DOI: 10.19135/revista.consinter.00021.34

Recibido/Received 25/08/2025 – Aprobado/Approved 16/10/2025

Carlos de Lara Vences[1] – https://orcid.org/0000-0001-5693-4417

Resumen

Se pretende un análisis de la situación actual del principio de autonomía de la voluntad en el Derecho Civil contractual en España. Se parte de la hipótesis de que, si bien la autonomía de la voluntad sigue siendo un pilar fundamental de la contratación, su ejercicio se halla hoy fuertemente modulado por exigencias legales y principios de equidad, especialmente relacionadas con la protección de la parte contratante más débil. Mediante un método dogmático jurídico simple, basado en el examen de la normativa vigente, el análisis doctrinal y la jurisprudencia relevante, se abordan los límites tradicionales, como la ley, la moral y el orden público y los desarrollos modernos que inciden sobre la libertad contractual: protección de los consumidores, el control de cláusulas abusivas, la doctrina rebus sic stantibus o las peculiaridades de la contratación bancaria y electrónica. Los resultados evidencian que el principio clásico de pacta sunt servanda convive hoy con importantes restricciones orientadas a evitar desequilibrios e injusticias contractuales. El resultado es la confirmación de que la autonomía privada, sin perder su carácter estructural, ha evolucionado hacia un modelo más limitado, condicionado por la tutela del contratante débil y la preservación del equilibrio contractual material.

Palabras clave: autonomía, voluntad, contractual, límites, orden, público, tutela, contratante, débil.

Abstract

The aim of this article is to analyze the current status of the principle of free will in Spanish civil contract law. It is based on the hypothesis that, while free will remains a fundamental pillar of contracting, its exercise is now strongly influenced by legal requirements and principles of equity, especially those related to the protection of the weaker party. Using a simple legal dogmatic method based on the examination of current regulations, doctrinal analysis, and relevant jurisprudence, the article addresses traditional limits, such as law, morality, and public order, as well as modern developments that impact contractual freedom: consumer protection, the control of unfair terms, the rebus sic stantibus doctrine, and the peculiarities of banking and electronic contracting. The results show that the classic principle of pacta sunt servanda coexists today with significant restrictions aimed at avoiding contractual imbalances and injustices. The result is confirmation that private autonomy, without losing its structural character, has evolved toward a more limited model, conditioned by the protection of the weaker contractor and the preservation of material contractual balance.

Keywords: autonomy, will, contractual, limits, order, public, guardianship, contracting party, weak.

Sumario: 1. Introducción; 2. Autonomía de la voluntad: concepto y fundamento histórico; 3. El principio pacta sunt servanda y la fuerza vinculante del contrato; 4. Límites tradicionales a la autonomía privada: ley, moral y orden público; 4.1. Límites legales; 4.2. Límites ético-sociales; 4.3. Límites derivados del orden público; 5. Protección del contratante débil: consumidores y usuarios; 6. El control del contenido contractual y la prohibición de la ventaja injusta; 7. La cláusula rebus sic stantibus: evolución jurisprudencial reciente; 8. Autonomía de la voluntad y contratación bancaria; 9. Desafíos de la era digital: la contratación electrónica; 10. Consideraciones finales; 11. Referencias.

1 INTRODUCCIÓN

El principio de autonomía de la voluntad de las partes ha sido durante mucho tiempo el eje el que giraba el sistema de derecho privado, especialmente en el ámbito contractual. Enraizado en una visión liberal de las relaciones jurídicas, su formulación clásica permite a las partes regular libremente sus intereses patrimoniales, generando normas individualizadas de cumplimiento obligatorio entre ellas. El artículo 1255 CC expresa esta concepción, al permitir que los contratantes establezcan los pactos y condiciones que estimen convenientes, dentro del respeto a la ley, la moral y el orden público. Esta capacidad de autorregulación fue concebida como un poder normativo —una verdadera lex privata— al amparo del cual las partes, desde una posición de igualdad formal, configuran el contenido de sus relaciones jurídicas[2]. Sin embargo, en los últimos tiempos este modelo ha experimentado un progresivo proceso de limitación y transformación.

En el Derecho Civil actual, la autonomía contractual ya no se ejerce independiente de normas regulatorias, sino dentro de un marco quizás excesivamente regulado y orientado hacia una idea de justicia material que, aunque deseable debe estar equilibrada con el respeto a la libertad contractual. La evolución legislativa, doctrinal y jurisprudencial ha ido introduciendo mecanismos de corrección que tienden a equilibrar relaciones contractuales marcadas por desigualdades[3]. Este fenómeno se manifiesta de forma más destaca en la protección del consumidor —en particular, del denominado consumidor vulnerable—, en el control de cláusulas abusivas, en la creciente judicialización de la contratación hipotecaria, en las condiciones generales impuestas en masa o en el replanteamiento de la fuerza vinculante del contrato cuando sobrevienen circunstancias imprevisibles y excepcionales, como sucede con la cláusula rebus sic stantibus[4].

La problemática central que se plantea consiste en evaluar si el principio de autonomía de la voluntad sigue cumpliendo una función estructural en el orden contractual español, o si, por el contrario, ha sido desplazado o relativizado por un sistema de garantías que prioriza el equilibrio, la equidad y la tutela del contratante más débil. Esta cuestión reviste singular interés en el contexto actual, en el que la digitalización de los contratos, la contratación adhesiva y la judicialización masiva de prácticas bancarias han puesto en entredicho la vigencia de una libertad negocial real[5].

Las hipótesis de trabajo que se someten a examen son, por tanto, las siguientes:

1.- Si la autonomía de la voluntad ha dejado de ser un principio absoluto para convertirse en una técnica funcional subordinada a principios correctores.

2.- Si el principio pacta sunt servanda mantiene su fuerza normativa frente a cláusulas resolutorias como la rebus sic stantibus.

3.- Si es posible articular un modelo de autonomía compatible con la tutela del consumidor, el equilibrio contractual y los valores constitucionales del orden público económico[6].

La metodología empleada es la dogmática jurídico-positiva, basada en el análisis sistemático de las normas del Derecho civil español, complementado con el estudio crítico de la jurisprudencia y de la doctrina científica más relevante[7]. El objetivo final es evaluar conceptualmente el principio de autonomía de la voluntad en su estado actual, delimitando su contenido, sus límites y su función dentro del sistema contractual.

El resultado alcanzado pone de manifiesto que el principio de autonomía, aunque sigue vigente como fundamento normativo del contrato, ha sido objeto de una intensa transformación funcional. Ya no opera como fuente de legitimación incondicional del contrato, sino como técnica integrada en un sistema normativo orientado a evitar el desequilibrio contractual, la ventaja injusta y la protección del contratante débil. En definitiva, la libertad de las partes subsiste, pero su ejercicio está constreñido por una red de límites normativos que responden a finalidades constitucionalmente relevantes[8].

2 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: CONCEPTO Y FUNDAMENTO HISTÓRICO

La autonomía de la voluntad constituye uno de los pilares tradicionales del Derecho Privado, y especialmente del Derecho Civil codificado. Su formulación clásica, derivada del liberalismo jurídico del siglo XIX, parte de la premisa de que las personas son titulares de una esfera de libertad individual que les permite autorregular sus intereses mediante acuerdos con fuerza vinculante. En este sentido, el contrato se presenta como expresión directa de la voluntad de las partes, constituyendo una norma jurídica específica (lex privata) con valor normativo equivalente a la ley, dentro de los límites legalmente establecidos[9].

Este principio, recogido expresamente en el artículo 1255 CC y, muy especialmente el artículo 1091 CC, que consagra el principio pacta sunt servanda, estableciendo que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse conforme a tenor de los mismos. La combinación de ambas disposiciones refleja una concepción del contrato como fuente autónoma de obligaciones, basada en la voluntad individual y la confianza recíproca entre los contratantes.

Por lo tanto, se define como la facultad de los particulares para configurar libremente sus relaciones jurídicas patrimoniales mediante acuerdos de voluntad, dentro del marco de la legalidad vigente. Dicho de otro modo, se reconoce a las personas la capacidad para establecer pactos con fuerza de norma entre ellas (potestad normativa privada), de tal forma que el contrato válidamente celebrado genera un conjunto de reglas vinculantes para las partes –una auténtica lex privada interpartes– cuya observancia es exigible[10].

Desde el punto de vista histórico, la autonomía de la voluntad tiene sus raíces en la lex privata del Derecho romano, entendida como aquella que emana del acuerdo entre particulares y que regula sus relaciones sin intervención estatal directa. Figuras como la stipulatio, el contrato verbal formalizado mediante pregunta y respuesta, ilustran cómo la voluntad de las partes era suficiente para generar vínculos jurídicos, siempre que se manifestara conforme a ciertos requisitos de forma. Del mismo modo, la bona fides y el principio de consensualismo operaban como fundamentos estructurales de esta potestad normativa privada.

Sin embargo, la autonomía de la voluntad no ha permanecido inmutable. Su evolución ha estado marcada por tensiones entre libertad y control, especialmente en contextos donde la desigualdad entre las partes, la complejidad técnica o la masificación contractual han puesto en entredicho la existencia de una verdadera voluntad libre e informada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido matizando el alcance de este principio, señalando que no puede servir de refugio para prácticas abusivas, desequilibradas o contrarias al orden público económico[11].

En el contexto constitucional, la autonomía de la voluntad ha sido interpretada como una manifestación del libre desarrollo de la personalidad regulado en el artículo 10.1 CE y de la libertad de empresa regulada en el artículo 38 CE, aunque siempre sometida al principio de igualdad material y a la protección del consumidor como interés digno de tutela reforzada[12]. A ello, debe añadirse el artículo 33 CE en cuanto que reconoce el derecho a la propiedad privada, pero delimitando su contenido esencial por su función social, superando en apariencia la concepción más privatista de la propiedad privada contenida en el artículo 348 CC. Se dice que se supera en apariencia puesto que la regulación constitucional remite la función social de la propiedad a la regulación legal, con lo que viene a confirmar el principio de libertad de fundo consagrado en el Código Civil. No obstante, no se trata ya de una libertad incondicionada, sino de una facultad que debe ejercerse dentro de un marco normativo que garantice el equilibrio contractual.

El desarrollo del Derecho de consumo ha sido especialmente relevante en este proceso de transformación. La incorporación de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores al ordenamiento español, mediante la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha introducido un control de contenido sobre las cláusulas contractuales, incluso cuando han sido aceptadas formalmente por el adherente. Esto es así, por cuanto que las normas citadas consideran que el consumidor puede tener las características de consumidor vulnerable frente a las grandes empresas que podrían obtener una ventaja injusta, sobre todo, derivado de la aplicación de contratos de adhesión con cláusulas take it or leave it. Esta evolución normativa y jurisprudencial ha alterado profundamente el paradigma clásico de la autonomía de la voluntad, que ha dejado de ser un dogma para convertirse en un principio funcional, condicionado por exigencias de igualdad y protección del contratante débil.

Por ello, la autonomía de la voluntad sigue siendo un principio estructural del Derecho Civil español, pero ha sido objeto de una transformación sustancial. Ya no representa un poder absoluto de autorregulación, sino una libertad jurídica condicionada por el orden público normativo y por la necesidad de equilibrar el contrato cuando concurren situaciones de desequilibrio estructural o imprevisión sobrevenida.

3 EL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA Y LA FUERZA VINCULANTE DEL CONTRATO

El principio pacta sunt servanda se encuentra íntimamente unido al principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Esta expresión latina que significa “lo pactado obliga”. Este aforismo sintetiza la idea de que los contratos válidamente celebrados deben ser cumplidos fielmente por las partes, conforme a lo acordado y con fuerza vinculante equivalente a la ley. En nuestro derecho positivo se haya recogido en el artículo 1091 CC, que define la proyección natural y necesaria de la autonomía de la voluntad: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”. Este mandato normativo cristaliza una doble dimensión: por un lado, afirma el valor normativo del contrato como fuente de obligaciones con eficacia equivalente a la ley; por otro, garantiza la estabilidad de los vínculos jurídicos creados por las partes, reforzando la seguridad del tráfico jurídico. Históricamente, ha sido concebido como eje fundamental sobre el que gira el derecho patrimonial privado, en el que la voluntad autónoma genera normas singulares válidas y exigibles, es decir, promulgan una ley privada entre los contratantes, con la misma exigibilidad de la que goza la ley pública erga omnes.

Desde la codificación decimonónica, el contrato se entiende como expresión de libertad negocial, donde la palabra dada genera la exigibilidad de la obligación contenida en el mismo, sin posibilidad de revisión judicial salvo en los supuestos tipificados de nulidad, anulabilidad o resolución por incumplimiento. El artículo 1255 CC refuerza esta condición de ley privada, al determinar la libertad de las partes para establecer cuantos pactos, cláusulas y condiciones estimen convenientes, con el único límite de que no sean contrarios a la ley, la moral o el orden público². La conjunción de ambos preceptos da lugar a una dogmática de la fuerza obligatoria del contrato en la que la voluntad autónoma se erige como fuente directa de normatividad o, lo que es lo mismo, a la lex privata creadora de obligaciones entre las partes.

Esta concepción de la autonomía negocial, sin embargo, reposa sobre premisas que, en parte, pueden considerarse superadas en determinados supuestos. El principio pacta sunt servanda parte de la presunción de una posición de igualdad de las partes, del equilibrio de prestaciones y la existencia de un consentimiento real e informado de los contratantes, lo que en realidad, en muchos casos, son meras ficciones jurídicas[13]. La evolución del tráfico económico, el desarrollo de la contratación en masa, el uso de condiciones generales predispuestas y la proliferación de prácticas bancarias estandarizadas han debilitado la idea de contrato como producto de una verdadera negociación[14].

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido especialmente sensible a esta transformación estructural del contexto negocial. Desde los primeros pronunciamientos sobre cláusulas abusivas hasta las sentencias dictadas en los últimos años con motivo de la pandemia de COVID-19, el alto tribunal ha adoptado una interpretación funcional del principio pacta sunt servanda, subordinándolo, en supuestos excepcionales, a la justicia contractual. La cláusula rebus sic stantibus —implícita en todo contrato como exigencia de buena fe y equilibrio contractual— ha sido progresivamente reconocida como límite necesario al cumplimiento estricto del contrato, en situaciones donde las circunstancias han cambiado de manera sobrevenida, imprevisible y extraordinaria. Se volverá más adelante sobre esta cláusula.

Esta doctrina no implica la derogación del principio pacta sunt servanda, sino su reinterpretación en clave constitucional y de equidad. Como ha señalado parte de la doctrina, el contrato debe leerse a la luz de la buena fe objetiva, entendida como norma de conducta exigible a las partes en todo el iter contractual. Ello implica que el cumplimiento ha de ser conforme, no solo a lo pactado, sino que, como señala el artículo 1258 CC, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley[15].

La evolución legislativa, especialmente en materia de consumo, y el reconocimiento jurisprudencial de la rebus sic stantibus como cláusula correctora, revelan que el ordenamiento jurídico ya no se conforma con la mera libertad formal de contratar, sino que exige que la prestación obligacional pactada en el contrato no se deje a la única decisión de los contratantes, son que en determinados supuestos en que pueda dudarse del equilibrio entre ellos, pueda operar mecanismos que los garanticen[16]. Así, el principio pacta sunt servanda pierde su carácter su carácter absoluto y cerrado y se transforma el contrato en un instrumento abierto al control judicial, especialmente cuando está en juego la protección del contratante débil.

Se trata de otro paso más a que, sin desconocer la fuerza obligatoria del contrato que se sigue manteniendo como principio rector del derecho civil, esta ostenta un carácter relativo en determinados supuestos. Se impone una lectura sistemática y dinámica del pacta sunt servanda, en la que el respeto a la voluntad negocial debe armonizarse con la buena fe, la equidad y el interés público. Esta transformación no debilita el principio, sino que lo dota de legitimidad en contextos complejos, donde la rigidez puede convertirse en injusticia por falta de equilibrio negocial entre las partes contratantes.

4 LÍMITES TRADICIONALES A LA AUTONOMÍA PRIVADA: LEY, MORAL Y ORDEN PÚBLICO

El principio de autonomía de la voluntad ha estado condicionado por ciertos límites que se pueden denominar tradicionales destinados a salvaguardar intereses superiores del ordenamiento. El artículo 1255 CC, tras reconocer la libertad de pacto, enumera los tres límites clásicos: la ley, la moral y el orden público. Estos han servido como protección de los contratantes frente a la autonomía privada, de modo que cualquier estipulación contractual que los transgreda deviene nula de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.3 CC. Se considera que la norma imperativa, la moral y el orden público son bienes dignos de una superior protección frente a la autonomía negocial de las partes.

4.1  Límites Legales

La autonomía de la voluntad cede ante las normas imperativas o prohibitivas dictadas por el legislador. En otras palabras, los particulares no pueden mediante contrato derogar leyes de carácter obligatorio ni burlar prohibiciones establecidas por razones de interés general. Así lo dispone el artículo 6.3 CC que dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención[17]. Un contrato que infrinja la normativa de defensa de la competencia será nulo por ilicitud sobrevenida, al vulnerar una ley de orden público económico[18]. Lo mismo ocurre con convenios que contravengan leyes dirigidas a proteger derechos fundamentales o intereses difusos. Debe señalarse que todas las normas imperativas del ordenamiento actúan automáticamente como límites a la libertad contractual, sin necesidad de mención expresa en cada caso.

4.2  Límites Ético-Sociales

El contrato tampoco puede tener un contenido inmoral o contrario a las buenas costumbres. Este límite, de apreciación claramente subjetiva, obedece a que el pacto no suponga una ofensa a los principios éticos generalmente aceptados en la sociedad. Si bien puede resultar más difuso que el límite legal, tiene como objeto invalidar negocios jurídicos cuyo objeto implicaba un menoscabo a la dignidad humana o a la integridad física, como por ejemplo la doctrina de Tribunal Supremo sobre gestación subrogada[19].

4.3  Límites Derivados del Orden Público

Es quizás el límite más complejo y amplio. El orden público alude al conjunto de principios jurídicos, políticos, económicos y morales fundamentales sobre los que descansa el ordenamiento jurídico constitucional, y que no pueden ser menoscabados por la voluntad de los individuos. Comprende materias como la protección de la familia, del mercado, de la seguridad jurídica, y otros valores constitucionales esenciales. La particularidad del orden público es que funciona como cláusula abierta: su contenido se define caso a caso, atendiendo a aquellos intereses superiores que resultarían afectados por el contrato. La jurisprudencia constitucional ha ido perfilando este concepto. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que el orden público incluye principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución, de modo que la autonomía privada no puede vulnerar dichos postulados[20].

5 PROTECCIÓN DEL CONTRATANTE DÉBIL: CONSUMIDORES Y USUARIOS

Entre las evoluciones más significativas que han incidido sobre la autonomía de la voluntad en las últimas décadas destaca la protección de la parte débil en la contratación. Se ha desarrollado un estatuto jurídico orientado a proteger a aquellos contratantes que, por su posición de inferioridad en conocimiento, negociación o poder económico, pueden ser fácilmente perjudicados por la otra parte. El exponente más claro de contratante débil es el consumidor, definido generalmente como la persona física o jurídica sin ánimo de lucro que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, frente a un empresario o profesional que ofrece bienes o servicios, según dispone el artículo 3 TRLGDCU. A este desequilibrio estructural entre empresa y consumidor se le ha dado respuesta mediante una legislación especial de consumo que limita la autonomía contractual en múltiples aspectos. El Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios y su legislación complementaria imponen numerosas restricciones y deberes al empresario en sus contratos con consumidores, alterando en varios puntos los principios dispositivos del Código Civil[21]. Destacar, entre otras medidas: deberes precontractuales de información exhaustiva al consumidor, derechos de desistimiento unilateral en determinados contratos, formalidades especiales, garantías legales mínimas en la compraventa de bienes de consumo, y sobre todo un régimen riguroso de control de cláusulas abusivas en contratos no negociados individualmente[22]. La figura de las cláusulas abusivas constituye una de las principales manifestaciones de estos límites pro-consumidor. Conforme al art. 82 TRLGDCU, se consideran abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho aquellas cláusulas no negociadas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. Este precepto incorpora al Derecho español la filosofía de evitar que la parte empresarial, aprovechando su superioridad, imponga condiciones excesivamente restrictivas de derechos del adherente. El control de abusividad se realiza a posteriori, es decir, los tribunales pueden examinar el contrato ya celebrado y declarar la nulidad de las cláusulas que resulten abusivas, teniéndolas por no puestas, con efectos restitutorios si procede. Un elemento importante del sistema de protección al consumidor es el control de transparencia de las condiciones generales. El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE, ha distinguido entre el control de incorporación que verifica que las cláusulas predispuestas sean comprensibles gramaticalmente y entregadas al consumidor, so pena de no incorporarse al contrato y, el control de transparencia material, que examina si la cláusula fue presentada de manera clara, permitiendo a un consumidor medio comprender sus consecuencias económicas y jurídicas[23]. Este segundo control, aunque estrechamente vinculado al concepto de abusividad, ha sido utilizado por la jurisprudencia para anular cláusulas que, aun referidas a elementos esenciales del contrato, se incluyeron de forma poco transparente, generando sorpresa o error en el consumidor. En suma, se exige que la autonomía de la voluntad informada: el consentimiento del consumidor debe ser conscientemente formado, no viciado por la falta de información o por tácticas de ocultación del predisponente. La protección del consumidor ha cobrado especial protagonismo en sectores como el financiero, inmobiliario, energético o de telecomunicaciones, donde la complejidad técnica de las prestaciones aumenta la asimetría informativa. Es evidente que, si el consumidor no ha tenido un conocimiento cabal y completo de lo que contrataba, no ha podido prestar su consentimiento de forma consciente por lo que desaparece el elemento esencial descrito en el artículo 1261.1 CC, y por lo tanto no ha existido autonomía de la voluntad por su parte. Además del consumidor, el Derecho español contempla la figura más amplia del contratante débil, que incluye a cualquier persona (incluso profesional o empresa) que se adhiere a condiciones generales impuestas por la otra parte. Sin embargo, fuera del ámbito de consumo, la tutela legal es mucho más limitada. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación estableció algunas garantías básicas aplicables también a contratos entre empresarios –principalmente el control de incorporación y la nulidad de condiciones generales contrarias a la buena fe en perjuicio del adherente, como determina el artículo 7 LCGC–, pero no llegó tan lejos como la normativa de consumo en cuanto a controles de contenido y sanciones. Este trato diferenciado ha sido criticado por parte de la doctrina, que lo considera incoherente cuando concurren situaciones de desigualdad equivalentes a las de un consumidor. Se ha argumentado que pequeñas empresas o profesionales autónomos a veces contratan en condiciones de inferioridad similares, por lo que merecerían una protección análoga en cuanto a transparencia y equilibrio contractual[24]. La STS de 3 de junio de 2016 rechaza extender el control de transparencia más allá del círculo de los consumidores, sin perjuicio del voto particular discrepante de uno de los magistrados[25].

Mediante la Ley 4/2022, de 25 de febrero, se modificó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios para introducir una atención especial a aquellos consumidores que, por sus circunstancias personales, económicas, de edad, discapacidad, baja alfabetización digital, etc., se hallan en situación de especial vulnerabilidad y requieren protección reforzada. El nuevo artículo 3 TRLGDCU reconoce esta figura, instando a los poderes públicos a tenerla en cuenta en la tutela de los consumidores. La consideración del consumidor vulnerable supone, en la práctica, profundizar los límites a la autonomía privada en ámbitos como el comercio electrónico o los servicios básicos, donde ciertos colectivos (mayores, menores, personas con escasa formación digital, etc.) pueden ser más fácilmente confundidos o manipulados por prácticas contractuales desleales[26]. El texto legal enfatiza la claridad de la información y la necesidad de aplicaciones accesibles, so pena de nulidad de aquellas contrataciones hechas en condiciones de desequilibrio informativo manifiesto.

6. EL CONTROL DEL CONTENIDO CONTRACTUAL Y LA PROHIBICIÓN DE LA VENTAJA INJUSTA

La preocupación por evitar desequilibrios injustificados en las relaciones contractuales ha dado lugar a la formulación del principio según el cual el contrato no debe generar una ventaja injusta para ninguna de las partes[27]. Esta idea, claramente relacionada con la idea de equilibrio contractual y al principio de buena fe objetiva, actúa como un auténtico límite al ejercicio de la autonomía privada, y ello, aunque no exista una norma expresa dentro del ámbito del derecho de consumo. Se puede definir la ventaja injusta como aquel beneficio desproporcionado que una parte obtiene del contrato aprovechándose de la posición de necesidad, ignorancia o debilidad de la otra parte. Esta definición puede relacionarse con la doctrina del enriquecimiento injusto, según la cual, nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. A diferencia de la rescisión por lesión, la noción de ventaja injusta ha emergido más como un criterio valorativo jurisprudencial que como una regla positiva explícita. No obstante, subyace en diversos mecanismos jurídicos: la prohibición del abuso de derecho contenida en el artículo 7.2 CC, la mencionada nulidad de cláusulas abusivas en consumo, o la posibilidad de moderarse por el tribunal la pena civil, sobre la base de la equidad, cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, tal y como lo dispone el artículo 1154 CC, entre otros. El Tribunal Supremo ha hecho referencia a esta idea en varias decisiones[28]. La ventaja injusta como concepto conecta directamente con el principio general de buena fe contractual de los artículos 1258 y 7 CC. La buena fe impone un equilibrio prestacional comparable a la simetría de obligaciones entre las partes, aun cuando la misma no so tenga porque ser precisa o exacta, pero sí debe darse una clara compensación. Si alguno de los contratantes tiene el propósito de obtener una ventaja injusta respecto al otro, ello equivaldría a contravenir el deber de buena fe contractual, sirviendo esto de fundamento para solicitar del tribunal de instancia competente que anule la cláusula o contrato que produzca tal efecto, es decir, la nulidad del contrato, total o parcial, teniendo en cuenta el principio de conservación, o bien, determine una moderación indemnizatoria. La buena fe puede considerarse como cláusula de equilibrio[29]: Cabe mencionar que, a nivel europeo, la Directiva 93/13/CEE alude al “desequilibrio importante en contra de la buena fe” como criterio definitorio de cláusula abusiva[30]. Igualmente, instrumentos internacionales de soft law, como el Instituto UNIDROIT o los principios DCFR, consagran reglas contra la excesiva onerosidad sobrevenida y contra los términos contractuales que resulten exorbitantes o inesperados para una parte[31].

Ahora bien, careciendo el concepto de ventaja injusta una regulación de derecho positivo debe ser aplicada por los tribunales siguiendo claros criterios de prudencia, e incluso, siendo una excepción del principio general de respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, debe aplicarse siguiendo un criterio restrictivo cuando se aplica fuera del ámbito del derecho de consumo. Lo contrario, podría ser la causa de inseguridad jurídica entre los contratantes, algo que no puede permitirse en el ámbito contractual.

7  LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS

El principio pacta sunt servanda se ve claramente limitado con la coexistencia de la doctrina implícita de la cláusula rebus sic stantibus. Esta, se trata de una condición tácita que se entiende incorporada a todo contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida: las partes asumen sus obligaciones contenidas en el contrato, siempre que las circunstancias que llevaron a su celebración permanezcan inalteradas como como en el momento de su perfección. Si sobrevinieran acontecimientos extraordinarios, imprevisibles y ajenos a la voluntad de las partes, que alteren fundamentalmente el equilibrio contractual o frustren su finalidad, resultaría justificada una modificación o resolución del contrato, para restaurar el equilibrio contractual. En el derecho civil español, la cláusula rebus sic stantibus no forma parte de nuestro derecho positivo[32]. La STS de 30 de junio de 2014, en un claro cambio de doctrina jurisprudencial, fue progresivamente admitiendo la aplicación de la cláusula en supuestos tasados[33]. Esta sentencia fijó la doctrina moderna de la cláusula rebus sic stantibus, estableciendo los requisitos concurrentes siguientes:

1.- Una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento del cumplimiento, en relación con las concurrentes de perfección del contrato.

2.- Una desproporcionada alteración del equilibrio contractual, fuera de todo cálculo y , que rompa la base del negocio.

3.- Que las circunstancias sobrevenidas escapen a todo ámbito de riesgo asumido por los contratantes, es decir, que sean imprevisibles o inevitables.

4.- Que no exista otro remedio regulado legalmente que subsane la alteración, puesto que si hay un remedio legalmente establecido habrá que acudir a él con carácter preferente.

Cuando se den estas circunstancias, el tribunal podrá restaurar el equilibrio de las prestaciones contractuales sobre la base de la equidad. En caso de resultar imposible o excesivamente oneroso, el tribunal podrá acordar la resolución del contrato sin indemnización o con indemnización moderada a las circunstancias concurrentes[34].

La cláusula rebus sic stantibus no debe entenderse como contraria al principio de autonomía de la voluntad de las partes, sino un complemento excepcional de la misma. Su fundamento se encuentra en que el cambio extremo, imprevisto e inevitable de las circunstancias en que se pactó el contrato, no puede alterar la voluntad negocial de las partes.

La idea no es autorizar a romper contratos por cualquier cambio adverso, sino brindar una salida honrosa en aquellos casos límites donde la continuidad en las condiciones originales supondría la ruina o un gravamen excesivamente oneroso para una parte, sin culpa suya, y con enriquecimiento correlativo de la otra. Como ya se ha señalado anteriormente, tratándose de una alteración general que sigue siendo el principio pacta sunt servanda, su aplicación por los tribunales debe ser restrictiva.

8  AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y CONTRATACIÓN BANCARIA

El ámbito de la contratación bancaria y financiera ha sido, en los últimos años, uno de los escenarios donde con mayor nitidez se ha puesto de manifiesto la crisis o transformación de la autonomía de la voluntad contractual. Tradicionalmente, los contratos bancarios se perfeccionaban bajo la premisa de una supuesta de igualdad jurídica de las partes, pero en la práctica presentaban una estructura de contratación por adhesión masiva, donde el banco imponía sus condiciones en un contrato de adhesión y la voluntad del cliente se limitaba a consentir o no la totalidad del contrato propuesto, sin margen negocial alguno[35]. Se trataba de la fórmula take it or leave it, es decir, o lo coges o lo dejas.

Durante muchas décadas, esta situación fue considerada normal en un mercado fuertemente desequilibrado en conocimiento y poder, lo que permitió la proliferación de cláusulas contractuales redactadas unilateralmente por las entidades financieras, muchas veces desfavorables para el cliente medio y sin conocimiento o comprensión de este. El cambio de paradigma comienza cuando España se incorpora a la entonces denominada Comunidad Económica Europea, asimilando su regulación jurídica mediante la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, ya sea por por aplicación directa o por medio de normas de desarrollo, del acervo comunitario, en este caso, relacionado con la legislación en materia de protección al consumidor. No obstante, el auténtico punto de inflexión se produce con la crisis del crédito de 2008[36]. La avalancha de ejecuciones hipotecarias y la revelación de prácticas bancarias poco transparentes generaron una reacción jurídica en cadena: la sociedad, los juristas y finalmente los tribunales pusieron bajo escrutinio numerosas cláusulas habituales en contratos bancarios, descubriendo que muchas podían considerarse abusivas o contrarias a la buena fe. Entre ellas destacan: las cláusulas suelo respecto del límite inferior mínimo de los tipos de interés, las cláusulas de vencimiento anticipado por cualquier impago, los intereses de demora desproporcionados, la capitalización de intereses conocida como anatocismo, la imputación de todos los gastos de constitución hipotecaria al deudor, la referenciación a índices poco transparentes como el índice IRPH en sustitución del Euríbor, las cláusulas multidivisa, etc.

El cambio vino impulsado en gran medida por la jurisprudencia europea. La Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 declaró que el régimen procesal hipotecario español era incompatible con la Directiva 93/13/CEE, al no permitir al juez detener una ejecución por existencia de cláusulas abusivas[37]. Esto forzó a reformar la Ley de Enjuiciamiento Civil y supuso el inicio de un mayor activismo judicial frente a los abusos bancarios. Poco después, como ya se mencionó, en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 y de 21 de diciembre de 2016, se asentó el criterio de que las cláusulas abusivas debían eliminarse con efecto restitutorio total, invalidando la doctrina nacional que modulaba retroactividades por razones macroeconómicas[38]. De esta manera, los tribunales españoles comenzaron a anular en masa cláusulas bancarias abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho, construyendo una jurisprudencia de protección al consumidor sin precedentes. La STS de 9 de mayo de 2013, invalidó las cláusulas suelo por falta de transparencia e impuso a los bancos la obligación de restituir lo cobrado de más, aunque tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se amplió la retroacción total[39]. También, tras la STS de 23 de diciembre de 2015 se declaró la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado que permitían iniciar la ejecución con un solo impago insignificante, considerándolas abusivas por causar grave desequilibrio entre las partes[40]. Los intereses moratorios abusivos en prestamos fueron eliminados o reducidos ope legis[41]. La cláusula de gastos, que obligaba al prestatario a asumir todos los costes (notaría, registro, impuestos) del prestamo hipotecario, fue declarada nula por abusiva por la STS de 23 de diciembre de 2015, obligando a las entidades a devolver gran parte de dichos gastos a los clientes[42]. Igualmente, se ha sometido a control la cláusula de interés IRPH, cuya transparencia material ha sido cuestionada, facultando al juez nacional a evaluar su abusividad caso por caso[43].

Por lo tanto, la lista de condiciones generales bancarias declaradas nulas o revisadas judicialmente es amplia. Estas intervenciones judiciales han supuesto, de facto, un rediseño de la autonomía de la voluntad de las partes en la celebración de los contratos bancarios: lo que antes era un terreno dominado por la libertad de los bancos para fijar unilateralmente términos, ha pasado a ser un campo sembrado de límites legales y jurisprudenciales. Resultaba evidente la asimetría existente entre los bancos y clientes –asimetría en información, en poder de negociación y en comprensión técnica– que ha conducido a que, en la práctica, el contenido de muchos contratos bancarios esté fuertemente regulado, existiendo actualmente normas que fijan contenidos mínimos o máximos[44]. Todo ello deriva en que la voluntad del banco ya no es soberana ni mucho menos: está constreñida por una serie de normas imperativas de transparencia y equilibrio. Esto significa que anteriormente, las relaciones entre bancos y clientes no se fundamentaban en el principio de la autonomía de la voluntad, sino que era la voluntad de uno de los contratantes la que se imponía sobre el otro. La legislación y la jurisprudencia han venido a corregir ese desequilibrio.

Un aspecto relevante es que, a diferencia de otros campos, en el bancario la tutela del cliente débil ha trascendido el ámbito del consumidor. Si bien la mayoría de los supuestos se refieren a consumidores, algunas soluciones se han extendido a microempresas o garantes particulares[45]. Desde la perspectiva del sector bancario, estas limitaciones han supuesto acusaciones de inseguridad jurídica o de tratar a los contratos como algo revisable a posteriori. Sin embargo, esto no puede considerarse así, puesto que lo que ha ocurrido es una restauración necesaria del principio de autonomía de la voluntad de las partes. Se ha restaurado un equilibrio contractual que anteriormente estaba dañado por la posición dominante de uno de los contratantes: el banco, Se ha restaurado un equilibrio mínimo donde antes los bancos tenían ventaja excesiva. La experiencia de la contratación bancaria en la España reciente ejemplifica la dialéctica entre libertad contractual y protección del contratante débil.

En la contratación bancaria se confirma la hipótesis: la autonomía de la voluntad ha sido relegada frente a la protección del cliente, por exigencia del orden público económico y de la buena fe. El contrato de prestamo ya no es únicamente la ley entre las partes, sino que es ley entre ellas en la medida en que respeten las leyes imperativas y los estándares de transparencia y equilibrio, que son manifestación legal y jurisprudencial de moral y orden público. Esta es una muestra paradigmática de cómo la libertad de pactos en el siglo XXI se encuentra condicionada y a veces subsumida por la necesidad de evitar injusticias prácticas en sectores particularmente sensibles. Se debe insistir en que esto implica la restauración del principio de autonomía de la voluntad en el sector bancario, puesto que ahora se restaura el equilibrio negocial en la perfección de los contratos.

9  DESAFÍOS DE LA ERA DIGITAL: LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

La revolución digital ha transformado profundamente la forma en que se forman y ejecutan los contratos, planteando nuevos retos para el principio de autonomía de la voluntad. La contratación electrónica, que engloba desde el comercio electrónico minorista hasta la prestación de servicios en línea, se caracteriza generalmente por la despersonalización de las partes (contratos a distancia, muchas veces entre ausentes que interactúan a través de plataformas) y por una marcada tendencia a la estandarización e inmediatez. Si la contratación tradicional ya adolecía de desequilibrios, en el entorno digital estos pueden acrecentarse debido a factores como la opacidad de las condiciones (textos legales largos y complejos que pocos leen antes de hacer clic), la prisa o impulso con que se contrata en línea, y la posición dominante de grandes proveedores digitales con millones de usuarios adheridos a sus términos generales.

En España, al ser un estado miembro de la Unión Europea, el marco jurídico de la contratación electrónica viene dado por normas comunitarias integradas en el orden interno: la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y el Reglamento UE 524/2013 relativo a la solución de litigios en línea, entre otras[46]. Estas normas establecen obligaciones destinadas a proteger al contratante en línea, típicamente el consumidor, pero también a veces al usuario empresarial pequeño[47]. No obstante, persiste la realidad de que la mayoría de los contratos electrónicos se formalizan mediante condiciones generales predispuestas, muchas veces redactadas en lenguaje técnico-jurídico y ubicadas en enlaces o scrolls (texto que se desplaza por la pantalla), que el usuario medio no revisa en detalle. Esta situación genera contratos por adhesión, donde la autonomía de la voluntad del adherente es prácticamente nominal y sin margen alguno para el ejercicio de la voluntad negocial. Ante ello, el Derecho ha articulado respuestas similares a las del entorno analógico, pero adaptadas: se extiende el control de transparencia al medio digital, de manera que la información contractual debe presentarse de modo accesible[48]. También se aplican las mismas reglas sobre cláusulas abusivas: una cláusula leonina en un contrato electrónico con consumidor será igual de nula que en papel.

Un desafío específico de la era digital es la existencia de ciertos servicios gratuitos a cambio de datos personales (redes sociales, correo electrónico gratuito, etc.), donde el usuario técnicamente no paga dinero, pero consiente en ceder datos o exponerse a publicidad. La Unión Europea ha equiparado en parte esta situación a la de consumo oneroso, extendiendo derechos como el desistimiento también a contratos donde el pago del precio se lleva a cabo con datos personales[49].

Otro frente es el de las plataformas digitales y marketplaces, donde las relaciones contractuales pueden difuminarse[50]. La UE dictó el Reglamento (UE) 2019/1150 para fomentar equidad y transparencia entre plataformas y sus usuarios profesionales, reconociendo que incluso los pequeños empresarios son parte débil frente a los gigantes tecnológicos[51]. Esto muestra cómo el ordenamiento jurídico empieza a tener en cuenta nuevas formas de desequilibrio en el ecosistema digital. En cuanto al consentimiento electrónico, los tribunales han debido analizar la validez de formas modernas de manifestación de la voluntad: clics, aceptaciones tácitas por uso continuado de un servicio, etc. En general, se ha aceptado que el click-wrap (hacer clic en “Acepto los términos y condiciones”) es un consentimiento válido y equiparable a la firma, siempre que se haya dado la oportunidad real de leer los términos. No así el browse-wrap (términos disponibles en web sin requerir acción activa), que es más problemático para probar la aceptación informada. Por tanto, en aras de la seguridad jurídica, las empresas digitales implementan sistemas de check-box obligatorios para documentar la aceptación de condiciones, reforzando la idea de un consentimiento consciente. Aun así, persiste la cuestión de cuán voluntaria es esa aceptación, dado que el usuario suele no tener alternativa si quiere acceder al servicio (más allá de renunciar al mismo), y frecuentemente no lee los términos largos. Este es un límite fáctico de la autonomía de la voluntad en digital: la voluntas existe formalmente, pero materialmente está preconfigurada y es poco libre, entendiendo que en estos supuestos la solución jurídica es la propia de los contratos de adhesión, porque realmente es lo que son.

Un tema de gran actualidad es el uso de algoritmos y técnicas de persuasión online para influir en el comportamiento del consumidor[52]. Aquí la libertad contractual se ve sutilmente erosionada por manipulaciones cognitivas[53]. La Directiva 2019/2161, prohíbe determinadas prácticas desleales on-line. En realidad, la autonomía de la voluntad enfrenta nuevas amenazas en el entorno digital, requiriendo actualización constante de la normativa protectora.

También hay que tener en cuenta la exclusión digital de algunos grupos, tales como personas mayores, entornos rurales sin internet, individuos con baja alfabetización tecnológica, ya que esto plantea la necesidad de políticas que eviten que la contratación electrónica los deje en situación de indefensión. Sin duda, y como ya se ha señalado anteriormente, el concepto de consumidor vulnerable abarca también la vulnerabilidad digital. Se debe reconocer que para ciertos colectivos el medio electrónico puede suponer una barrera añadida, por lo que deben extremarse las cautelas informativas y posiblemente ofrecer canales alternativos de contratación más adaptados[54]. Del mismo modo, un contrato complejo como puede ser una hipoteca no debería ser posible su contratación solo online para un cliente con dificultades (incluso se puede extender a cualquier cliente), sino que se procura intervención notarial presencial obligatoria o cualquier otra medida que coadyuve a una plena comprensión de las condiciones del contrato que garantice la emisión plenamente consciente de la voluntad.

10   CONSIDERACIONES FINALES

El principio de autonomía de la voluntad, como eje estructural del derecho de contratos, pervive en el ordenamiento civil español actual. Si en su formulación clásica la autonomía privada implicaba una casi ilimitada capacidad de las partes para determinar el contenido de sus contratos, hoy esa capacidad se ejerce dentro de un contexto normativo.

En primer lugar, los límites tradicionales (ley, moral, orden público) siguen plenamente vigentes, pero su contenido ha incorporado valores contemporáneos, muchos de raíz constitucional. La libertad contractual se inscribe en el marco de un orden público económico y social que vela por intereses que trascienden la esfera individual.

En segundo término, la protección del contratante débil ha impulsado un estatuto jurídico protector en relación con el derecho de contratos, con reglas imperativas que limitan la libertad de estipular. El consumidor goza de una tutela privilegiada. Esto pudiera aparentar que ha roto con la simetría formal de las partes que presumía el Código Civil, pero es que no siempre concurría esa asimetría. En la actualidad, se asume abiertamente que hay partes débiles cuyas decisiones merecen especial amparo. La consecuencia es una dualidad del régimen contractual: junto al derecho común subsiste un derecho de consumo más intervencionista. Pero la tendencia apunta a que los postulados de este último impregnan también al primero, extendiendo gradualmente criterios de equidad a todo el tráfico jurídico En directa relación con lo anterior, se constata un fortalecimiento de los controles sobre el contenido contractual. El modelo clásico donde el juez se limitaba a interpretar o integrar el contrato ha dado paso a un modelo donde el juez puede, en ciertos supuestos, invalidar o moderar cláusulas por razones de equilibrio o buena fe. La noción de ventaja injusta o desequilibrio relevante, aunque no esté codificada de forma unitaria, subyace en múltiples actuaciones judiciales: nulidad de cláusulas suelo, revisión de cláusulas penales desmedidas, inaplicación de intereses usurarios, etc. Esto revela una aproximación material a la justicia contractual, que tempera la literalidad de lo pactado cuando sus efectos resultan abusivos. Sin duda, este es un terreno delicado, porque implica otorgar márgenes de apreciación al juzgador y podría generar inseguridad; pero la jurisprudencia está intentando delinear criterios más o menos objetivos. En todo caso, la conclusión no es que desaparezca la autonomía de la voluntad de las partes, más bien al contrario. Cuando en la negociación de un contrato una de las partes ocupa una posición dominante respecto de la otra, no existe una libre voluntad negocial de esta frente a aquella. La restauración del equilibrio implica mayor autonomía negocial.

Otro aspecto destacado es la consolidación de la cláusula rebus sic stantibus como mecanismo de salvaguarda frente a cambios sobrevenidos. Su reincorporación al actual derecho de contratos implica límites al principio pacta sunt servanda y evitar injusticias provocadas por circunstancias imprevisibles. No se trata de abolir la fuerza vinculante del contrato, sino de compatibilizarla con la buena fe y la preservación de la finalidad negocial cuando el contexto fáctico se ha alterado profundamente.

Especial mención merece la experiencia de la contratación bancaria donde antes los contratos creaban una verdadera lex privata dictada por los bancos, hoy encontramos uno de los ámbitos más regulados y judicializados en defensa del consumidor. Se podría decir que en este campo la autonomía de la voluntad sufrió un serio revés, en favor del intervencionismo protector. Sin embargo, esto no ha hecho sino restaurar el equilibrio y la confianza en el mercado, y restaurar el equilibrio negocial que es el fundamento de una autonomía de la voluntad real y no meramente formal. En la contratación electrónica observamos un fenómeno similar en pleno desarrollo: frente a nuevas formas de contratación dominadas por gigantes tecnológicos y algoritmos, el Derecho responde extendiendo principios garantistas ya asentados. Hasta ahora la reacción normativa ha sido reafirmar que, incluso en línea, la voluntad contractual debe ser auténtica y no viciada, primera premisa del principio de autonomía de la voluntad de las partes. De hecho, la noción de contratante vulnerable en sentido digital es una realidad emergente que probablemente tenga un desarrollo más completo en el futuro.

Por lo tanto, la idea más importante a destacar es que todas estas intervenciones tuitivas en relación con el derecho de contratos ya sean legales o jurisprudenciales, no persiguen destruir el principio de autonomía de la voluntad de las partes, sino conservarlo en una posición de igualdad entre las partes, a fin de que la voluntad negocial no se vea limitada o anulada por la posición dominante de una de las partes. Se debe perseguir un equilibrio entre autonomía privada y tutela de la parte débil. El principio de autonomía de la voluntad en el derecho civil español es un pilar del derecho de contratos, pero como siempre, está sujeto a límites que garantizan la libertad contractual de todos los contratantes. Sin esos límites protectores es difícil garantizar que la voluntad manifestada sea realmente libre, lo que convertiría al contrato en nulo de pleno derecho por inexistente al faltar uno de sus requisitos esenciales y, ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 1261.1 CC.

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