio ambiente?

B. El procedimiento será guiado por un conciliador que no necesariamente será un abogado.

Si bien una ventaja es que el conciliador no tiene que ser abogado, esto puede traducirse en una dificultad al tener un medio de solución de conflictos en donde se involucran derechos y obligaciones conducido por una persona que podría no tener conocimientos como profesional del Derecho. Sin embargo, nosotros creemos que el conciliador no tiene que ser forzosamente un abogado.

C. El desconocimiento del tema de la conciliación por la sociedad.

Aunque los medios alternos son una figura emergente en algunos países en los cuales ha ido ganando terreno, vemos que en general hay una inadvertencia sobre su existencia o funcionamiento en materia medioambiental en países de tradición romana.

Así lo señala Velásquez Muñoz al observar una escasez de trabajo, investigación, capacitación y experiencias respecto a la conciliación de conflictos medioambientales. Impera un desconocimiento tanto del tema ambiental como de la resolución alterna de conflictos[63].

Gonzalo Quiroga divisa la carencia de conocimiento sobre los medios alternos en la sociedad en general, lo que da lugar a su falta de utilización, por lo que plantea que es necesario que los abogados colaboren para que el Poder Judicial exclusivamente conozca los casos que no puedan resolver las partes. Sin embargo, la autora señala como la clave que los profesionales de otras áreas se esfuercen por solucionar sus controversias autocompositivamente[64].

Definitivamente concordamos con que la comunidad jurídica debe ser promotora de este mecanismo pacífico que aquí estudiamos.

En México por ejemplo, desafortunadamente algunos abogados temen perder un ingreso personal si las partes acuden a la conciliación[65]. Situación diversa sucede en Estados Unidos en donde, según un estudio realizado en el 2000, el 93% de los abogados aconsejarían a sus clientes considerar la justicia alternativa[66].

Nosotros añadiríamos a lo dicho por Gonzalo Quiroga respecto a que los profesionales de otros campos del conocimiento deben intentar solucionar sus conflictos por sí mismos, que no debemos acotar esto a los profesionales sino a todas las personas en general sean o no profesionales.

Gorjón Gómez y Steele Garza apuntan que, aunque los profesionales de otras áreas piensan que por no ser especialistas del Derecho no pueden solucionar por sí mismos sus conflictos, no es así pues precisamente hay controversias que surgen de la aplicación de conocimientos a un caso concreto[67].

Si la sociedad ignora que existe esta vía, es imposible que la tenga en mente como una opción. Tendrá que haber una difusión a la población en general acompañada de un adiestramiento.

Cuando inició el empleo de la mediación en Estados Unidos se llevaron a cabo diversos encuentros y conferencias nacionales para mediadores[68].

En Bolivia existe una Red Nacional de Conciliación que, según el artículo 7 de la Ley de Arbitraje y Conciliación Núm. 1770, es un mecanismo de información, capacitación y difusión del sistema conciliatorio. De acuerdo a la fracción VII del numeral 8 de la misma ley, las actividades de capacitación van a ser desarrolladas por universidades que en su malla curricular incluyan a los medios alternos, instituciones públicas y privadas, centros de conciliación y el Viceministro de Justicia.

En Brasil, conforme al artículo 96 de la Ley de Arbitraje y Conciliación, los centros de conciliación institucional supervisados por el Ministerio de Justicia deben financiar centros pilotos, esto a fin de capacitar conciliadores y difundir y divulgar dicha ley.

En el mundo ha habido diversos simposios y congresos sobre esto, verbigracia en México: el Simposium Internacional titulado “Los MASC y su protagonismo en el nuevo contexto legal mexicano” celebrado en la Universidad Autónoma de Nuevo León en abril de 2013; el 1er. Congreso Nacional de Mecanismos Alternativos para la Solución de Conflictos organizado por la Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos, el cual se llevó a cabo en Ciudad Victoria, Tamaulipas en julio de 2014 y el Seminario sobre Métodos Alternos para la Solución de Conflictos organizado por la Casa de la Cultura Jurídica de Nuevo León, el cual se realizó en Monterrey en septiembre de 2014.

D. Si no hay voluntad de las partes para someterse a la conciliación ésta no podrá llevarse a cabo.

Aguilera Portales expresa que en muchas ocasiones los seres humanos no están dispuestos a negociar por diversas razones, como pueden ser la desconfianza, el temor, la sospecha, el odio, la identidad, los agravios históricos, la inseguridad[69]; por lo tanto, no siempre será posible acudir a la conciliación o lograr un acuerdo que ponga fin al conflicto.

Se ha cuestionado si al que produce el daño ambiental le conviene someterse a la conciliación. Tal es el caso de Velásquez Muñoz, quien alerta sobre la dificultad de que el infractor de normas ambientales desee someterse a la conciliación pues esto implica reconocer que hay una controversia y, más aún, significa aceptar la calidad de infractor de normas ambientales[70]. Opinamos que someterse a la conciliación no necesariamente quiere decir que se admita que se han violado normas jurídicas, sino que implica exclusivamente que hay un conflicto.

El problema no termina con la cuestión de acudir a la conciliación o no, incluso durante ésta si no hay una intención de lograr un acuerdo, no se tendrá un resultado fructífero en la medida deseada. Al no ser el conciliador una autoridad no podrá imponer una resolución, por tanto, no necesariamente habrá al final del procedimiento una solución. No siempre los conciliantes llegarán a un acuerdo.

No obstante, creemos que aunque suceda esto, si se inicia un proceso, el haberse visto involucrado en una conciliación previamente, posibilita que las partes reconozcan los puntos controvertidos, como antes lo indicamos, y establezcan de mejor forma una teoría del caso.

Al causante del daño le puede resultar más conveniente llegar a un acuerdo que arriesgarse a que el juez fije una indemnización sumamente costosa en un proceso donde podría descubrirse información confidencial y en donde la opinión pública ponga en la mira al causante del daño en comento. Al causante del daño le puede convenir tener una buena relación con la comunidad y la conciliación es un medio propicio para ello.

Menciona Tron Petit que en diversas latitudes, fundamentalmente en Estados Unidos, las condenas por daños punitivos pueden ser del doble o triple del monto de los daños que han sido probados; por lo cual, el causante tiene un gran incentivo para llegar a un acuerdo en lugar de ser obligado a pagar una cuantiosa condena[71].

E. La llamada moda verde.

El sometimiento a la conciliación medioambiental podría tratarse sólo de novedad en la que se intente aparentar una preocupación por el medio ambiente sin que realmente exista un interés genuino en llevar a cabo acciones para preservar al medio ambiente.

F. La posibilidad de atrasar la solución del problema[72].

Imaginemos que, por un lado, una persona está contaminando un río y, por otro lado, un grupo de personas desean que aquélla repare el daño al medio ambiente, por lo que la invitan a someterse a la conciliación; el causante del daño acepta pero no tiene el mínimo interés en llegar a un acuerdo. ¿Por qué habrá admitido verse envuelto en este procedimiento? Una razón podría ser ganar tiempo antes de ser demandado ante un juzgado.

Aunque parezca que nos estamos contradiciendo, pues habíamos sostenido antes que una de las ventajas de la conciliación es la celeridad y agilidad, hemos de reconocer que las partes o alguna de ellas podrían aprovecharse de la conciliación para retrasar la llegada o continuación de un proceso. Los grandes perdedores seríamos todos como componentes de un sistema medioambiental en el que todos los elementos nos encontramos interrelacionados.

Acordémonos que uno de los principios que rigen la conciliación es la probidad, el cual es determinante para que ésta no se convierta en un instrumento para engañar, ya que conforme a dicha máxima los participantes deben ser veraces y actuar de buena fe en aras de esclarecer los hechos y puntos controvertidos, así como convenir una solución al conflicto en pleno respeto a los demás intervinientes.

G. El conocimiento de información por la contraparte con antelación al proceso en caso de que la conciliación no prospere.

Si la conciliación no tiene éxito entonces podría recurrirse al proceso. El haber participado en este medio alterno puede haber dado lugar a mostrar información al otro conciliante que, por lo tanto, será conocida anticipadamente por la contraparte.

Estavillo Castro estima que los medios alternos no son pertinentes en aquellos casos en los que haya un temor o un riesgo de que la contraparte emplee posteriormente en un litigio en perjuicio del oponente la información a la que tuvo acceso en el medio en cuestión[73].

Cabe señalar que ambas partes estarán en igualdad de circunstancias, es decir, las dos podrán haber divulgado información durante el procedimiento conciliatorio, además de cada una de ellas es libre de decidir qué información va a dar a conocer[74].

H. La incertidumbre que puede originarse por la flexibilidad y celeridad propia de la conciliación.

El conciliador debe velar por la legalidad del procedimiento y del convenio que de ahí derive, en su caso. La conciliación no debe ser una amenaza de una carencia de certeza jurídica para las partes, sino un procedimiento maleable y ágil, en este caso, adaptable a la problemática medioambiental.

González Martín considera que los medios alternos son una posibilidad de resolución de conflictos pronta y expedita que a la vez pueden brindar certeza jurídica[75].

I. La posible corrupción.

Como en toda actividad humana, los participantes en la conciliación no son incorruptibles, en consecuencia ésta puede ser mermada por la corrupción.

Ruiz Velasco percibe que la conciliación medioambiental puede ser muy vulnerable, ya que piensa que el conciliante que tenga mayor poder adquisitivo podría corromper al conciliador[76].

J. La utopía de la igualdad material.

Si bien es cierto que anunciamos que con la conciliación se puede contrarrestar la asimetría entre las partes, nada asegura que así será, finalmente uno de los conciliantes tendrá más poder sobre el otro, lo que quiere decir que podría tener acceso a mejor asesoría jurídica y técnica, más conocimientos, más información, en general más recursos.

El conciliante con mejores habilidades persuasivas tendrá ventaja sobre la otra parte. Si uno de los conciliantes es apto para convencer, podrá incentivar al otro conciliante a aceptar los términos y condiciones que aquél desee, pero no perdamos de vista que la conciliación es conducida por un conciliador y que el convenio no debe ser contrario a Derecho.

K. El incumplimiento del convenio conciliatorio.

El incumplimiento es una situación anómala en la vida de un convenio y se trata de un hecho jurídico consistente en la inejecución de una obligación existente, válida y exigible, en este caso en los términos pactados por las partes.

En el supuesto de que la conciliación haya sido exitosa en cuanto a que se haya logrado un convenio, éste podría ser incumplido total o parcialmente, a pesar de que ya hemos dicho que las soluciones pactadas por las partes en conflicto tienen una tendencia a cumplirse voluntariamente.

El incumplimiento puede no ser total, debido a que el cumplimiento sea imperfecto o irregular, dicho de otro modo, inexacto, parcial, inoportuno o defectuoso. En otras palabras, tal incumplimiento sería contrario al principio de exactitud que rige a las convenciones, el cual puede ser concerniente a la exactitud de la sustancia, el modo, el tiempo y el lugar en que debe llevarse a cabo el cumplimiento.

L. La posible inexistencia, nulidad o inejecutabilidad del convenio conciliatorio.

No sólo se trata de celebrar un acuerdo sino que éste sea plenamente existente, válido y ejecutable.

M. La falta de publicidad de los conflictos medioambientales.

Si bien es cierto que aseveramos antes que la confidencialidad es una de las ventajas de la conciliación, también es de nuestro conocimiento que la falta de publicidad de los asuntos que ahí se ventilan puede ser considerada como un inconveniente.

Ruiz Velasco, por ejemplo, juzga que estos casos deben ser públicos puesto que no se trata de una cuestión de índole familiar o privada, sino de un daño al medio ambiente “(…) impacta la vida del planeta o la salud de la comunidad, porque una empresa que descargue un metal pesado va a causar enfermedades en las siguientes tres generaciones (…)”[77].

Si el afectado pretende que la opinión pública esté atenta a un daño causado al medio ambiente, la conciliación no contribuirá a esto[78].

Además es más difícil contrarrestar la ignorancia que prevalece en la sociedad sobre la existencia y utilidad de los medios alternos si lo sucedido ahí se conserva oculto en virtud de la confidencialidad que debe preservarse.

N. La conciliación puede ser usada como mero indicador de gestión ante los organismos internacionales[79].

Debido a que los medios alternos de solución de conflictos son un tema de interés de la comunidad internacional, el empleo de la conciliación en cuestiones medioambientales puede limitarse a ser tan solo un indicador y no una vía efectiva de solución.

Ahora bien, dicho indicador puede ser real. Los compromisos a nivel internacional pueden ser un aliciente para impulsar formas de resolución pacíficas.

O. El coste.

Si bien se habló acerca de que la conciliación tiene un menor costo en comparación con el proceso, incluso suponiendo que se trata de un servicio conciliatorio gratuito para los particulares, tendrá algún coste para las partes y, por supuesto para el Estado implica un gasto mantener centros conciliatorios públicos. En otras palabras, la conciliación no puede tener un coste cero.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Reconocemos que la conciliación no es el remedio perfecto. Una vez que hemos reflexionado acerca de ciertas fortalezas y debilidades de la figura en estudio podemos cuestionarnos ¿por qué pensar en la conciliación como una vía para resolver los conflictos entre particulares sobre reparación del daño al medio ambiente? Porque, a nuestro juicio, los beneficios de su utilización son de mayor peso que los perjuicios o riesgos, las ventajas pueden ser fortalecidas y las desventajas aminoradas o contrarrestadas. Es inminente recurrir a fórmulas efectivas y eficientes para reparar el daño al medioambiente que constantemente se genera.

No somos los únicos que pensamos esto, aunque hay opiniones contrarias, encontramos en la doctrina, como se ha expuesto, criterios a favor del empleo de la conciliación en el tema que nos ocupa. Asimismo en las entrevistas, citadas a lo largo de este trabajo, se advierte que las profesionales entrevistadas están conformes con el empleo de la conciliación para resolver los conflictos medioambientales.

De lo aquí expuesto, ¿podríamos negar que la conciliación de los conflictos medioambientales es un medio que contribuye a: la preservación del medio ambiente, la mejora de la salud y el bienestar, la reducción de las desigualdades, contar con ciudades y comunidades sostenibles; todo esto favoreciendo el acceso a la justicia, la construcción de la paz y las alianzas para lograr objetivos? En otras palabras, ¿no es la conciliación un mecanismo coadyuvador para alcanzar los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030?[80]

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