DOI: 10.19135/revista.consinter.00022.25

Recebido/Received 16/12/2025 – Aprovado/Approved 17/03/2025

Flávio Pansieri[1] – https://orcid.org/0000-0003-4025-4534

Resumo

O presente estudo examina o fenômeno do ativismo judicial no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), distinguindo as situações em que a jurisdição constitucional meramente concretiza direitos daquelas em que, efetivamente, cria restrições a direitos sem lei formal. O problema investigado consiste em compreender até que ponto a intervenção decisória do STF ultrapassa balizas de competência do Poder Legislativo, sobretudo quando impõe sanções ou deveres inéditos. A justificativa decorre da centralidade do Tribunal em controvérsias politicamente sensíveis e do questionamento recorrente quanto à legitimidade democrática de suas decisões. A hipótese principal é a de que o ativismo judicial não se confunde com a judicialização da política: enquanto esta resulta do próprio desenho constitucional, aquele se manifesta quando o STF extrapola a moldura normativa para legislar de fato, instituindo restrições não previstas em lei. A metodologia adotada envolve pesquisa bibliográfica e análise de precedentes, notadamente a ADPF 378, o MS 34131 e a ADPF 635, contrapostos ao debate doutrinário sobre a função contramajoritária do STF, a “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” e a tese de que não haveria “ativismo responsável” em matéria de restrição de direitos. Conclui-se que, embora a jurisdição constitucional possa desempenhar papel emancipatório para efetivar direitos, cabe preservar a reserva legal (art. 5º, II, CF), evitando que o Judiciário se transforme em fonte primária de proibições e desfigure o princípio democrático.

Palavras-chave: Ativismo Judicial; Judicialização da Política; STF; ADPF 378; MS 34131; ADPF 635.

Abstract

This study analyzes judicial activism in the Brazilian Supreme Court (STF), distinguishing scenarios in which constitutional jurisdiction simply enforces rights from those in which it effectively creates new restrictions on rights without formal legislation. The research problem lies in determining how far the STF’s decisions can go beyond constitutional boundaries and invade the Legislature’s domain, especially when imposing unprecedented sanctions or duties. The justification arises from the Court’s prominence in politically sensitive disputes and the ongoing debate about its democratic legitimacy. The main hypothesis posits that judicial activism is not synonymous with the judicialization of politics: while the latter stems from the constitutional design, the former appears when the STF goes beyond normative interpretation to legislate de facto, establishing restrictions not authorized by any statute. The method relies on bibliographic research and case analysis – especially ADPF 378, MS 34131, and ADPF 635 – alongside theoretical discussions on the STF’s countermajoritarian role, the “open society of constitutional interpreters,” and the idea that no “responsible activism” exists where new restrictions on rights are concerned. The conclusion is that, although constitutional jurisdiction can indeed promote rights, it must respect the principle of legality (article 5, II, CF) to prevent the Judiciary from becoming a primary source of prohibitions, undermining the democratic principle.

Keywords: Judicial Activism; Judicialization of Politics; Brazilian Supreme Court; ADPF 378; MS 34131; ADPF 635.

Sumário: 1. Introdução; 2. Desenvolvimento; 2.1. O que é ativismo?; 2.2. O judiciário e seus limites; 2.3. Nem tudo que reluz é ativismo: quando a aparência engana; 2.4. O mito do ativismo responsável; 2.5. Ulisses e a ideia de autocontenção; 3. Conclusão; 4. Referências.

1  INTRODUÇÃO

A análise do ativismo judicial no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) tem suscitado, em tempos recentes, debates acalorados na academia jurídica e na esfera pública, notadamente pela intensificação da judicialização de temas relevantes ao Estado Democrático de Direito. Se, por um lado, existe uma compreensão de que a jurisdição constitucional, especialmente após a Constituição Federal de 1988, deve atuar para concretizar direitos e assegurar a supremacia do texto constitucional[2], por outro lado, questiona-se a legitimidade de o STF assumir posturas tidas como “criativas” ou “inovadoras”, chegando, em certos casos, a estabelecer novas restrições sem lei formal.

A tensão que se forma a partir dessa conjuntura se enraíza na distinção entre judicialização da política e ativismo judicial. Um tema tratado por muitos debatedores e que, dentre tantos, o Ministro Luís Roberto Barroso[3] e Lenio Luiz Streck[4] se destacam. De maneira geral, a judicialização da política é um fenômeno inevitável no arranjo constitucional brasileiro: à medida que a Constituição de 1988 concentrou um catálogo abrangente de direitos fundamentais e delineou competências amplas ao STF (tanto no controle abstrato quanto no difuso), inúmeras questões de relevo político acabam sendo submetidas à apreciação judicial. Por sua vez, ativismo judicial é expressão que designa uma postura voluntária do Judiciário, pela qual o tribunal ultrapassa o que se extrai do texto legal ou constitucional, impondo soluções inéditas não previstas na lei.

O problema central que orienta a presente investigação concerne à capacidade de se identificar o ponto em que o exercício contramajoritário do STF, legítimo para assegurar direitos e corrigir omissões, adentra o terreno da inovação restritiva – criando limitações a direitos ou obrigações que não constam em lei. Se a judicialização da política não costuma ser censurada – pois é reflexo do Estado Constitucional que confere ao Judiciário um papel de garante das promessas constitucionais –, o mesmo não se pode dizer do ativismo[5]. Ao fim, resta indagar: em que medida o Judiciário, sob o pretexto de concretizar a Constituição, não atropela a esfera de autonomia do Poder Legislativo, relativizando o princípio democrático e a legalidade?

A justificativa para esse estudo reside na proeminência do STF nos cenários político e institucional, decidindo matérias de alta repercussão social e, com frequência, recebendo aplausos de uns e críticas de outros. A sociedade, ao mesmo tempo em que demanda uma jurisdição constitucional ativa na efetivação de direitos, manifesta preocupação diante de eventuais “superpoderes” judiciais, pois, caso a Corte se permita legislar no lugar do Parlamento, corre-se o risco de abalar o arranjo entre legalidade (art. 5º, II) e reserva parlamentar. A fim de ilustrar tais fenômenos, cita-se, a título de exemplo, julgamentos emblemáticos como a ADPF 378 (que estabeleceu o rito de impeachment), o MS 34131 (com postura cautelosa do STF na fase sanatorial do processo) e a ADPF 635 (conhecida como “ADPF das Favelas”), sobre a qual emergem críticas quanto à imposição de diretrizes de segurança pública sem lei formal.

A hipótese aqui sustentada é que ativismo e judicialização não se confundem. Enquanto a judicialização deriva do modelo constitucional (em que amplos direitos e competências recairiam sobre o STF), o ativismo é resultado de uma opção metodológica do intérprete, que escolhe criar, suprimir ou alterar conteúdos normativos sem que a lei ou o texto constitucional delimitem tal permissão. Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal estaria desempenhando função típica de “legislador positivo” quando impõe deveres não constantes do ordenamento ou cria restrições a direitos fora das hipóteses previstas. Por conseguinte, defende-se que tal proceder revela uma afronta ao princípio democrático que, no Brasil, estabelece a competência do Poder Legislativo para inovar em matéria de restrições fundamentais (art. 5º, II, CF).

No que tange ao método, procede-se a uma abordagem bibliográfica e de análise de precedentes paradigmáticos do STF, notadamente ADPF 378 e MS 34131, situados no contexto do impeachment de 2016, e ADPF 635, conhecida como “ADPF das Favelas”, cuja repercussão enseja reflexões sobre eventuais excessos do Judiciário ao estabelecer condicionantes não contempladas no ordenamento. Esse recorte permite contrastar cenários em que o Supremo não extrapolou (ou extrapolou minimamente) e outros em que, sob a justificativa de proteger direitos, teria avançado na competência parlamentar. As argumentações são balizadas por referências doutrinárias clássicas, bem como pelas ideias de Peter Häberle acerca da “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” e pelos estudos sobre constitucionalismo contemporâneo.

A fim de afastar qualquer impressão de indeterminação metodológica, esclarece-se que a análise dos precedentes não se dá de forma meramente descritiva ou ilustrativa, mas segue um protocolo orientador de leitura das decisões, estruturado a partir de três movimentos: (i) a delimitação do contexto fático e institucional de cada julgado, compreendendo o problema jurídico enfrentado e o ambiente decisório em que se insere; (ii) o exame da fundamentação adotada pelo Tribunal à luz do ordenamento jurídico, verificando sua ancoragem em normas constitucionais e infraconstitucionais, bem como o grau de mediação jurídica dos argumentos utilizados; e (iii) a avaliação dos limites da atuação jurisdicional, especialmente no que concerne à observância da moldura normativa e à eventual incursão em esferas próprias dos demais Poderes. Esse percurso não pretende oferecer uma reconstrução exaustiva das decisões, mas sim estabelecer critérios mínimos de controle analítico, capazes de evitar leituras impressionistas e de conferir consistência interna às conclusões desenvolvidas ao longo do trabalho.

Nesse contexto, a identificação de eventual inovação normativa nas decisões analisadas não se dá por mera impressão valorativa, mas a partir de critérios objetivos de aferição do conteúdo decisório. Considera-se que há inovação quando a decisão judicial apresenta grau relevante de prescritividade, isto é, quando deixa de apenas interpretar ou afastar normas existentes e passa a estabelecer comandos autônomos de conduta, especialmente mediante (i) a criação de deveres específicos não previstos em lei, (ii) a imposição de condicionantes operacionais detalhadas ou (iii) a substituição prática de escolhas normativas que, à luz do arranjo constitucional, caberiam ao legislador. Esse critério permite distinguir, com maior precisão, decisões que apenas concretizam direitos daquelas que, ainda que sob justificativa constitucional, acabam por inovar no ordenamento.

Além disso, a seleção dos precedentes não se orienta por conveniência argumentativa, mas por sua capacidade representativa de distintos graus de intervenção judicial em temas sensíveis. Os casos escolhidos – ADPF 378, MS 34131 e ADPF 635 – situam-se em contextos institucionais distintos (processo político-parlamentar e políticas públicas de segurança), o que permite comparar situações em que o Supremo atua dentro da moldura normativa com outras em que há indícios de expansão decisória. Trata-se, portanto, de um recorte intencionalmente contrastivo, voltado a evidenciar variações qualitativas na atuação do Tribunal, e não de um conjunto de exemplos isolados escolhidos para confirmar previamente uma hipótese.

Por fim, a adoção desses critérios busca conferir transparência e controlabilidade ao percurso analítico, permitindo que a classificação das decisões como mais ou menos contidas não dependa de juízos impressionistas, mas de parâmetros verificáveis por terceiros. Com isso, pretende-se reduzir o risco de viés confirmatório e reforçar a consistência interna da pesquisa, na medida em que os mesmos critérios podem ser aplicados a outros precedentes não analisados neste trabalho. Não se trata, evidentemente, de eliminar toda dimensão interpretativa – o que seria incompatível com a própria natureza do Direito –, mas de explicitar as condições sob as quais a crítica ao ativismo se torna metodologicamente justificável.

Ainda, insere-se neste trabalho a crítica à concepção de um “ativismo responsável” que alguns defendem indiretamente[6]. Com efeito, retoma-se a provocação de que “não existe ativismo responsável” quando o Judiciário cria limitações sem lei, pois, independentemente de haver boas intenções, esse proceder resvala na ruptura do pacto fundante de que cabe ao Parlamento representar a vontade popular e legislar em matéria de restrição a direitos[7]. Defende-se que a autocontenção surge como ferramenta necessária para evitar que o STF ultrapasse as fronteiras constitucionais e legais, mesmo quando confrontado com clamor social ou omissões legislativas.

Estruturalmente, este texto compõe-se de quatro seções principais, além desta introdução. No segundo capítulo (Desenvolvimento), subdividido em cinco partes, exploro a conceituação de ativismo; discuto a teoria dos limites do Judiciário, incluindo a noção de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” e a função contramajoritária; analiso circunstâncias em que, embora intensa, a atuação do Supremo não se traduz em ativismo; abordo a provocação referente ao “ativismo responsável” no contexto da ADPF das Favelas; e, ao final, retomo a narrativa homérica de Ulisses para sublinhar a importância de resistir à tentação de legislar. Em seguida, na conclusão, sintetizo as razões pelas quais a jurisdição constitucional, embora crucial para a proteção de direitos, não deve converter-se em fonte primária de proibições alheias ao processo legislativo[8].

Em síntese, o presente estudo se propõe a examinar a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente no que se refere à judicialização das questões constitucionais e à definição dos limites do ativismo judicial, integrando o exame dos precedentes com a consideração das críticas no debate jurídico.

2  DESENVOLVIMENTO

2.1  O Que é Ativismo?

O conceito de ativismo judicial, embora recorrente no debate jurídico, frequentemente é empregado de modo indistinto para qualquer atuação enérgica do Judiciário em temas políticos ou sociais. Para evitar equívocos, é indispensável delimitar com clareza o que se compreende por ativismo e como ele se distingue de uma judicialização que decorre do próprio desenho constitucional. Essa reflexão se faz ainda mais importante em um Estado Democrático de Direito, no qual o Judiciário, especialmente a jurisdição constitucional, exerce papel de garante dos Direitos Fundamentais, mas não deveria, em princípio, usurpar a competência legiferante do Parlamento.

A partir de uma perspectiva histórica[9], o termo ativismo judicial ganhou relevo em países de tradição anglo-saxã, onde foi utilizado para caracterizar cortes que, em certas circunstâncias, não apenas aplicavam a lei, mas também pareciam criar entendimentos jurídicos com força de lei. Em algumas situações, esse impulso interpretativo era interpretado como algo positivo, destinado a suprir lacunas ou proteger grupos vulneráveis. Entretanto, em outras ocasiões, soava como ingerência indevida na esfera legislativa, subvertendo o pacto democrático que reserva ao parlamento a tarefa de formular leis.

No contexto brasileiro, após 1988, a intensidade do controle de constitucionalidade e a amplitude do catálogo de direitos fundamentais fomentaram a judicialização de inúmeros temas sociais e políticos, desde questões eleitorais até políticas públicas ligadas à saúde, educação e segurança. Em razão dessa circunstância, o STF passou a ser chamado a solucionar conflitos de grande repercussão, frequentemente colocando-se em evidência perante a opinião pública. Nesse cenário, sempre que o Tribunal assumia uma posição de protagonismo – por vezes anulando atos do Executivo ou do Legislativo, ou até impondo determinadas condutas – a opinião pública, e mesmo a comunidade jurídica, se indagava: trata-se de mero exercício de jurisdição constitucional (judicialização) ou de algo que extrapola esse escopo e se materializa como ativismo?

É crucial, então, compreender que a judicialização, enquanto fenômeno, descreve o deslocamento de várias questões políticas para o Judiciário, decorrente do desenho constitucional que confere ao STF prerrogativas amplas de revisão judicial. A título de exemplo, em se tratando de leis que podem colidir com direitos fundamentais, nada mais natural que cidadãos ou entidades ingressem com ações para que a Corte avalie a constitucionalidade dessas disposições. A própria Constituição de 1988, ao prever instrumentos como ações diretas de inconstitucionalidade, ações declaratórias de constitucionalidade e arguições de descumprimento de preceito fundamental, incentiva esse canal de acesso ao Judiciário.

O ativismo judicial, por sua vez, exige outro ingrediente: uma postura deliberada, por parte do Judiciário, de ultrapassar as fronteiras hermenêuticas do texto constitucional e legal, inovando de modo a criar obrigações, sanções ou deveres não estabelecidos em lei. Em outras palavras, enquanto a judicialização se satisfaz em aplicar ou concretizar direitos existentes, o ativismo instaura normas que não se extraem do ordenamento. É por isso que se costuma dizer que o ativismo judicial implica uma espécie de “legislação pelo Judiciário”. A essência do ativismo não se resume ao fato de o tribunal invalidar normas ou julgar inconstitucionais determinados atos, mas no ato de gerar uma disciplina normativa autônoma no sentido de degenerar o texto constitucional.

Para melhor apreender a diferença, é útil um exemplo hipotético: caso se discuta, no STF, a validade de uma lei que proíba determinado comportamento, e a Corte conclua que tal proibição é inconstitucional, essa decisão se enquadra em algo esperado da judicialização, qual seja, reprimir atos que desrespeitem a Constituição. Contudo, se, ao contrário, não houver lei alguma sobre aquele comportamento e o STF resolver “preencher o vazio” com uma proibição que o Parlamento jamais aprovou, emergiria o ativismo, pois o Tribunal assumiria o papel de legislador, impondo restrições não constantes do ordenamento.

Nesse debate, é preciso ainda evocar o pano de fundo democrático. O Estado brasileiro, fundado em um regime representativo, confia ao parlamento o dever de legislar sobre matérias restritivas de direitos, tendo em vista a necessidade de legitimidade popular para limitar liberdades individuais[10] ou criar obrigações. O Judiciário, por não dispor dessa mesma legitimação eleitoral, nem ser foro de deliberação política plural, encontra-se restrito ao exercício de controle e aplicação das leis, embora com possibilidade de interpretar extensivamente dispositivos constitucionais. Portanto, a acusação de ativismo judicial aparece com maior vigor quando o Tribunal “inventa” proibições ou obrigações sem lei, pois isso indica uma substituição do processo legislativo.

Há quem argumente que, em determinadas conjunturas de omissão legislativa ou de urgência social, o ativismo judicial seria bem-vindo para corrigir lacunas graves e proteger direitos fundamentais negligenciados. Essa visão, entretanto, encontra a objeção de que nem mesmo a mais nobre intenção pode legitimar a criação de normas não aprovadas democraticamente. Em termos práticos, ainda que a jurisprudência possa e deva corrigir certos abusos, não se permite – em tese – que a Corte reescreva o direito criando, por exemplo, novos crimes ou tipos de sanções que jamais foram deliberadas no espaço legislativo.

Outro fator que contribui para a confusão entre judicialização e ativismo é o destaque midiático que as decisões do STF recebem. Quando o Tribunal invalida leis, intervém em políticas públicas ou determina providências a outros Poderes, o grande público tende a considerar essa postura como “ativista”. Porém, é preciso cautela para distinguir a interferência que se baseia em comando normativo prévio (como a Constituição ou leis existentes) daquela em que o Judiciário verdadeiramente extrapola o mandato e passa a legislar. A mera proeminência política do STF não basta para caracterizar o ativismo; o ponto nevrálgico é a criação de obrigações e restrições sem respaldo legal.

Também faz parte da conceituação o debate em torno da evolução histórica do conceito de ativismo judicial, remontando a experiências de outros ordenamentos constitucionais. No âmbito da Suprema Corte dos Estados Unidos, por exemplo, esse termo surge em referência a julgamentos nos quais o tribunal estendeu a interpretação constitucional para abranger direitos não textualizados, ou reformulou políticas públicas. Alguns consideraram essas expansões essenciais para realizar a ideia de justiça, enquanto outros viram uma supressão do espaço de decisão do Legislativo. Adaptado ao Brasil, o termo ganhou força conforme o STF assumia decisões interpretativas mais expansivas, ancoradas em princípios como dignidade da pessoa humana, mas sem que houvesse lei específica.

Também não se pode ignorar que o ativismo judicial, em alguns estudos, é vinculado a uma postura de judicialização “forte”, que inclui a fixação de prazos para o Executivo cumprir determinações, a exigência de políticas públicas específicas e até a imposição de multas ou sanções a autoridades administrativas. Contudo, mesmo essas determinações, por si sós, não caracterizariam ativismo se se basearem em regras já postas em lei ou na Constituição. A dificuldade surge quando nenhuma lei autoriza a sanção ou a exigência criada e, mesmo assim, o Judiciário a institui.

Dessa ampla discussão, extrai-se que a essência do ativismo judicial não está na simples presença do STF na arena pública ou no fato de julgar causas politicamente relevantes, mas na extrapolação metodológica que gera “regras novas” sem lei prévia. Essa diferenciação orienta o estudo dos precedentes do Tribunal, a fim de verificar se se está diante de uma aplicação mais ou menos flexível de normas vigentes, ou se há um genuíno salto que culmina em legislar judicialmente. Por isso, é habitual que se use a expressão “activism is in the eye of the beholder”, lembrando que o grau de intervenção pode ser visto de forma positiva ou negativa, dependendo de como se define a fronteira entre interpretação e criação normativa.

Com base nesse panorama, já é possível distinguir que, em muitos casos, o STF tão somente exerce a judicialização esperada: atua em face de leis suspeitas de inconstitucionalidade, ou no cumprimento de preceitos constitucionais que clamam por concretização judicial. A judicialização, nesse sentido, é consequência natural do arranjo constitucional. Por outro lado, falar em ativismo requer evidenciar que o tribunal impôs restrições não localizadas no arcabouço jurídico ou sancionou condutas nunca reprovadas em lei. Essa relação íntima com o aspecto da legalidade faz com que o art. 5º, II, da CF, que prega que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei, seja a baliza maior nesse debate. A corte não deveria contrariar esse princípio para impor obrigações que o legislador não dispôs.

O ativismo judicial, portanto, conecta-se de modo inevitável ao princípio democrático: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, eleitos pelo povo, são os foros de discussão e aprovação de restrições a direitos, bem como de criação de novos deveres. Quando o Judiciário toma para si essa competência, sob justificativas teóricas como “efetivar valores constitucionais” ou “corrigir omissões legislativas crônicas”, a crítica surge com maior intensidade, acusando-o de romper o pacto fundamental. Nesses casos, não se questiona tanto a boa intenção, mas sim o método. Se a moral ou a conveniência social podem autorizar qualquer inovação, a Constituição deixaria de operar como um parâmetro de segurança jurídica, e o legislativo seria esvaziado do seu papel. Esse é o cerne de porque se enfatiza tanto a demarcação entre judicialização e ativismo.

Em consonância com o panorama delineado por autores como Cademartori, Carvalho, Appelt e Souza[11], é possível afirmar que o ativismo judicial surge quando o Judiciário, deixando de se limitar ao controle de constitucionalidade (função inerente ao equilíbrio institucional), acaba por desvirtuar as fronteiras da separação de poderes. Tal postura, ao abandonar o foco em critérios jurídicos mínimos e em procedimentos previamente estabelecidos, compromete a segurança jurídica que deveria sustentar o Estado Democrático de Direito. Com efeito, em vez de atuar como instância de legitimação do pacto democrático, o Judiciário passa a comportar-se como “legislador de ocasião”, rompendo a lógica das funções típicas do Legislativo e do Executivo – as quais, embora por vezes omissas ou inoperantes, não podem simplesmente ser substituídas pela vontade judicial sem maiores cautelas. Nesse contexto, a ação ativista, longe de ser mera resposta a demandas sociais legítimas, converte-se em cenário de incertezas, pois a jurisprudência deixa de ser previsível e a força normativa da lei se dilui, corroendo, na essência, o princípio da segurança jurídica que seus autores tanto evidenciam.

A título de alternativa, Marco Aurélio Marrafon se destaca com um daqueles teóricos do Direito que procuram superar estes problemas. Em sua obra[12], Marrafon argumenta que o compromisso ético não pode ser dissociado da responsabilidade normativo-discursiva do julgador, o qual deve equilibrar a rigidez necessária à segurança jurídica com a flexibilidade imprescindível para a efetivação dos valores democráticos.

Não obstante, a jurisprudência do STF oferece exemplos de intensidade de atuação variadas[13]. Há decisões em que o Tribunal parece meramente esclarecer interpretações possíveis, sem criar nada de novo; há outras em que expande regras existentes; e há as que, segundo alegam alguns críticos, podem ter imposto soluções não encontradas em qualquer lugar do ordenamento. A análise contextual das razões de decidir, da base normativa e da consistência com o princípio democrático é que permite distinguir se o STF atuou em legítima judicialização ou se sucumbiu ao ativismo. Essa distinção teórica não é apenas um preciosismo acadêmico, mas define até onde o Tribunal pode ir sem violar a reserva parlamentar ou a necessidade de legitimidade democrática para criar proibições ou obrigações.

Reafirmar o que seja ou não ativismo judicial, por conseguinte, é essencial para o debate sobre o papel do STF no Estado de Direito. Não se propõe aqui “amordaçar” o Judiciário ou impedi-lo de cumprir sua missão contramajoritária, mas sim balizar a atuação, assegurando que novas limitações a direitos provenham de lei, e não simplesmente da vontade do julgador. Essa discussão se mostra ainda mais candente ao se observar que o STF, por vezes, é levado a suprimir omissões que afetam direitos fundamentais, gerando uma forte tentação de “fazer o bem” pela via judicial. Entretanto, a escolha metodológica de criar obrigações sem lei, embora bem-intencionada, pode solapar o arcabouço institucional e, paradoxalmente, fragilizar o regime constitucional. Eis a razão de se defender, como premissa, que o ativismo judicial precisa ser contido quando significa legislar, pois a legitimação do STF advém da Constituição, não de uma delegação popular para inovar normativamente.

Portanto, a conceituação de ativismo judicial que se adota ao longo deste trabalho é aquela em que o Judiciário, sobretudo o STF, “legisla de facto”, criando restrições ou deveres que não encontram fundamento na lei, afastando-se assim do próprio conceito de judicialização, que se limita a aplicar ou concretizar normas vigentes. Esse delineamento permitirá, no que segue, a análise de julgados emblemáticos e a compreensão do porquê nem toda intervenção judicial enérgica deva ser rotulada como ativismo, bem como a crítica dirigida a situações em que, efetivamente, houve uma extrapolação.

2.2  O Judiciário e Seus Limites

A compreensão dos limites do Judiciário no Estado Democrático de Direito requer uma análise de diversos fatores[14], entre eles a ideia de sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, o papel contramajoritário do Supremo Tribunal Federal e a necessidade de manter a legalidade no cerne da elaboração de restrições a direitos. É nessa intersecção que se percebe o perigo do ativismo judicial quando o tribunal avança para criar obrigações ou sanções que não se lastreiam na lei, corroendo a legitimidade democrática e desviando-se de sua função primordial de aplicar o direito.

A noção de sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, cunhada por Peter Häberle[15], destaca o fato de que a interpretação constitucional não pode ser monopólio de um órgão ou de um grupo. Diversos atores – parlamento, governantes, academia, cidadãos e entidades civis – participam do processo de dar sentido ao texto constitucional. Essa concepção pluralista reforça o princípio de que a Constituição não deve ser lida unicamente pelo Judiciário, o que implica a necessidade de autocontenção quando se trata de inovações restritivas. A sociedade aberta não endossa que o Judiciário, sozinho, crie mandamentos jurídicos sem qualquer participação democrática.

O papel contramajoritário do STF, por sua vez, encontra justificação na tarefa de proteger minorias e salvaguardar direitos constitucionais contra eventuais abusos das maiorias. Isso significa que a Corte está autorizada a vetar leis inconstitucionais ou corrigir omissões que ofendam diretamente preceitos fundamentais. Entretanto, esse poder de veto não se confunde com a prerrogativa de legislar ativamente em lugar do Parlamento. O contramajoritarismo serve para frear violações constitucionais, mas não legitima o Judiciário a expandir o rol de proibições e sanções quando o legislador não o fez. Se a essência do contramajoritarismo é impedir retrocessos, ela não pode ser usada como subterfúgio para criar limitações inéditas a direitos ou estabelecer deveres que jamais passaram pelo crivo eleitoral e deliberativo.

A reserva parlamentar – intimamente ligada ao art. 5º, inciso II, da CF – sublinha que se exige lei para obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Esse princípio, herdado de uma tradição liberal que valoriza a proteção das liberdades individuais, assegura que qualquer restrição seja emanada de um procedimento legislativo legítimo. O STF, enquanto guardião da Constituição, pode anular leis ou disposições que extrapolam limites constitucionais, mas não pode assumir a competência de editar novas regras que restrinjam direitos. A separação de Poderes, em suma, atribui a cada qual uma esfera de atuação: ao Legislativo, a produção normativa; ao Judiciário, o controle e a interpretação. O desequilíbrio ocorre quando o Judiciário usurpa a produção de leis, mesmo que o faça em nome de valores constitucionais.

No contexto brasileiro, há uma série de mecanismos que conferem amplitude ao poder do STF, tais como a possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade, a repercussão geral em recursos extraordinários e a demanda social para que o Judiciário intervenha em omissões políticas que comprometem a fruição de direitos fundamentais. Essa conjuntura impulsiona a judicialização, mas não necessariamente o ativismo. A judicialização é uma consequência lógica de um constitucionalismo robusto, em que quase tudo pode ser filtrado pela Constituição. Não fosse assim, muitos direitos ficariam apenas no papel. Porém, essa mesma estrutura não legitima o Judiciário a criar vedações onde o Legislativo se manteve silente.

Na prática, casos de suposto ativismo se materializam quando, por exemplo, o STF, constatando a inexistência de lei específica para regulamentar certo direito ou proibir determinada conduta, decide elaborar um regime jurídico autônomo que objetive vincular pessoas e instituições. A origem do problema surge da passagem do papel contramajoritário para o exercício de uma espécie de vontade legiferante, sob o argumento de que seria intolerável a omissão do legislador. Esse tipo de raciocínio já foi vislumbrado em diferentes decisões, especialmente quando a Corte, deparando-se com problemas graves como falhas na prestação de saúde pública ou segurança, passa a fixar obrigações pormenorizadas aos Poderes Executivos, sem que tais mandamentos encontrem equivalência na legislação.

A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, a rigor, não recusa a participação do Judiciário na definição de políticas constitucionais, mas reclama que a última palavra, em matéria de inovação restritiva, seja do Parlamento. Caso contrário, o STF substituiria o debate público, algo que contraria a lógica do regime representativo. Vale ressaltar que essa ressalva não impede o tribunal de, em alguns casos, impor obrigações de fazer ao Executivo quando já há norma que assegure determinado direito fundamental subfinanciado ou negligenciado. Porém, a linha é extrapolada se o Tribunal simplesmente “inventa” sanções ou condições sem lastro nas leis.

Existe ainda uma tensão entre o chamado realismo judicial e a teoria: alguns defendem que, na prática, o STF, pela força de suas decisões, acaba legislando sempre que interpreta um princípio de forma inovadora ou supre lacunas. De certo modo, toda interpretação tem um componente criativo. Entretanto, o que se critica como ativismo é a criação de deveres ou proibições que ninguém poderia antever no texto legislado, transformando uma lacuna em uma nova norma não debatida. Nesse caso, a criatividade interpretativa não se confunde com hermenêutica, mas com legislação substitutiva.

A relevância desse debate não é apenas acadêmica. Quando o STF elabora obrigações não chanceladas pelo Legislativo, surgem problemas de legitimidade política e insegurança jurídica. A sociedade aberta dos intérpretes e o próprio parlamento podem questionar: por que não tivemos espaço para deliberar sobre esse tema antes de o tribunal impor essa obrigação? Onde fica a accountability do STF, se os ministros não são eleitos nem podem ser removidos por discordância político-legislativa? E como fica a coerência do princípio democrático que exige lei formal para restringir direitos ou criar sanções?

Do prisma histórico-constitucional, o Brasil herdou uma cultura de intervenção do Judiciário em omissões do legislador, especialmente após períodos autoritários que deixaram uma demanda por maior tutela de direitos. Esse movimento, entretanto, deve ser compatibilizado com a separação de Poderes. Se a Corte detecta que uma lei é inconstitucional ou que sua ausência fere a Constituição, há instrumentos para chamar o legislador à ação ou até aplicar a regra constitucional de forma supridora, mas sem inaugurar sanções e deveres que violam o texto. Esse equilíbrio resguarda a função contramajoritária legítima e evita que se converta em ativismo disfuncional.

A título de exemplo, se se discute a inércia legislativa em regulamentar um artigo da Constituição que prevê, digamos, determinada política de proteção ambiental, o STF pode, em alguns casos, declarar a mora inconstitucional e determinar que o legislador edite a lei dentro de certo prazo. Essa prática existe no direito comparado e serve para pressionar o parlamento a agir. Porém, é diferente de o tribunal criar normas ambientais que estabeleçam multas e sanções sem lei alguma, pois isso seria como usurpar a esfera de atuação parlamentar. Assim, embora haja meios de forçar ou instigar o legislador a atuar, isso não autoriza o Judiciário a substituí-lo por completo.

Portanto, ao examinar o Judiciário e seus limites, percebe-se que a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição exige uma atuação dialógica, enquanto o papel contramajoritário do STF legitima-o a vetar inconstitucionalidades flagrantes, não a legislar. A reserva parlamentar, consubstanciada no art. 5º, II, e no princípio democrático, indica que deveres e proibições dependem de lei aprovada pelo Legislativo. Esse tripé – sociedade aberta, contramajoritariedade e reserva parlamentar – compõe os fundamentos que bloqueiam o ativismo quando interpretado como criação de obrigações à revelia do parlamento. Assim, se a judicialização é consequência inevitável de um constitucionalismo forte, o ativismo é uma disfunção quando ultrapassa a fronteira da mera aplicação ou concretização para se metamorfosear em poder legiferante.

Em suma, o Judiciário no Brasil tem amplas atribuições, mas não detém a prerrogativa de estabelecer restrições que a lei não criou. O contramajoritarismo não se equipara a um salvo-conduto para inovar, e a sociedade aberta dos intérpretes não outorga monopólio ao STF para definir as novas balizas da convivência social sem o crivo legislativo. Esse arcabouço, no conjunto, reforça porque a legalidade permanece como pedra de toque. Se o Judiciário extrapola, gera crise de legitimidade, pois substitui o debate político-eleitoral. O ativismo passa a representar, então, uma patologia institucional, não a expressão de um Judiciário forte e independente. Assim, compreender a importância desses limites é fundamental para avaliar o posicionamento do STF em casos concretos, distinguindo a natural judicialização de pautas constitucionais do indesejável ativismo criador de obrigações e proibições à margem do processo democrático.

2.3  Nem Tudo que Reluz é Ativismo

Em se tratando de STF, não é incomum que qualquer intervenção judicial em matéria política ou de grande repercussão social seja denominada “ativismo”. Entretanto, não é correta tal generalização, pois, muitas vezes, a Corte apenas interpreta a Constituição para resolver impasses político-jurídicos sem criar normas novas, limitando-se a aplicar princípios e regras já existentes. Dois precedentes ilustram isso com nitidez: a ADPF 378, que trata do rito do impeachment, e o MS 34131, voltado à fase senatorial desse mesmo processo histórico. A experiência vivenciada em 2016 foi marcada por intenso debate público sobre a deposição (ou não) do Presidente da República. Como havia poucas normas específicas para delimitar os passos do impeachment (as referências principais eram a Lei 1.079/50 e dispositivos constitucionais genéricos), surgiram impugnações ao STF, pedindo que disciplinasse aspectos do procedimento. Esse contexto fomentou acusações de que a Corte estaria “legislando” ou, no mínimo, interferindo no processo político.

A ADPF 378 foi ajuizada para que o STF estabelecesse o modo correto de conduzir a votação para formação da comissão especial na Câmara dos Deputados, bem como a viabilidade de candidaturas avulsas (dissidentes das indicações partidárias) e a exigência de voto aberto ou secreto na eleição dos membros. Criticou-se a suposta omissão legislativa e a eventual colisão entre prerrogativas do Legislativo e princípios constitucionais como publicidade e segurança jurídica. A Lei 1.079/50, publicada antes da Constituição de 1988, trazia regras gerais sobre crimes de responsabilidade, mas não chegava a detalhar todas as etapas de formação da comissão especial em impeachment presidencial, tampouco disciplinava o modo de votação de cada etapa. A isso se somava o Regimento Interno da Câmara, que tinha regras pontuais, porém não específicas para o caso. Abriu-se margem para divergências: poderia haver chapa alternativa ou candidaturas avulsas sem a chancela do líder partidário? O voto para eleger a comissão deveria ser aberto ou secreto?

Diante dessas dúvidas, a ADPF 378 chegou ao STF, cujo pedido era que a Corte sinalizasse o “rito” a ser seguido, fixando balizas para que o processo não padecesse de nulidade. Observando esse cenário, alguns apontaram que o Supremo estaria próximo de “legislar”, pois clarificaria aspectos não previstos na lei ou a interpretaria de forma extensiva. No julgamento, o Tribunal considerou que a organização interna do Legislativo poderia permitir a adoção de certos procedimentos, mas que princípios como publicidade eram fundamentais. A votação para a comissão, por exemplo, foi determinada como voto aberto, afastando a interpretação de votação secreta que alguns deputados defendiam com base em normas regimentais. Também entendeu que a indicação dos membros obedeceria à proporcionalidade partidária, impedindo candidaturas avulsas, sob pena de desvirtuar o critério de representatividade.

Críticos argumentaram que o STF estava “criando regra” ao definir o voto aberto em lugar do secreto, pois tal especificidade não constava de forma expressa na Lei 1.079/50. Já defensores da decisão sustentaram que a Corte não estava legislando, mas apenas harmonizando disposições constitucionais (publicidade, segurança jurídica e due process) com as normas pré-existentes. Nesse sentido, o STF não teria inovado a ponto de impor obrigações inéditas, mas somente realizado uma vedação de interpretações que inviabilizassem a lisura e a transparência do impeachment. Não há dúvida de que a ADPF 378 envolveu, em alguma medida, um processo de “construção interpretativa”, pois a lei de 1950 não previa detalhadamente todos os passos do impeachment sob a ótica da CF/88. Entretanto, o STF não criou um dever autônomo de conduta não lastreado em norma alguma. Ao fixar o voto aberto, a Corte se ancorou na regra geral de que as votações devem ser públicas, salvo exceções claras, e considerou a relevância democrática de o povo saber como cada deputado se posicionava.

Se, porventura, o Supremo tivesse inventado, por exemplo, a obrigatoriedade de um quórum diferenciado para eleger a comissão, algo que inexistisse no texto legal, aí sim estaríamos diante de um exemplo clássico de ativismo criador de obrigações não previstas. Mas, no caso em apreço, o Tribunal, ainda que com papel decisivo, apresentou sua decisão como desdobramento do que já constava implicitamente na Constituição e no regimento, afastando interpretações contrárias. O grande impacto político do julgamento pode conduzir à impressão de ativismo. Afinal, muitos enxergaram no STF a instância que formataria o “jogo” do impeachment, influenciando o desfecho. Todavia, a análise revela que a Corte apenas delimitou o espaço possível de ação da Câmara, sem criar penalidades, obrigações novas ou vedações que extrapolassem a moldura legal. Em suma, ainda que a atuação tenha sido “forte”, não configurou, em sentido estrito, um ativismo legislativo.

Também no transcurso do impeachment de 2016, quando o processo chegou ao Senado, diversas controvérsias surgiram, levando alguns parlamentares e partidos a questionar eventuais nulidades ou violações do devido processo legislativo-constitucional. O Mandado de Segurança (MS) 34131 tornou-se emblemático ao desafiar a condução adotada na Casa. Os autores sustentavam que o Senado estaria atropelando garantias constitucionais, inclusive direito de defesa e contraditório, ao acelerar votações ou suprimir etapas formais. Requereram que o STF interviesse para impor ao Senado um rito diverso, ou mesmo suspender o julgamento. Era um cenário em que se temia que a Corte assumisse, de modo incisivo, a gestão política do impeachment.

Relatado pelo ministro Luiz Edson Fachin, o MS 34131 foi apreciado pelo Plenário, que acabou negando a maior parte dos pedidos de ingerência no procedimento do Senado. Em linhas gerais, o STF rechaçou a pretensão de “paralisar” a marcha do impeachment ou de impor um roteiro alternativo, entendendo que a Casa Legislativa tinha autonomia política para conduzir o julgamento, salvo se houvesse afrontas explícitas ao texto constitucional. O Tribunal concluiu que não competia ao Judiciário substituir o juízo político do Senado sobre a culpa ou a inocência da Presidente. A Corte, portanto, adotou uma atitude de cautela, intervindo somente para assegurar que não se violassem formalmente as garantias constitucionais mínimas. Em outras palavras, não se arrogou o poder de reescrever o processo, mas apenas de vigiar possíveis inconstitucionalidades gritantes.

Essa postura denota exatamente o que se poderia chamar de autocontenção judicial: o STF reconheceu sua tarefa de guardião de regras constitucionais, mas não se colocou na posição de reordenar a dinâmica política interna do Senado. Assim, diferentemente de um ativismo que “legisla” ou cria etapas, a Corte limitou-se a verificar a compatibilidade do rito existente com a Constituição, abstendo-se de impor soluções extralegais. Dessa forma, ainda que o STF tenha influenciado o cenário (pois indeferiu suspensões e assegurou a continuidade), não houve a criação de deveres autônomos que inexistissem na lei. Apenas se consolidou a tese de que a CF/88 e a Lei 1.079/50, combinadas com o regimento do Senado, já ofereciam parâmetros suficientes para a condução do impeachment, não se justificando a intrusão judicial.

Naturalmente, parte da opinião pública criticou a Corte por “omissão” ou “conivência” com supostas irregularidades do Senado; outros elogiaram a prudência do STF, que evitou transformar-se em protagonista político. De todo modo, fica claro que, no MS 34131, a Corte poderia ter incorrido em ativismo se, por exemplo, decretasse um rito minucioso inédito, sob o argumento de “defender a Constituição”. Ao não o fazer, manteve-se fiel ao papel de aplicar a legislação e não de criá-la. A fim de aprofundar a discussão sobre a ausência de ativismo judicial nesses casos, é instrutivo contrastar esses episódios com cenários em que o STF de fato extrapola sua função interpretativa.

Nos episódios ligados ao impeachment, a Corte não criou sanções penais ou políticas inexistentes, pois em nenhum momento estabeleceu pena adicional contra a Presidente ou parlamentares; não criou obrigações de conduta sem base legal, pois na ADPF 378 a orientação sobre voto aberto embasou-se em princípios constitucionais e na interpretação de normas regimentais, enquanto no MS 34131 não impôs ao Senado um roteiro alternativo fora do arcabouço normativo; não inviabilizou o debate legislativo nem substituiu o Legislativo em definir o conteúdo do impeachment; respeitou o princípio majoritário e não desvirtuou a reserva parlamentar. Embora a ADPF 378 tenha sido acusada de “legislar” no tocante à votação para eleger a comissão, a decisão do STF se apoiou no sistema constitucional de transparência e nos próprios princípios do Regimento Interno da Câmara, afastando interpretações que admitissem candidaturas avulsas sem chancela partidária ou voto secreto.

Toda essa intervenção, ainda que vigorosa, enquadra-se na concretização de normas e princípios constitucionais que já balizavam o impeachment, diferentemente de um ato de criação ex nihilo de obrigações ou proibições. O simples fato de o STF ter moldado o cenário político – o que se tornou inevitável, dada a importância do processo de impedimento – não o converte em ativista. A influência política não se confunde com inovação normativa, pois a lógica do controle de constitucionalidade pressupõe que o tribunal exerça um impacto na organização do poder, mas tal fato não caracteriza, por si, a criação de normas inéditas.

Alguns críticos afirmam que o STF se envolveu excessivamente, correndo o risco de politização exacerbada. Por outro lado, há quem argumente que, sem a atuação do Judiciário, o impeachment poderia ter sido conduzido de forma caótica ou inconstitucional. A doutrina majoritária, em geral, entende que houve forte judicialização, mas não ativismo legislativo, já que o Tribunal não impôs deveres ou proibições jamais aprovados pelo Parlamento. Exemplos adicionais demonstram que muitos votos proferidos na ADPF 378 e no MS 34131 se ancoraram nos dispositivos da própria Lei 1.079/50 e em artigos constitucionais correlatos.

Desse modo, as dimensões histórica, procedimental, legal e constitucional envolvidas no processo de impeachment confirmam que o STF, ainda que atuante, não criou dispositivos inexistentes. E se toda a fundamentação se embasou na CF e no Regimento das Casas Legislativas, não houve a extrapolação que caracterizaria o ativismo. Convém, pois, ressaltar que a ADPF 378 e o MS 34131 funcionam como demonstrativos de judicialização política sem ativismo: a Corte ingressou no debate político, mas sem legislar. Isso contrasta com hipóteses onde o Judiciário, ao invés de apenas interpretar a Constituição, “legisla” e entrega soluções integralmente originais, desconhecidas do texto legal.

A influência política não se confunde com a inovação normativa. Mesmo sem produzir novas leis, a intervenção do STF nesses episódios de impeachment teve enormes repercussões. Contudo, esse impacto é intrínseco ao controle constitucional. Quando se exige que uma Casa Legislativa ou o presidente da República observem direitos ou ritos específicos, a moldagem do processo político é inevitável, mas não deixa de ser, ainda assim, aplicação do ordenamento, desde que não crie sanções nem obrigações jamais previstas.

A relevância desse estudo é realçada por casos posteriores em que o Tribunal foi taxado de ativista ao impor medidas em políticas públicas. Comparando esses cenários com a postura no impeachment, vê-se que, na ADPF 378 e no MS 34131, prevaleceu a vontade de manter a Constituição e a lei como bússola, e não de inovar ad hoc. Em síntese, esses dois precedentes ilustram de forma cristalina a distinção fundamental: uma coisa é a judicialização intensa, que decorre do Estado Constitucional robusto; outra é o ativismo, que substitui o parlamento na criação de obrigações. Portanto, ADPF 378 e MS 34131 não configuram ativismo judicial em sentido estrito.

2.4  O Mito do Ativismo Responsável

A ideia de que possa existir um “ativismo responsável” é por vezes defendida como forma de legitimar a atuação judicial diante de omissões legislativas crônicas ou emergências sociais. Contudo, a crítica de que não há ativismo responsável repousa no argumento de que, na ausência de uma norma expressa, não cabe ao Judiciário criar restrições. Essa problemática torna-se especialmente relevante quando se analisa o caso paradigmático da ADPF 635, popularmente conhecida como “ADPF das Favelas”, em que se discute se o STF estaria ultrapassando a mera correção de omissões para impor obrigações inéditas ao Poder Executivo, mesmo sem respaldo legal.

Atualmente em curso, a ADPF 635 busca, entre outros objetivos, reduzir a letalidade e os abusos em operações policiais realizadas em comunidades do Rio de Janeiro, discutindo a adoção de critérios de proporcionalidade e justificativa para essas operações. É inegável a importância de salvaguardar a vida e a integridade física, sobretudo em áreas historicamente marcadas pela violência; porém, críticos apontam que, ao determinar requisitos operacionais detalhados – como a necessidade de avisos prévios, relatórios circunstanciados e outras condicionantes – o STF arrisca assumir uma função legiferante. Tal procedimento ocorreria sem que exista uma norma legal específica que respalde todos esses pormenores, o que, em última análise, questiona se a ausência de uma lei não deveria, de fato, impedir a criação de regramentos completos, ainda que para um fim louvável.

Defensores do posicionamento atualmente predominante na ADPF sustentam que o Tribunal está apenas completando lacunas para proteger direitos fundamentais, extraindo obrigações dos próprios princípios constitucionais. A crítica, entretanto, ressalta que princípios de caráter amplo não deveriam se transformar, sem mediação parlamentar, em protocolos detalhados que impõem restrições significativas à atuação do Executivo na implementação de políticas públicas. Não se nega a obrigação do Estado de promover segurança de forma compatível com a dignidade humana; o ponto de tensão reside na forma de fixação desses deveres, que tradicionalmente deve ser realizada por meio de lei ou regulamento administrativo, e não por decisão judicial.

A tensão entre a boa intenção (reduzir mortes em operações policiais) e o método (criar obrigações sem respaldo legal) leva à conclusão de que não existe ativismo responsável quando os limites constitucionais são ultrapassados. Embora a proteção da vida seja moralmente defensável, a imposição de regras detalhadas pelo Judiciário pode comprometer o arcabouço institucional, ao retirar do Parlamento a prerrogativa de legislar sobre políticas públicas. Esse risco se manifesta em qualquer decisão judicial que disponha de forma minuciosa sobre condutas estatais, sem uma base normativa previamente estabelecida.

Nesse sentido, o caso da ADPF das Favelas, ainda em julgamento, ilustra uma situação em que o STF, ao buscar proteger a vida, estaria avançando no campo do ativismo. Esse exemplo contrasta com situações como o impeachment, em que havia uma moldura legal – como a Lei 1.079/50 e dispositivos constitucionais – de modo que o Tribunal não precisou criar obrigações inexistentes. Na ADPF 635, a percepção é de que a Corte tem delineado minúcias de conduta policial que não se encontram previstas em nenhuma lei, o que reabre o debate: mesmo causas nobres justificariam um “ativismo responsável” ou essa prática desvirtua a noção de reserva de lei?

A crítica apresentada não nega a necessidade de resguardar direitos; ela apenas aponta que há um método democrático para se criar restrições à ação do Executivo em matéria de segurança pública. Caso o legislativo desejasse impor tais protocolos, poderia fazê-lo por meio de uma lei formal, deliberando publicamente sobre prazos, relatórios e condições operacionais. Em contraste, a intervenção judicial assume a feição de um “estatuto emergencial da segurança pública”, sem a devida tramitação democrática representativa, o que pode gerar insegurança jurídica e questionamentos de legitimidade.

Assim, a provocação de que “não existe ativismo responsável” encontra respaldo no fato de que, mesmo que os fins sejam positivos, a forma de legislar sem lei é inerentemente problemática. Isso não significa que o STF não deva condenar abusos policiais ou assegurar indenizações a vítimas, mas sim que, ao impor obrigações prescritivas com elevado nível de detalhamento, corre-se o risco de substituir o Parlamento na criação de regras. Na lógica constitucional, a única garantia de legitimidade para restringir liberdades ou impor novas condutas é a lei aprovada por representantes eleitos – o compromisso democrático fundamental estabelecido pela Constituição.

Em conclusão, a ADPF das Favelas, ainda em curso, suscita importantes reflexões sobre como a jurisdição constitucional, ao socorrer grupos vulneráveis, pode adentrar o campo da criação normativa. Embora o Tribunal tenha fundamentos constitucionais para proteger a vida, o debate gira em torno da elaboração de regras operacionais: a dificuldade em manter o equilíbrio entre a proteção de direitos e a preservação da reserva de lei reativa o alerta quanto à ausência de uma “justificativa moral” que legitime o ativismo que cria obrigações ex nihilo.

2.5  Ulisses e a Ideia de Autocontenção

A narrativa homérica de Ulisses amarrado ao mastro para resistir ao canto das sereias tem inspirado reflexões sobre a fragilidade humana diante de tentações e a busca por um compromisso prévio que impeça atos impensados. Jon Elster[16], ao analisar essa passagem, comparou o ato de Ulisses de atar-se como uma forma de autolimitação para não ceder a impulsos imediatos. Em analogia ao Direito, costuma-se dizer que a Constituição age como um compromisso primordial que a sociedade assume para não se deixar seduzir por soluções arbitrárias em momentos de crise ou conveniência.

Essa metáfora pode ser utilizada para ilustrar a posição do Judiciário. Assim como Ulisses se prendeu ao mastro para não sucumbir ao canto sedutor das sereias, o STF deveria manter-se atado ao sentido dos textos legais e constitucionais para não ceder à tentação de legislar. Quando se fala em ativismo judicial como algo que extrapola, seria a imagem de Ulisses, porém sem as cordas, pronto para atender aos apelos imediatistas de corrigir todas as falhas políticas, criando regras não escritas em lei.

A tentação (in)constitucional surge em contextos em que há forte clamor social para que a Corte aja. O Judiciário, então, sente-se compelido a dar respostas a violações de direitos, especialmente quando o Legislativo se mostra inerte. Esse apelo, que tem algo de legítimo, pode, contudo, desvirtuar o processo democrático se o tribunal, movido por boa intenção, se solta do “mastro” da legalidade, inventando restrições normativas. Sob a ótica de Elster, esse seria o momento em que se descobre que a Constituição deveria ser capaz de manter o Judiciário contido, mas, se o Tribunal encontra meios de reinterpretar seus próprios limites, corre-se o risco de dissolver o pré-compromisso.

Da mesma forma, a ideia de “compromisso” da Constituição com a sociedade pode ter fissuras quando não há um ente externo que imponha a observância. No caso de Ulisses, os companheiros de nau apertam as cordas, mesmo que ele suplique. Mas, para o STF, não haveria um poder superior que o constranja a não inovar. Assim, ou a própria Corte se autolimita, ou a sedução do “vamos resolver o problema social agora” pode levar ao ativismo. Esse dilema revela a importância da consciência metodológica e do debate público sobre os limites jurisdicionais.

Quando se remete a essa metáfora para explicar o papel do Judiciário no Estado Democrático de Direito, salienta-se que a Constituição, antes de ser um simples texto, é um arcabouço que estabelece competências e processos de mudança de normas. A amarra de Ulisses representa o respeito às cláusulas do art. 5º, II, e à reserva de lei, de modo que o Judiciário não crie deveres sem passar pelo rito legislativo. Se o STF se desatasse, no sentido figurado, poderia ouvir o canto das “sereias do moralismo” ou do “eficientismo jurídico” e, ao ceder, acabaria impondo proibições inexistentes, suplantando a vontade popular organizada no Parlamento.

Esse exemplo de Ulisses libera uma simbologia poderosa para compreender a autocontenção judicial. Não significa que a Corte esteja inerte, mas que se mantém fiel à Constituição mesmo diante de apelos para além do texto. Se, por um lado, a Corte deve defender direitos, por outro não pode, ela própria, deixar-se seduzir pela possibilidade de resolver tudo via sentença, assumindo a prerrogativa do legislador. Os laços que a prendem ao arcabouço formal são a garantia de equilíbrio institucional. Sem esses laços, a harmonia que legitima o Judiciário como guardião da Constituição pode se perder, pois a tentação de “fazer justiça” a qualquer custo pode atropelar o modo como a justiça deve ser feita, isto é, com lei aprovada democraticamente.

Portanto, a lição final que se extrai da metáfora contida em Odisseia e na obra de Jon Elster é que, no Estado Democrático de Direito, as instituições devem se precaver contra tentações eventuais. A jurisdição constitucional, no desejo de proteger direitos e corrigir injustiças, pode escorregar para um campo em que legisla. A fidelidade aos compromissos constitucionais não se basta em princípios vagos de moral ou ponderações abstratas, mas na legalidade e na reserva de lei para criar restrições. Esse é o cerne da autocontenção. E a supremacia da Constituição, nesse sentido, desempenha o papel do “mastro” que impede o STF de se desviar, mesmo quando o canto sedutor do ativismo, fazendo promessas de solução rápida, se apresenta. Não há ativismo responsável se isso implica substituir o Parlamento e criar proibições onde o legislador silenciou. Essa advertência, por mais desconfortável que seja, previne que se rompa a tessitura democrática.

3  CONCLUSÃO

O exame do fenômeno do ativismo judicial, considerando as distinções entre simples judicialização da política e efetiva extrapolação das competências do Legislativo, demonstra que não se pode igualar quaisquer intervenções políticas do Supremo Tribunal Federal a um ativismo inconstitucional. A atividade contramajoritária é, em larga medida, inerente à Constituição de 1988, que outorgou ao Judiciário um papel de guardião de direitos e árbitro em disputas de relevo público. Nesse sentido, não há dúvida de que cabe ao STF intervir quando há flagrantes incompatibilidades com o texto supremo ou omissões legislativas que inviabilizem o gozo de direitos.

Entretanto, a pesquisa revelou que o ativismo judicial, na acepção mais crítica, se dá quando a Corte ultrapassa a moldura normativa ao criar restrições, deveres ou proibições não previstas em lei. Nessa hipótese, o Judiciário age como legislador, solapando a separação de Poderes e invertendo a lógica do art. 5º, inciso II, que estipula que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Tal prática suscita o debate sobre a possibilidade (ou não) de se considerar um “ativismo responsável”. Por um lado, existe a ambição legítima de combater injustiças e proteger grupos vulneráveis. Por outro, sem lei que respalde eventuais restrições, à atuação judicial contorna o processo democrático.

Ao longo da análise dos precedentes, constatou-se que a ADPF 378 e o MS 34131, mesmo envolvendo questões politicamente sensíveis (como o rito do impeachment de 2016), não resultaram em imposição de obrigações autônomas à margem da lei. A Corte, nesses casos, apenas interpretou dispositivos constitucionais e legais, sem legislar em sentido estrito. Em contrapartida, a ADPF 635, voltada à regulamentação de incursões policiais em favelas, pode suscitar dúvidas quanto a uma postura potencialmente mais inovadora, em que o STF estaria delineado regras operacionais não contempladas expressamente na legislação. Esse confronto de situações reforça a tese de que não é toda intervenção vigorosa que caracteriza o ativismo, mas sim aquela que substitui o legislativo na criação de deveres não previstos.

Surge, portanto, a conclusão de que a jurisdição constitucional pode e deve desempenhar um papel emancipatório, garantindo direitos fundamentais, sobretudo quando há inércia ou omissão legislativa. Todavia, esse mandato não legitima a criação de restrições sem lei, pois, do contrário, o próprio princípio democrático seria desfigurado. A competência para inovar em matéria de sanções ou obrigações cabe ao Parlamento, que representa a vontade popular. O STF, no exercício da função contramajoritária, limita-se a reprimir leis inconstitucionais ou a suprir omissões no que se refere à realização de direitos já escritos na Constituição. Se, no entanto, o Tribunal opta por suprir uma ausência legislativa impondo proibições ou deveres que o legislador não aprovou, incide naquilo que se chama de ativismo judicial.

Esse panorama culmina na importância de uma autocontenção inspirada pela imagem de Ulisses, que, atado ao mastro, evitou a sedução das sereias. O STF, atado à legalidade, impede que a tentação de resolver problemas sociais de maneira imediata o leve a solapar a reserva de lei. Nem mesmo o mais virtuoso objetivo justifica substituir o Legislativo, pois isso precarizaria a legitimidade das decisões e abriria caminho para um “iluminismo judicial” pouco compatível com a pluralidade democrática. Em suma, não há ativismo responsável se este significar criar obrigações sem lei. A prudência metodológica e o respeito aos compromissos constitucionais devem guiar o Judiciário, que, embora influente na política, não pode abandonar os grilhões que o prendem à Constituição.

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